R. c. U. (F.J.)

R. c. U. (F.J.)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1995-10-19
Recueil
[1995] 3 RCS 764
Numéro de dossier
24159
Juges
Lamer, Antonio; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 24159
Contenu de la décision
R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764
F.J.U. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. U. (F.J.)
No du greffe: 24159.
1995: 26 avril; 1995: 19 octobre.
Présents: Le juge en chef Lamer, les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
Droit criminel ‑‑ Preuve ‑‑ Déclarations antérieures incompatibles ‑‑ Admissibilité ‑‑ Déclarations distinctes comportant des similitudes faites à la police par l'accusé et la plaignante ‑‑ Rétractation de l'accusé et de la plaignante au procès ‑‑ Le juge du procès a‑t‑il eu tort d'inviter le jury à comparer la déclaration antérieure incompatible de la plaignante avec la déclaration faite par l'accusé à la police pour déterminer si la poursuite avait établi la culpabilité?
L'accusé a été arrêté à la suite d'un rapport selon lequel il avait eu des activités sexuelles avec sa fille âgée de 13 ans. Lorsqu'elle a été interrogée par l'agent enquêteur, la fille a déclaré que son père avait régulièrement eu des rapports sexuels avec elle depuis décembre 1987 et elle a décrit diverses activités sexuelles. La dernière fois que son père avait eu des rapports sexuels avec elle, c'était la nuit précédente. Le policier a alors interrogé l'accusé, qui a reconnu avoir eu des rapports sexuels avec sa fille bien des fois, a décrit les mêmes activités sexuelles que cette dernière et a dit que les plus récentes avaient eu lieu la nuit précédente. L'accusé a été inculpé de plusieurs infractions d'ordre sexuel. La déclaration qu'il a faite à la police a été admise comme preuve du ministère public au moyen du témoignage de deux policiers. La Couronne a également cité la fille plaignante comme témoin. Bien qu'elle ait reconnu avoir fait les allégations contre l'accusé dans sa déclaration, elle a affirmé que les allégations d'agression sexuelle n'étaient pas vraies. L'accusé a également témoigné au procès. Bien qu'il ait reconnu avoir fait une déclaration incriminante à la police, il a nié la véracité de la grande partie de cette déclaration, y compris ses aveux selon lesquels il avait eu des activités sexuelles avec sa fille. L'accusé a été déclaré coupable relativement à un chef d'accusation d'inceste et à deux chefs d'accusation d'attouchements sexuels. La Cour d'appel, dans un arrêt majoritaire, a confirmé la déclaration de culpabilité. Le point litigieux en l'espèce est de savoir si le juge du procès a eu tort d'inviter le jury à comparer la déclaration antérieure incompatible rétractée de la plaignante avec la déclaration faite par l'accusé à la police, et rétractée par la suite, pour déterminer si la poursuite avait établi la culpabilité.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: La règle orthodoxe selon laquelle les déclarations antérieures incompatibles ne sont pas admissibles pour établir la véracité de leur contenu est un exemple particulier de la règle interdisant l'admission du ouï‑dire. Toutefois, ces dernières années, la jurisprudence de notre Cour a déterminé que la démarche traditionnelle inflexible relative à la règle du ouï‑dire et de ses exceptions doit être rejetée en faveur d'une démarche qui permettrait que des éléments de preuve soient admis et utilisés quant au fond lorsqu'il est démontré qu'ils sont fiables et nécessaires. On doit interpréter de façon souple tant la nécessité que la fiabilité, tenant compte des circonstances de l'affaire. Lorsque les critères de la fiabilité et de la nécessité sont remplis, les déclarations antérieures incompatibles de témoins autres que l'accusé sont admissibles quant au fond, pourvu qu'elles soient admissibles comme unique témoignage du témoin. Le plus grave danger lié à la preuve par ouï‑dire, à savoir l'absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire, n'existe simplement pas dans le cas des déclarations antérieures incompatibles parce que le témoin peut être contre‑interrogé. Les deux autres dangers, à savoir l'absence de serment et l'absence de preuve touchant le comportement, peuvent être écartés au moyen de procédures policières appropriées, et on peut parfois trouver des substituts adéquats. En dernier lieu, la déclaration antérieure est une preuve nécessaire lorsqu'un témoin se rétracte.
L'établissement d'un seuil de fiabilité est parfois possible, dans les cas où le témoin peut être contre‑interrogé, lorsqu'il existe une similitude frappante entre deux déclarations. Pour éliminer, ou au moins réduire considérablement, la probabilité d'une similitude entre deux déclarations née d'une coïncidence, l'affirmation factuelle semblable doit être si frappante qu'il est fort peu probable que deux personnes l'aient fabriquée de façon indépendante. Dans certains cas, le degré de similitude nécessaire découlera de la nature unique d'affirmations factuelles particulières figurant dans les deux déclarations. Dans d'autres cas, il se peut que la combinaison cumulative des points semblables rende la similitude globale entre les deux déclarations suffisamment distinctive pour rejeter la coïncidence comme une explication possible.
Après que la partie qui a cité le témoin a invoqué l'art. 9 de la Loi sur la preuve au Canada et satisfait à ses exigences dans un voir‑dire tenu conformément à cet article, elle doit alors déclarer dans quelle intention elle produit la déclaration. Si la déclaration sera utilisée seulement pour attaquer la crédibilité du témoin, l'enquête prend fin à ce stade. Si, toutefois, la partie qui a cité le témoin désire faire admettre la déclaration comme preuve de fond, le voir‑dire doit se poursuivre pour que le juge du procès puisse examiner si le seuil de fiabilité a été atteint. Le critère de la nécessité n'a pas à être examiné puisqu'il y a nécessité toutes les fois qu'un témoin se rétracte. S'il faut satisfaire au critère de la fiabilité, dans de rares cas, au moyen de la similitude frappante entre la déclaration examinée et une autre déclaration qui est déjà clairement admissible quant au fond, le juge du procès doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, qu'il existe des similitudes frappantes entre les deux déclarations et qu'il n'existait aucune raison, aucune possibilité pour leurs auteurs d'agir de connivence, ni aucune influence indue de la part d'interrogateurs ou d'autres tiers. Le juge du procès doit également s'assurer que la déclaration antérieure rapporte la preuve qui serait admissible comme unique témoignage du témoin. Si le juge du procès détermine que la déclaration satisfait au critère du seuil de fiabilité et est donc admissible quant au fond, il doit donner au juge des faits la directive de suivre un processus à deux étapes dans l'évaluation de la preuve. Le juge des faits doit en premier lieu être certain que la déclaration qui est utilisée comme référence de fiabilité a été faite, sans tenir compte de la déclaration antérieure incompatible examinée. Une fois que le juge des faits est persuadé que l'autre déclaration a été faite, il peut comparer les similitudes entre les deux déclarations et, si elles sont si frappantes qu'il est peu probable que deux personnes puissent les avoir fabriquées, il peut tirer de cette comparaison des conclusions sur la véracité des déclarations.
En l'espèce, le témoin qui se rétracte a été contre‑interrogé en détail sur les raisons pour lesquelles elle a modifié son histoire à une enquête préliminaire, à l'occasion d'un voir‑dire sous le régime de l'art. 9 de la Loi sur la preuve au Canada et devant le jury. Elle a donné une explication détaillée de la modification de son histoire qui pouvait être évaluée tant par le juge du procès que par le jury, ce qui élimine donc le danger le plus important de la preuve par ouï‑dire. Les déclarations faites par l'accusé et sa fille contenaient à la fois un grand nombre de similitudes dans les détails et l'affirmation, d'une similitude frappante, selon laquelle le contact sexuel le plus récent entre les deux avait eu lieu le soir précédent. Comme un voir‑dire a également été tenu relativement à la déclaration de l'accusé, une preuve suffisante a été présentée pour conclure que l'accusé et sa fille n'avaient aucune raison ni aucune possibilité d'agir de connivence, et que l'accusé n'avait pas été abusivement influencé par les policiers qui ont recueilli sa déclaration. La déclaration de la plaignante était donc admissible comme preuve de fond au procès. L'absence de directive adéquate au jury ne modifie pas le résultat du présent pourvoi puisque les similitudes entre les déclarations sont si frappantes que le jury aurait inévitablement été convaincu de leur fiabilité. L'objection selon laquelle les directives au jury ont donné lieu à la possibilité que la déclaration de la fille soit utilisée pour établir la véracité de son contenu n'a pas sa raison d'être vu ma conclusion que la déclaration était admissible comme preuve de fond.
Le juge L'Heureux‑Dubé: La déclaration antérieure incompatible de la plaignante était recevable à des fins de comparaison avec la confession de l'accusé, comme l'a conclu le juge en chef Lamer. Cependant, la similitude entre les deux déclarations n'a pas à être «frappante» avant que le jury puisse être autorisé à faire usage de la déclaration antérieure incompatible à cette fin. Du moment qu'il existe une similitude importante entre les deux déclarations, comme, de toute évidence, il y en a eu en l'espèce, la déclaration antérieure incompatible d'un témoin sera recevable à des fins de comparaison avec la confession rétractée d'un accusé afin d'en évaluer la véracité. Comme l'a conclu le juge en chef Lamer, le juge du procès a donné des directives suffisantes au jury concernant l'usage que ce dernier pouvait faire de la déclaration antérieure incompatible de la plaignante.
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Lamer
Arrêts examinés: R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; arrêts mentionnés: Mawaz Khan c. R., [1967] 1 All E.R. 80; McFall c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 321; Deacon c. The King, [1947] R.C.S. 531; R. c. Evans, [1993] 3 R.C.S. 653; Wright c. Beckett (1833), 1 M. & Rob. 414, 174 E.R. 143; Attorney General c. Hitchcock (1847), 16 L.J. Ex. 259; McInroy c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 588.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 151 [abr. & rempl. ch. 19 (3e suppl.), art. 1 ], 155 [mod. ch. 27 (1er suppl.), art. 21 ], 159 [abr. & rempl. ch. 19 (3e suppl.), art. 5 ], 686(1)b)(iii) [mod. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., no 8)].
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, art. 9 [mod. 1994, ch. 44, art. 35].
Doctrine citée
Canada. Commission de réforme du droit. Rapport sur la preuve. Ottawa: La Commission, 1975.
McCormick on Evidence, vol. 2, 4th ed. By John William Strong, General Editor. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1992.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 5. Revised by James H. Chadbourn. Boston: Little, Brown, 1974.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1994), 90 C.C.C. (3d) 541, 72 O.A.C. 117, 32 C.R. (4th) 378, qui a rejeté l'appel de l'accusé contre sa déclaration de culpabilité d'infractions d'ordre sexuel. Pourvoi rejeté.
Bruce Durno, pour l'appelant.
Renee M. Pomerance, pour l'intimée.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par
Le juge en chef Lamer ‑‑
I. Introduction
1 Notre Cour est saisie du présent pourvoi qui est formé de plein droit compte tenu d'une opinion dissidente en la Cour d'appel de l'Ontario et qui soulève une seule question: quand la déclaration antérieure incompatible d'un témoin est‑elle admissible comme preuve de fond? Pour trancher cette question, notre Cour doit encore une fois examiner le ouï‑dire comme fondement de la règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles et les modifications qu'il convient d'apporter à cette règle à la lumière de notre réforme de la règle du ouï‑dire dans les arrêts R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, et R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740.
II. Les faits
2 L'appelant, F.J.U., a émigré du Pérou au Canada en 1975, peu après la naissance de sa fille J.U. Celle‑ci est restée au Pérou avec sa grand‑mère C.O.‑V., la mère de l'appelant, jusqu'en décembre 1987, date à laquelle elles ont toutes deux rejoint l'appelant au Canada. Les trois ont partagé une résidence de Mississauga avec le frère de l'appelant jusqu'au printemps 1988, année où C.O.‑V. est retournée au Pérou et où l'appelant et sa fille se sont installés à Brampton. En septembre 1988, C.O.‑V. est revenue au Canada et, de septembre 1988 au 11 octobre 1988 (date de l'arrestation de l'appelant), elle a résidé avec l'appelant et J.U. à Toronto.
3 Le 11 octobre 1988, C.O.‑V. a signalé à la police que l'appelant avait eu des activités sexuelles avec sa fille. La police s'est rendue à la résidence d'U., accompagnée d'un interprète espagnol, et a parlé à J.U. L'appelant a été arrêté et emmené au poste de police. J.U. et sa grand‑mère y ont été emmenées dans une autre voiture.
4 Après son arrivée au poste de police, J.U. a été interrogée par le sergent Hector Colantoni, le policier enquêteur. Sa grand‑mère était présente à l'interrogatoire, tout comme l'agent Tom Job, qui parlait espagnol et qui agissait comme interprète lorsque J.U. avait de la difficulté à comprendre les questions du sergent Colantoni ou à y répondre en anglais. Au cours de l'interrogatoire, J.U. a déclaré que son père avait régulièrement eu des rapports sexuels avec elle depuis décembre 1987, date à laquelle elle est venue au Canada. Elle a dit à la police que ces incidents étaient survenus plus fréquemment après que sa grand‑mère fut retournée au Pérou en avril 1988, et que, entre cette date et le retour de celle‑ci au Canada en septembre 1988, son père avait eu des rapports sexuels avec elle [traduction] «presque chaque jour». Elle a déclaré que les activités sexuelles avaient, en général, lieu la nuit dans sa chambre à coucher. Elle a également fait savoir que, à quelques occasions, l'appelant l'avait obligée à pratiquer la fellation sur lui et que, à d'autres occasions, il avait pratiqué le cunnilingus sur elle. Toujours selon elle, l'appelant [traduction] «[l]'a pénétrée souvent dans le derrière». La dernière fois que son père a eu des rapports sexuels avec elle, a‑t‑elle déclaré, c'était la nuit précédente (le 10 octobre 1988). J.U. a également déclaré que l'appelant l'avait physiquement agressée à deux occasions distinctes: la première fois, il l'avait frappée avec un bout de fil métallique, et la seconde fois, il lui avait donné des coups de poing à la figure. Au procès de l'appelant, le sergent Colantoni a témoigné qu'il avait tenté d'enregistrer son entretien avec J.U., mais que le magnétophone avait mal fonctionné et que rien n'avait été enregistré. Selon lui, il avait par la suite préparé un résumé du témoignage prévu de J.U., se fondant en partie sur les notes qu'il avait prises au cours de l'interrogatoire et en partie sur ce qu'il retenait.
5 Après avoir interrogé J.U., le sergent Colantoni a procédé à l'interrogatoire de l'appelant, accompagné de l'agent Tony McKenzie. Le sergent Colantoni a témoigné qu'il avait pris des notes et que l'interrogatoire n'avait pas été enregistré. Selon son témoignage, l'appelant a reconnu avoir eu des rapports sexuels avec sa fille [traduction] «bien des fois», et a également déclaré que sa fille avait pratiqué la fellation sur lui [traduction] «deux ou trois fois lorsqu['ils] viv[aient] à Mississauga, mais elle n'aimait pas cela». Il a également déclaré avoir pratiqué le cunnilingus sur elle [traduction] «une ou deux fois». Toujours selon le témoignage du sergent Colantoni, l'appelant avait en outre reconnu avoir eu des relations sexuelles anales avec J.U. [traduction] «trois ou quatre fois», disant que cela avait eu lieu très récemment, «la nuit dernière» (c.‑à‑d. le 10 octobre 1988). L'appelant a également fait état de deux incidents au cours desquels il avait physiquement agressé sa fille, disant qu'à une occasion il l'avait frappée avec une ceinture renforcée de fil métallique, et que, à la seconde occasion, il l'avait giflée. L'appelant a toutefois refusé de faire une déclaration écrite, et il a fait savoir qu'il ne signerait rien.
6 L'appelant a été accusé de trois chefs d'accusation de contacts sexuels (art. 151 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 ), d'un chef d'accusation d'inceste (art. 155 ) et d'un chef d'accusation de relations sexuelles anales (art. 159 ). Voici les détails de l'acte d'accusation:
Premier chef d'accusation: Attouchements à la bouche de J.U avec son pénis pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre et le 10 octobre 1988, à Toronto.
Deuxième chef d'accusation: Relations sexuelles anales avec J.U. le 10 octobre 1988 ou vers cette date, à Toronto.
Troisième chef d'accusation: Inceste avec J.U. entre le 1er septembre et le 10 octobre 1988, à Toronto.
Quatrième chef d'accusation: Attouchements à la bouche de J.U. avec son pénis pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre 1987 et le 31 août 1988, à Toronto et à Mississauga.
Cinquième chef d'accusation: Attouchements au vagin de J.U. avec sa bouche pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre 1987 et le 31 août 1988, à Toronto et à Mississauga.
7 L'appelant a été jugé devant la Cour de justice de l'Ontario (Division générale), devant un jury, alors que le juge Allen présidait le procès. La déclaration qu'il a faite à la police, et qui, selon le juge Allen, avait été faite et obtenue volontairement, conformément à la Charte canadienne des droits et libertés , a été admise comme preuve du ministère public au moyen du témoignage du sergent Colantoni et de l'agent McKenzie. Le ministère public a également cité J.U. comme témoin. Bien qu'elle ait reconnu avoir fait les allégations contre l'appelant, qui figurent dans le [traduction] «projet de déclaration» rédigé par le sergent Colantoni par suite de son entretien avec elle, J.U. a affirmé que les allégations d'agression sexuelle n'étaient pas vraies. Elle a toutefois confirmé que les allégations d'agression à caractère non sexuel qu'elle avait faites dans sa déclaration étaient vraies. D'après le témoignage rendu par J.U. au procès, elle a menti à la police sur l'ordre de sa grand‑mère, parce qu'elle se préoccupait de ce que son père envisageait de la renvoyer au Pérou pour vivre avec sa mère. Elle a déclaré que sa grand‑mère avait menacé de se suicider si elle lui était enlevée et lui avait donné des instructions sur les détails des fausses allégations d'inconduite sexuelle qu'elle devait faire.
8 L'appelant a également témoigné au procès. Bien qu'il ait reconnu avoir fait à la police une déclaration incriminante, il a nié la véracité de la grande partie de cette déclaration. Il a témoigné que le comportement de la police au cours de l'interrogatoire avait ravivé ses souvenirs d'emprisonnement et de torture de la part de la police péruvienne, et que la crainte qui en découlait l'avait amené à faire une fausse confession. Il croyait que, du moment qu'il refusait de signer quoi que ce soit, on ne pouvait utiliser sa confession contre lui.
9 Contre‑interrogé sur sa déclaration, l'appelant a nié avoir fait plusieurs des déclarations que lui attribuaient le sergent Colantoni et l'agent McKenzie. En particulier, il a nié avoir dit aux agents qu'il avait eu des relations sexuelles anales avec sa fille, ou leur avoir dit que ses activités sexuelles avec J.U. visaient à [traduction] la «protéger» afin qu'elle n'ait pas de relations sexuelles avec d'autres personnes. Il a reconnu que le reste du témoignage des agents reflétait exactement ce qu'il leur avait dit, mais il a témoigné qu'aucun de ses aveux selon lesquels il avait eu des activités sexuelles avec sa fille n'était vrai. Il a toutefois confirmé que la partie de sa déclaration qui décrivait les deux agressions physiques sur sa fille était vraie.
10 Après avoir délibéré pendant plus de neuf heures, le jury a rendu un verdict de non‑culpabilité sur les premier et deuxième chefs d'accusation et de culpabilité sur les troisième, quatrième et cinquième chefs d'accusation. L'appelant a été condamné à un emprisonnement de deux ans moins un jour et à une période de probation. L'appel qu'il a interjeté de sa déclaration de culpabilité a été rejeté par la Cour d'appel de l'Ontario, le juge Houlden étant dissident: (1994), 90 C.C.C. (3d) 541, 72 O.A.C. 117, 32 C.R. (4th) 378.
III. Les juridictions inférieures
La Cour de justice de l'Ontario (Division générale)
11 Dans ses directives au jury, le juge Allen a commencé son analyse des éléments de preuve en faisant les observations suivantes:
[traduction] La preuve était relativement brève. Il vous appartient de décider ce que cette preuve établit et prouve de façon satisfaisante selon vous. Vous vous trouvez devant une situation où [l'appelant] et [J.U.] ont tous les deux fait des déclarations à la police. Chacun d'eux a tour à tour, en grande partie, reconnu avoir fait les déclarations que les policiers vous ont relatées et qu'ils ont attribuées à [l'appelant] ou à [J.U.] selon le cas, mais [l'appelant] et [J.U.] disent maintenant que lui ou elle, selon le cas, n'a pas dit la vérité en parlant aux policiers aux heures et endroits indiqués par ceux‑ci.
Le juge Allen a discuté de la déclaration incriminante de l'appelant en ces termes:
[traduction] Vous pouvez, à votre discrétion, utiliser ce que [l'appelant] a dit à la police pour établir sa culpabilité sur la base de ces accusations ou de l'une ou plusieurs d'entre elles, selon ce que vous déciderez. Il a effectivement témoigné devant vous qu'il n'avait pas dit la vérité aux policiers lorsqu'ils l'ont interrogé, et il vous a expliqué ou fait connaître les raisons pour lesquelles il n'a pas dit la vérité alors. Selon lui, cela était dû à ses expériences malheureuses avec les autorités policières péruviennes il y a plusieurs années. Il vous incombe de soupeser le témoignage des policiers sur les déclarations et le comportement [de l'appelant] lorsqu'ils l'ont interrogé. Bien entendu, vous devez également soupeser le témoignage rendu par [l'appelant] devant vous à cet égard.
J'ai dit qu'il vous appartenait de décider ce qu'était la preuve, mais, si j'ai bien saisi le témoignage de [l'appelant], il reconnaît avoir fait la plupart des déclarations que la police lui a attribuées, et il nie effectivement avoir fait certaines déclarations que les policiers ont enregistrées et exposées dans leur témoignage devant vous. Si vous trouvez que vous êtes convaincus hors de tout doute raisonnable que [l'appelant] a fait une déclaration aux policiers selon le témoignage de ceux‑ci, et si vous êtes persuadés que cette déclaration était et est véridique, vous en tiendrez compte dans vos délibérations pour établir sa culpabilité ou son innocence. Si vous trouvez que la déclaration qu'il a faite à la police n'est pas véridique, ou si vous doutez raisonnablement qu'elle soit véridique, vous écarterez de vos délibérations cette déclaration particulière ou déclaration alléguée.
Le juge Allen a alors abordé la question de la crédibilité de l'appelant et de J.U.:
[traduction] Vous pouvez certainement tenir compte de la contradiction entre les déclarations faites par [l'appelant] à la police et le témoignage qu'il a rendu devant vous pour évaluer sa crédibilité en tant que témoin. De même, vous examinerez la contradiction entre les déclarations faites par [J.U.] à la police et le témoignage qu'elle a rendu devant vous pour évaluer sa crédibilité en tant que témoin.
La directive ultérieure du juge Allen, recommandant une comparaison entre les deux déclarations, a donné lieu à la division devant la Cour d'appel:
[traduction] Vous voudrez peut‑être examiner les déclarations faites par [J.U.] à la police, celles qu'elle a reconnu avoir faites, et celles que vous considérez avoir été faites par [l'appelant] à la police. Vous trouverez peut‑être une certaine similitude dans les détails qui peut vous être utile dans vos délibérations. Alors que j'examinais mes notes, une déclaration m'est venue à l'esprit; elle se rapportait au moment de la dernière activité sexuelle ou activité sexuelle alléguée entre les deux. Chacun, selon le témoignage de la police, a dit que cette activité était survenue la nuit précédant le jour où la police les a interrogés. Néanmoins, tout cela est de votre domaine, et il vous incombera, en tant que jury de douze personnes, d'examiner toute la preuve et de l'étudier très soigneusement en concentrant votre esprit et votre mémoire sur celle‑ci.
12 Après que le juge Allen eut terminé son exposé, l'avocat de l'appelant a soulevé plusieurs objections, dont une objection à la directive d'examiner les similitudes entre les déclarations rétractées de la plaignante et celles de l'appelant. Le juge du procès a toutefois choisi de ne pas rappeler le jury. Après avoir délibéré pendant plusieurs heures, le jury a fait la demande suivante:
[traduction] Nous voudrions voir une copie de la déclaration faite par [l'appelant] à la police. Nous voudrions également voir la déclaration faite par [J.U.] à la police. Quelles sont les parties de la déclaration de la police que l'appelant a nié avoir dites?
Le juge Allen a discuté de la question avec les avocats, et il a décidé de demander au sténographe judiciaire de relire les parties pertinentes du témoignage des deux policiers, de J.U. et de l'appelant. L'avocat de la défense a fait remarquer que sa crainte que le jury compare et mette en contraste les déclarations de façon inacceptable se concrétisait.
La Cour d'appel de l'Ontario (1994), 90 C.C.C. (3d) 541
1) Le juge Osborne (avec l'appui du juge Carthy)
13 Le juge Osborne a examiné les directives du juge du procès sur l'usage qui pouvait être fait des déclarations antérieures de l'appelant et de J.U., l'objection de l'avocat de la défense et la question posée par le jury. Il a statué qu'il était raisonnable de conclure que le jury avait effectivement comparé l'aveu de l'accusé et la déclaration antérieure incompatible de sa fille, mais il a ajouté (à la p. 555):
[traduction] J'estime qu'il est également raisonnable de présumer que le jury a suivi la directive claire du juge du procès selon laquelle la déclaration antérieure incompatible de la plaignante ne pouvait être utilisée comme preuve de la véracité du contenu de la déclaration. La question cruciale se pose de savoir si, dans les circonstances, la directive du juge du procès selon laquelle le jury pouvait comparer la confession de l'appelant avec la déclaration antérieure incompatible de la plaignante a donné lieu à une utilisation inacceptable de la déclaration de la plaignante.
Citant l'arrêt de la Cour suprême du Canada B. (K.G.), précité, le juge Osborne a fait remarquer que [traduction] «le fondement de l'exclusion d'une déclaration antérieure incompatible comme preuve de la véracité de son contenu est la règle interdisant l'admission de la preuve par ouï‑dire» (p. 556). Il a toutefois noté que les déclarations antérieures incompatibles pouvaient être admises tant pour ce qui est de la crédibilité du témoin que lorsque le fait qu'il y ait déclaration est par ailleurs pertinent. Le juge Osborne a cité l'arrêt anglais Mawaz Khan c. R., [1967] 1 All E.R. 80 (P.C.), pour illustrer l'exemple d'un cas où la similitude de déclarations extrajudiciaires a été utilisée pour tirer des conclusions, fondées sur une preuve ne constituant pas du ouï‑dire, sur autre chose que la crédibilité. Il a fait une distinction d'avec l'affaire McFall c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 321, en notant que, dans cette affaire, le jury avait été invité à utiliser les déclarations du coaccusé pour établir leur véracité, et non pour prouver qu'elles ont été faites. Le juge Osborne a ajouté (aux pp. 558 et 559):
[traduction] La principale question est de savoir si le fait qu'il y ait eu déclaration de la part de la plaignante (ce qu'elle a effectivement reconnu dans son témoignage au procès) constitue un élément de preuve qui soit capable de renforcer la probabilité que la confession de l'appelant soit véridique, bien qu'il en ait nié la véracité au procès.
. . . Autrement dit, le fait que la plaignante ait dit ce qu'elle a fait dans sa déclaration ajoute de la valeur à la confession faite par l'appelant à la police. La comparaison que le jury a été invité à faire permettrait de vérifier la coïncidence qui ressort d'un examen de l'essence des deux déclarations. Cette analyse dépend, non pas de la véracité de la déclaration de la plaignante, mais du fait qu'il y a eu déclaration de sa part.
Le juge Osborne a également reconnu que la même réflexion pouvait étayer la conclusion que la déclaration de la plaignante était véridique, mais il était d'avis que cette méthode d'analyse n'était pas permise dans le cadre de la règle du ouï‑dire.
14 Ayant auparavant rejeté la prétention de l'appelant selon laquelle sa déclaration avait été admise à tort, le juge Osborne a rejeté son appel.
2) Le juge Houlden (dissident)
15 Le juge Houlden différait d'opinion sur la question de savoir si le jury aurait dû être invité à comparer les déclarations rétractées de la plaignante et de l'appelant aux fins de l'aider à déterminer si la déclaration de l'appelant était véridique. Selon lui, la similitude la plus frappante entre les deux déclarations était l'affirmation semblable selon laquelle l'activité sexuelle la plus récente entre l'appelant et J.U. était survenue le 10 octobre. Faisant remarquer que la déclaration rétractée de la plaignante serait admissible uniquement pour évaluer sa crédibilité si l'appelant n'avait pas également fait une déclaration, le juge Houlden a demandé (à la p. 544): [traduction] «Le fait qu'il y a eu une déclaration de l'appelant à la police et que celle‑ci contient certains détails semblables à ceux figurant dans la déclaration de la plaignante conduit‑il à un résultat différent?» Il ne le croit pas. Il a jugé que l'utilisation de la déclaration approuvée par la majorité signifie en fait que la véracité de la déclaration est évaluée. D'après lui, l'opinion majoritaire constituerait une modification de la règle applicable (à la p. 544):
[traduction] Selon mon expérience, il n'est pas du tout rare que la déclaration antérieure d'un témoin, que ce dernier nie au procès, relate des événements semblables à ceux figurant dans une confession faite par l'accusé. Si le juge du procès peut dire à un jury qu'il peut utiliser les affirmations dans la déclaration antérieure incompatible qui sont semblables à celles figurant dans une confession pour prouver la véracité de ce qui figure dans la confession, cela constitue une importante modification de la règle de droit, et je ne connais aucune jurisprudence ni aucune doctrine qui puisse étayer cette idée.
Selon le juge Houlden, les jurys ne pourraient résister à l'idée d'utiliser la déclaration rétractée pour déterminer la véracité de son contenu.
16 Le juge Houlden a également conclu que le sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel ne pouvait s'appliquer. Il n'est pas d'accord avec le point de vue du juge Osborne, qui dit que le jury aurait suivi la directive du juge du procès selon laquelle il ne devait pas utiliser la déclaration de la plaignante pour en prouver la véracité. Selon lui (à la p. 545):
[traduction] Une fois que la déclaration antérieure de la plaignante a été utilisée pour prouver la véracité de ce qui figurait dans la déclaration de l'appelant, le jury utilisait la déclaration, de toute évidence, pour prouver la véracité de ce qui figurait dans celle de la plaignante.
17 Le juge Houlden était d'avis d'accueillir l'appel, d'annuler la déclaration de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
IV. Moyens d'appel
18 L'appelant, qui se pourvoit de plein droit compte tenu d'une opinion dissidente de la Cour d'appel, invoque le seul moyen que voici:
[traduction] Le juge du procès a‑t‑il eu tort d'inviter le jury à comparer la déclaration antérieure incompatible rétractée de la plaignante avec la déclaration faite par l'appelant à la police, et rétractée par la suite, pour déterminer si la poursuite avait établi la culpabilité de ce dernier?
V. Analyse
19 Il nous incombe en l'espèce de déterminer les utilisations acceptables de la déclaration antérieure incompatible d'un témoin lorsque le témoin n'est pas l'accusé et qu'il peut être contre‑interrogé. Notre Cour a récemment abordé la même question, dans un autre contexte factuel, dans B. (K.G.), précité. Dans une opinion majoritaire dans cette affaire, la règle orthodoxe relative aux utilisations acceptables de déclarations antérieures incompatibles a été modifiée pour l'aligner sur notre démarche en matière de ouï‑dire exposée dans Khan et Smith, précités. Pour trancher la question en l'espèce, j'examinerai cette démarche, ainsi que le raisonnement particulier suivi dans mes motifs de l'arrêt B. (K.G.). Ce raisonnement est également approprié en l'espèce, étant donné ses circonstances particulières.
A. La démarche de la Cour concernant le ouï‑dire
20 En bref, les arrêts Khan et Smith ont annoncé l'engagement de notre Cour de garantir que la règle interdisant l'admission du ouï‑dire comme preuve soit suffisamment souple pour s'adapter aux nouvelles situations. La règle du ouï‑dire et ses exceptions rigidement formulées étaient devenues* une série de catégories compartimentées, parfois illogique, qui créait souvent de la confusion. Dans les arrêts Khan et Smith, les principes qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire ont été examinés pour veiller à ce que la nouvelle tendance dans le traitement réservé au ouï‑dire par le droit de la preuve reflète ces principes.
21 L'arrêt Khan, qui porte sur l'admissibilité de la déclaration faite par un jeune enfant à sa mère concernant une agression sexuelle, a énoncé de nouveaux critères devant s'appliquer de manière générale lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a lieu d'admettre la preuve par ouï‑dire: la fiabilité et la nécessité (à la p. 542). Ces critères reflètent les préoccupations selon lesquelles le ouï‑dire n'est pas suffisamment fiable et sa fiabilité ne peut être vérifiée, et la position qui considère que la preuve originale est toujours préférable. Le juge McLachlin a pris soin de dire que ni l'un ni l'autre de ces critères n'est caractérisé par des limites absolues. Puisque notre modification des principes régissant le ouï‑dire vise à mettre fin à l'artifice rigide des exceptions compartimentées, il importe que les nouveaux critères demeurent souples. Dans l'arrêt Khan, le juge McLachlin a dit qu'«[à] ces fins, la nécessité doit être interprétée dans le sens de [traduction] "raisonnablement nécessaire"» (p. 546). Elle a abordé en ces termes la question de la fiabilité (à la p. 547):
Plusieurs considérations comme le moment où la déclaration est faite, le comportement, la personnalité de l'enfant, son intelligence et sa compréhension des choses et l'absence de toute raison de croire que la déclaration est le produit de l'imagination peuvent être pertinentes à l'égard de la question de la fiabilité. Je ne voudrais pas établir une liste précise des considérations applicables à la fiabilité ni laisser entendre que certaines catégories de preuves (par exemple le témoignage de jeunes enfants en matière sexuelle) devraient être considérées comme dignes de foi.
Dans l'arrêt Smith, précité, au nom d'une Cour unanime, j'ai confirmé que l'arrêt Khan avait exprimé la nouvelle démarche généralement applicable de l'examen de l'admissibilité de la preuve par ouï‑dire (à la p. 932):
. . . l'arrêt Khan doit être considéré non pas comme un cas d'espèce, mais plutôt comme une expression particulière des principes fondamentaux qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire et ses exceptions. Ce qui importe, à mon avis, c'est que l'arrêt Khan s'est écarté d'une conception de la preuve par ouï‑dire caractérisée par une interdiction générale de la réception d'une telle preuve, sous réserve d'un nombre restreint de catégories d'exceptions définies, et qu'il représente une évolution vers une conception régie par les principes qui sous‑tendent la règle ainsi que ses exceptions.
Ma décision dans B. (K.G.), ainsi que la présente espèce, sont des applications des principes dégagés dans les arrêts Khan et Smith à la branche particulière de la règle du ouï‑dire, qui empêchait traditionnellement l'admission, quant au fond, des déclarations antérieures incompatibles des témoins.
B. La règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles
22 Notre Cour a adopté, pour la première fois, la règle selon laquelle les déclarations antérieures incompatibles ne sont admissibles que pour attaquer la crédibilité dans l'arrêt Deacon c. The King, [1947] R.C.S. 531. Le juge Rand s'est exprimé en ces termes (aux pp. 537 et 538):
[traduction] Il est bien établi que la portée de ces déclarations est généralement limitée à la question de la crédibilité et qu'elles ne peuvent servir à prouver les faits auxquels elles se rapportent: Rex c. Dibble (1908), 1 Cr. A.R. 155, Rex c. Harris (1927), 20 Cr. A.R. 144, Rex c. Francis & Barber, [1929] 3 D.L.R. 593. Il est tout à fait exact qu'il peut être difficile de dissocier le contenu de ces déclarations des faits soumis au jury par le témoin et d'effacer l'influence qu'elles peuvent avoir sur l'esprit des jurés lorsqu'ils analysent l'ensemble de la preuve; mais toute autre règle exposerait une personne à un récit monté de toute pièce, ce qui est un trop grand risque. Cependant, le champ du contre‑interrogatoire est ouvert, à la discrétion de la cour, et le contenu de la déclaration peut être passé au crible du témoignage. On pourrait penser qu'il y a là une raison suffisante de permettre au jury de disposer à son gré de tous les faits, y compris la déclaration, mais la pratique des tribunaux a démontré que cette solution n'en est pas une.
Comme je l'ai souligné dans B. (K.G.), la règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles est un exemple particulier de la règle interdisant l'admission du ouï‑dire. Le ouï‑dire n'est pas admissible comme preuve parce que sa fiabilité ne peut être vérifiée.
23 Outre son usage pour attaquer la crédibilité, en application de la règle orthodoxe, une déclaration antérieure incompatible peut être utilisée si le fait qu'il y a eu déclaration a une valeur probante en soi. Cette utilisation, «fondée sur une preuve ne constituant pas du ouï‑dire», de ce qui serait autrement du ouï‑dire a été longuement examinée dans l'arrêt R. c. Evans, [1993] 3 R.C.S. 653. Dans cette affaire, des déclarations faites à des témoins selon lesquelles un individu avait une chienne qui allait avoir des chiots et était installeur de clôtures ont été jugées admissibles. La question de savoir si ces déclarations étaient véridiques ou non n'était pas pertinente; la valeur probante provenait du fait que l'accusé avait également ces caractéristiques. Le juge Sopinka a dit (aux pp. 662 et 663):
En dehors de la véracité de leur contenu, elles ont une certaine valeur probante pour la question de l'identité. En effet, le fait que certaines déclarations sont faites est probant, car cela restreint l'identité de leur auteur au groupe de personnes qui peuvent faire des déclarations analogues . . .
. . . Cette déclaration a une valeur probante sans qu'il soit nécessaire de présumer la véracité de son contenu, car pour le simple motif qu'elle a été fa