La bande indienne de Squamish c. Canada (Ministre des pêches et des océans)

La bande indienne de Squamish c. Canada (Ministre des pêches et des océans)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-08-08
Référence neutre
2019 CAF 216
Numéro de dossier
A-39-18
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20190808
Dossier : A-39-18
Référence : 2019 CAF 216
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LA JUGE WOODS
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
LA BANDE INDIENNE DE SQUAMISH ET SYETÁXTN, CHRISTOPHER LEWIS EN SON NOM PERSONNEL ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES DE LA BANDE INDIENNE DE SQUAMISH
appelants
et
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS
intimé
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 8 avril 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 8 août 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE WOODS
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20190808
Dossier : A-39-18
Référence : 2019 CAF 216
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LA JUGE WOODS
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
LA BANDE INDIENNE DE SQUAMISH ET SYETÁXTN, CHRISTOPHER LEWIS EN SON NOM PERSONNEL ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES DE LA BANDE INDIENNE DE SQUAMISH
appelants
et
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DAWSON
[1] Avant le contact avec les Européens, les groupes autochtones qui vivaient près de l’embouchure du fleuve Fraser pêchaient à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Le « fleuve et ses ressources halieutiques abondantes jouaient un rôle prépondérant » dans la vie des peuples autochtones (R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 4). Aujourd’hui, la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14 et ses règlements interdisent aux Premières Nations de pêcher à quelque fin que ce soit sauf celle autorisée par les permis délivrés par le ministère ou le ministre des Pêches et des Océans.
[2] Le « saumon sockeye du fleuve Fraser » est une espèce migratoire de saumon sockeye originaire du bassin hydrographique du fleuve Fraser. Il peut parcourir jusqu’à 1 500 kilomètres en amont pour retourner à son lac ou à sa rivière de fraie. Il fait habituellement un retour très productif tous les quatre ans, qui engendre une abondance attendue des stocks de poisson. Toutefois, les gestionnaires des pêches et les biologistes du ministère des Pêches et des Océans ont signalé une baisse dans l’abondance et la productivité du saumon sockeye du fleuve Fraser depuis le début des années 1990.
[3] Aujourd’hui, environ 140 Premières Nations, dont la bande indienne de Squamish, détiennent des permis de pêche à des fins alimentaires, sociales et rituelles visant différents endroits le long des routes migratoires du saumon sockeye du fleuve Fraser. Or, au cours des dernières années, le nombre de saumons remontant le fleuve s’est révélé insuffisant, deux ou trois années sur les quatre ans du cycle du saumon, pour satisfaire aux allocations de pêche actuelles des Premières Nations à des fins alimentaires, sociales et rituelles.
[4] Pour ces raisons notamment, la gestion de la pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser présente des difficultés importantes. Le présent appel découle de cette situation factuelle difficile.
I. Le contexte factuel
[5] La bande indienne de Squamish est une bande au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5. La bande de Squamish forme un groupe distinct au sein des peuples salish du littoral. Elle a sa propre langue, sa propre culture et sa propre économie.
[6] Les régimes administratifs et législatifs applicables sont résumés ci-après. Il suffit à ce stade-ci d’indiquer que les parties conviennent que la bande de Squamish a reçu une allocation de pêche vers 1992 permettant la pêche de 20 000 saumons sockeye du fleuve Fraser par année. La bande de Squamish a conclu une entente de pêche globale fondée sur cette allocation. Elle a également reçu un permis de pêche communautaire fondé sur cette allocation.
[7] Les parties s’entendent également sur le fait qu’une fois l’allocation fixée, elle s’applique aux années subséquentes, sauf si une augmentation est demandée.
[8] Le 5 juillet 2011, la bande de Squamish a demandé [traduction] « une augmentation considérable » du nombre de poissons qu’elle avait le droit de prélever à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Le 27 janvier 2012, la bande de Squamish a demandé une augmentation de son allocation de pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser, de 20 000 à 70 000 saumons.
[9] Cette demande a seulement été accueillie en partie. Dans une lettre datée du 8 mai 2014, la directrice générale régionale du bureau régional du Pacifique de Pêches et Océans Canada (la directrice régionale) a augmenté l’allocation de pêche de la bande de Squamish à des fins sociales, alimentaires et rituelles, de 10 000 saumons sockeye, 4 500 saumons kéta et 9 000 saumons roses par année (la bande de Squamish n’avait pas demandé d’augmentation de son allocation de saumon rose ou de saumon kéta, comme le confirme sa lettre du 18 décembre 2013 adressée au ministère). Les allocations de saumon coho et chinook sont demeurées inchangées, tout comme celle de crabe et de crevettes. En conséquence, l’allocation de pêche de la bande de Squamish s’établit actuellement à 30 000 saumons sockeye du fleuve Fraser, 8 500 saumons kéta, 10 000 saumons roses, 1 500 saumons chinook et 500 saumons coho, par année, à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Insatisfaite de ce résultat la bande de Squamish a demandé le contrôle judiciaire de cette décision.
[10] Pour les motifs énoncés sous la référence 2017 CF 1182, la Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire.
[11] Les conclusions suivantes de la Cour fédérale étaient déterminantes :
La bande de Squamish n’a pas démontré que la décision de la directrice régionale avait une incidence négative sur son droit revendiqué de pêcher du saumon sockeye du fleuve Fraser. Selon la Cour fédérale, la bande de Squamish « exerce son droit revendiqué à la pêche du saumon sockeye grâce à son allocation à des fins [alimentaires, sociales et rituelles] » (motifs, par. 70).
La bande de Squamish devait étayer « sa prétention voulant que l’incapacité de pêcher 70 000 saumons sockeye, par rapport aux 30 000 alloués, avait un effet préjudiciable sur son droit revendiqué sur la pêche au saumon sockeye » à des fins alimentaires, sociales et rituelles (motifs, par. 72).
De plus, la bande de Squamish n’a pas établi en quoi « l’allocation [...] actuell[e] » était insuffisante à ses fins alimentaires, sociales et rituelles (motifs, par. 74).
L’obligation de consulter ne jouait pas « [é]tant donné le manque de preuve quant à l’effet préjudiciable [...] sur le droit revendiqué de la Nation de Squamish » de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles (motifs, par. 76).
Subsidiairement, si l’obligation de consulter avait joué, « cette obligation se situait du côté moindre de l’échelle » (motifs, par. 78).
Il a été satisfait à toute obligation de consulter, car le Canada était seulement tenu « d’aviser les intéressés des mesures envisagées, de communiquer les renseignements pertinents et de discuter des questions soulevées par suite de l’avis » (motifs, par. 79).
Plus précisément, « POC a consulté la Nation de Squamish à de nombreuses reprises et [celle-ci] a bénéficié de plusieurs occasions de soumettre des éléments en preuve à l’appui de sa revendication ». Le ministère des Pêches et des Océans a « informé la Nation de Squamish des renseignements nécessaires à l’évaluation de sa demande » et a « tenu la Nation de Squamish informée tout au long du processus » (motifs, par. 81).
[12] La Cour fédérale a ensuite conclu que la décision de la directrice régionale était raisonnable au fond. La Cour fédérale a conclu que la directrice régionale « a rendu une décision fondée sur des politiques. Elle doit tenir compte de nombreux facteurs concurrents dans le contexte complexe de la gestion des pêcheries » (motifs, par. 95). La directrice régionale a « utilisé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable en tenant compte de facteurs concurrents, y compris les revendications des autres groupes autochtones » (motifs, par. 95).
[13] Finalement, la Cour fédérale a conclu : « il n’y a eu aucun manquement à l’équité procédurale dans ce processus » (motifs, par. 114).
[14] La Cour est saisie de l’appel interjeté à l’encontre du jugement rendu par la Cour fédérale.
II. Les questions en litige et le résumé des conclusions
[15] À mon sens, les questions suivantes permettent de trancher le présent appel :
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que l’augmentation de l’allocation de pêche au saumon sockeye à des fins alimentaires, sociales et rituelles demandée par la bande de Squamish ne faisait pas jouer l’obligation de consulter ou, dans le cas contraire, que l’obligation se situait à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière et qu’il y avait été satisfait?
La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que la décision de la directrice régionale était raisonnable?
[16] Pour les motifs qui suivent, je conclus que la Cour fédérale a commis une erreur. Plus précisément, l’augmentation de l’allocation demandée par la bande de Squamish faisait jouer l’obligation de consulter, et cette obligation ne se situait pas à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière. Il n’y a pas été satisfait raisonnablement et adéquatement. Il s’ensuit que la décision prise par la directrice régionale était déraisonnable. Je présente en plus amples détails la nature de la réparation qui découle de ces conclusions.
[17] Il serait utile, pour mettre en contexte les questions en litige, d’examiner le régime légal et administratif applicable, le dossier certifié du tribunal et la décision de la directrice régionale.
III. Le régime légal et administratif applicable
[18] L’article 4 de la Loi sur le ministère des Pêches et des Océans, L.R.C. 1985, ch. F-15, confère un vaste pouvoir au ministre des Pêches et des Océans quant à toute question liée aux pêches. Dans le contexte de l’espèce, le ministre, ou la directrice régionale agissant en son nom, est habilité à établir les prises totales autorisées et les allocations de pêche à des fins alimentaires, sociales et rituelles (mandat en matière d’allocation).
[19] En 1992, le Ministère a adopté sa Stratégie relative aux pêches autochtones en réponse à l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075 de la Cour suprême du Canada. Dans l’arrêt Sparrow, la Cour suprême a conclu que lorsqu’un groupe autochtone détient un droit de pêche à des fins alimentaires, sociales et rituelles, ce droit a préséance sur toute autre utilisation de la ressource, hormis les questions de conservation de celle-ci. La Stratégie s’applique lorsque le Ministère gère une pêcherie et lorsque le règlement d’une revendication territoriale comportant l’établissement d’un régime de gestion des pêches n’est pas encore finalisé.
[20] La Stratégie prévoit un cadre, conforme à l’arrêt Sparrow, pour l’établissement des mandats et des ententes de pêche globales et des permis communautaires délivrés en vertu de l’article 4 du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones, DORS/93-332. Cette Stratégie vise à gérer les pêches par la conclusion d’ententes mutuellement acceptables et limitées dans le temps. Toutefois, s’il n’est pas possible de conclure une entente, le Ministère examinera les consultations tenues avec le groupe autochtone et délivrera un permis de pêche communautaire.
[21] En 1993, le Ministère a instauré sa Politique sur la gestion des pêches autochtones. La Politique prévoit que les Autochtones pêchant à des fins alimentaires, sociales et rituelles ont priorité, après les questions de conservation, sur tous les autres groupes. Cette pêche est seulement restreinte s’il faut [traduction] « atteindre un objectif de conservation valable, procurer à d’autres peuples [autochtones] assez de poisson aux fins de consommation, atteindre un objectif de santé et de sécurité valable ou atteindre un objectif impérieux et important ». La Politique prévoit également que le Ministère « consulte les peuples [autochtones] avant de prendre des décisions ou des actions susceptibles d’avoir une incidence sur la pêche [autochtone] à des fins alimentaires, sociales et rituelles » et « procède à des consultations sur les allocations ».
[22] En 2006, le Ministère a instauré le cadre d’accès des Premières Nations au poisson à des fins alimentaires, sociales et rituelles (le cadre de 2006). Il établit les critères, les indicateurs et les étapes balisant le traitement des demandes de Premières Nations de la Colombie-Britannique voulant prélever du poisson à des fins alimentaires, sociales et rituelles, y compris les demandes d’augmentation d’allocation. Le cadre de 2006 se divise en cinq parties, la plus pertinente étant la partie 2A, laquelle porte précisément sur les demandes de modification des allocations.
[23] À l’époque où la directrice régionale a pris sa décision, le Ministère travaillait à la restructuration et à la simplification des critères et des indicateurs de la partie 2A du cadre de 2006. Cette restructuration découlait, en partie, des consultations tenues avec les Premières Nations sur la pêche à des fins alimentaires, sociales et rituelles.
[24] La directrice responsable de la gestion du saumon et des services aux clients du bureau régional du Pacifique a affirmé que le critère applicable à l’époque de la décision de la directrice générale exigeait que les demandes [traduction] « soient évaluées suivant un ensemble de critères communs. Les demandes relatives à la pêche [à des fins alimentaires, sociales et rituelles] devaient témoigner de la mise en balance de certains éléments : la diversité et l’abondance des ressources disponibles localement; les besoins et les préférences des communautés; les considérations relatives à la gestion des opérations ».
IV. Le dossier certifié du tribunal
[25] Le dossier certifié du tribunal est peu étoffé. Le Ministère confirme que le dossier comportait quatre documents : une lettre de la bande de Squamish au Ministère datée du 1er avril 2014, une lettre du Ministère à la bande de Squamish datée du 7 avril 2014, une note d’information à l’intention de la directrice régionale datée du 8 mai 2014 et la lettre du 8 mai 2014 de la directrice régionale informant la bande de Squamish de sa décision.
[26] La lettre du 1er avril 2014 résumait les renseignements fournis au Ministère. La bande de Squamish demandait au Ministère de confirmer que ceux-ci, avec les renseignements fournis dans sa lettre datée du 18 décembre 2013, étaient suffisants pour permettre au Ministère d’accéder à sa demande. La lettre du 7 avril 2014 indiquait que les renseignements supplémentaires fournis dans la lettre du 18 décembre étaient [traduction] « utiles pour l’analyse en cours » de la demande de la bande de Squamish. La lettre indiquait de plus que le Ministère devait consulter les autres Premières Nations concernées et tenir compte de leurs intérêts. Le Ministère affirmait que la consultation avait été entreprise et qu’il avait demandé que les commentaires lui soient soumis au plus tard le 30 avril 2014.
[27] Les documents manquants dans le dossier certifié du tribunal sont notamment les suivants : des lettres de la bande de Squamish dans lesquelles elle fait valoir ses préoccupations et ses objections, les ententes conclues durant les réunions avec le Ministère et réponses aux demandes de renseignements du Ministère. Vu mon avis sur le processus de consultation, cette omission n’est nullement déterminante. Toutefois, il est difficile de croire, à la lumière du dossier du tribunal, que la directrice régionale avait été dûment informée des renseignements fournis par la bande de Squamish durant le processus de consultation.
V. La décision de la directrice régionale
[28] La lettre du 8 mai 2014 informait la bande de Squamish en partie en ces termes :
Le Ministère a examiné votre demande d’augmentation de pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser. Notre analyse a porté sur des facteurs tels que les besoins de la communauté [aux fins alimentaires, sociales et rituelles], les données récentes sur les prises, les préférences de votre communauté, la population des espèces dans votre zone de pêche, y compris les rivières Squamish et Capilano et l’environnement marin, ainsi que les répercussions sur les autres Premières Nations. En conséquence, le permis de pêche communautaire [à des fins alimentaires, sociales et rituelles] de la bande de Squamish sera modifié à compter de 2014 en vue de permettre une prise maximale de 30 000 saumons sockeye, de 8 500 saumons kéta et de 10 000 saumons roses. Les allocations relatives aux saumons chinook et coho demeureront inchangées. La pêche de la bande de Squamish au crabe et aux crevettes à des fins [alimentaires, sociales et rituelles] se poursuivra. La bande de Squamish pourra discuter d’autres possibilités de pêche de poissons osseux marins à des fins [alimentaires, sociales et rituelles].
[...]
La très grande demande en saumon sockeye du fleuve Fraser de la part de toutes les Premières Nations est un facteur prépondérant dans notre décision. Bien plus de 100 Premières Nations détiennent des permis de pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser à des fins [alimentaires, sociales et rituelles]. Le Ministère a reçu de nombreuses demandes d’augmentation. Or, le nombre insuffisant de saumons sockeye revenus frayer dans le fleuve au cours des dernières années ne permet pas d’autoriser les prises demandées à des fins [alimentaires, sociales et rituelles]. Le Ministère tente de parvenir à une décision qui concilie les intérêts de la bande de Squamish quant au saumon sockeye du fleuve Fraser et les allocations à des fins [alimentaires, sociales et rituelles] des autres groupes, dont bon nombre ont seulement accès au saumon du fleuve Fraser, et ce, tout en tenant compte des contraintes générales relatives aux prises. En plus du saumon sockeye du fleuve Fraser, l’accès à d’autres espèces locales de saumon (saumon rose et kéta) a été augmenté. Il pourrait y avoir d’autres possibilités de pêche à des fins [alimentaires, sociales et rituelles] dans l’environnement marin qui pourraient être envisagées. Cette démarche devrait permettre un certain équilibre, sur plusieurs années, dans l’accès général à des fins [alimentaires, sociales et rituelles] de la bande de Squamish.
[non souligné dans l’original]
VI. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que l’augmentation de l’allocation de pêche au saumon sockeye à des fins alimentaires, sociales et rituelles demandée par la bande de Squamish ne faisait pas jouer l’obligation de consulter ou, dans le cas contraire, que l’obligation se situait à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière et qu’il y avait été satisfait?
A. La norme de contrôle
[29] Il est bien établi en droit que la Cour, dans le présent appel, doit déterminer si la Cour fédérale a choisi la norme de contrôle appropriée et si elle l’a appliquée correctement à la décision de la directrice générale.
[30] L’existence et la portée de l’obligation de consulter sont des questions de droit (Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, par. 61 à 63). Toutefois, ces questions reposent habituellement sur une appréciation des faits; il faut ainsi faire preuve d’une certaine retenue à l’égard des conclusions de fait rendues par le décideur initial (Nation haïda, par. 61). La Cour suprême a conclu dans l’arrêt Ktunaxa Nation c. Colombie-Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386, qu’un juge qui siège en révision ne tranche pas les questions constitutionnelles soulevées de façon isolée selon la norme de décision correcte; il doit plutôt se demander si la décision – quant à savoir si la consultation et le processus d’accommodement étaient adéquats – était, dans l’ensemble, raisonnable (par. 77 et 82). En l’espèce, la question de la norme de contrôle n’est nullement déterminante, car, à mon avis, il n’était ni correct ni raisonnable de conclure que l’obligation de consulter ne jouait pas en droit.
[31] Les efforts de consultation par la Couronne doivent être évalués suivant la norme de la décision raisonnable. Il n’est pas nécessaire de satisfaire parfaitement à l’obligation. La Couronne est tenue de déployer des efforts raisonnables d’information et de consultation (Nation haïda, par. 62).
B. Les principes de droit applicables
[32] Avant d’entreprendre l’analyse, il serait utile de discuter brièvement des principes établis émanant de la jurisprudence quant à la portée et à la teneur de l’obligation de consulter. Les principes applicables ne sont pas contestés; le litige soulève la question de savoir, vu les faits de l’espèce (lesquels sont généralement admis par les parties), si l’obligation constitutionnelle de consulter jouait et, auquel cas, si le Ministère s’est acquitté de celle-ci.
[33] L’obligation de consulter repose sur l’honneur de la Couronne et la protection accordée aux « droits existants — ancestraux ou issus de traités » prévus au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Les obligations de consulter et, au besoin, d’accommoder font partie intégrante du processus de négociation honorable et de conciliation (Nation haïda, par. 32).
[34] Cette obligation prend naissance au moment où la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence éventuelle de droits ou de titres autochtones et entrevoit une conduite susceptible d’avoir une incidence négative sur ces droits ou titres (Nation haïda, par. 35). Elle traduit la nécessité d’éviter que la Couronne nuise, par ses actions, y compris en matière de gestion stratégique des ressources naturelles, aux droits revendiqués ou reconnus.
[35] La portée ou la teneur de l’obligation de consulter repose sur les faits. L’envergure de la consultation requise dépend de la solidité, à première vue, de la revendication et de la gravité de l’effet négatif éventuel sur le droit ou le titre revendiqué (Nation haïda, par. 39; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, par. 36).
[36] L’obligation de consulter se situe à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière lorsque la revendication est faible, que l’intérêt autochtone est limité ou que le risque d’atteinte est mineur. Dans ce cas, la Couronne peut être seulement tenue d’informer les Premières Nations de la conduite envisagée, de communiquer des renseignements pertinents et de discuter de toute question soulevée en réponse à l’avis (Nation haïda, par. 43). Or, lorsque la revendication repose sur une preuve à première vue solide, que le droit et l’atteinte éventuelle sont d’une grande importance pour les peuples autochtones et que le risque de dommage non indemnisable est élevé, l’obligation de consulter se situe à l’extrémité supérieure du continuum. Les critères varient selon les circonstances; toutefois, un processus de consultation approfondi pourrait comprendre : l’occasion de présenter des observations; la participation en bonne et due forme au processus décisionnel; des motifs écrits démontrant que les préoccupations autochtones ont été prises en compte et leur incidence sur la décision (Nation haïda, par. 44).
[37] Le processus de consultation ne dicte aucun résultat concret particulier. En conséquence, il ne donne aucun droit de veto aux groupes autochtones. Le paragraphe 35(1) garantit un processus, et non un résultat particulier. Il exige un exercice de mise en balance des intérêts, soit la recherche de compromis. L’obligation de consulter n’équivaut à une obligation de s’entendre, mais exige un engagement à mener un processus de consultation véritable (Nation haïda, par. 42, 48 et 62).
[38] Il se peut qu’une consultation menée de bonne foi révèle une obligation d’accommoder. Lorsque la revendication est étayée par une preuve à première vue solide et que la conséquence de la conduite proposée pourrait nuire gravement au droit revendiqué, l’honneur de la Couronne pourrait exiger la prise de mesures visant à éviter un tort irréparable ou à réduire au minimum les effets de l’atteinte (Nation haïda, par. 47).
[39] Les deux parties doivent faire preuve de bonne foi dans la consultation : « [l]e fil conducteur du côté de la Couronne doit être “l’intention de tenir compte réellement des préoccupations [des Autochtones]” à mesure qu’elles sont exprimées [...] dans le cadre d’un véritable processus de consultation » (Nation haïda, par. 42). « La question décisive dans toutes les situations consiste à déterminer ce qui est nécessaire pour préserver l’honneur de la Couronne et pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones. » (Nation haïda, par. 45)
[40] En contrepartie, les demandeurs autochtones ne doivent pas contrecarrer les tentatives raisonnables de bonne foi de la Couronne ni adopter des positions déraisonnables pour empêcher le gouvernement de prendre des décisions ou d’agir dans des cas où, malgré la tenue de véritables consultations, aucun consensus n’a pu être trouvé (Nation haïda, par. 42).
[41] La Cour suprême du Canada fait remarquer, au paragraphe 46 de l’arrêt Nation haïda, qu’une véritable consultation n’équivaut pas simplement à un échange de renseignements. L’obligation doit comporter une dimension qui intéresse la substance de la question. Par consultation, on entend l’action de se parler dans le but de se comprendre (Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069, par. 49). Lorsqu’une consultation approfondie est nécessaire, le dialogue qui s’ensuit forcément doit mener à une analyse sérieuse et manifeste de mesures d’accommodement. Le sérieux de cette analyse peut être démontré par les motifs écrits étayant la décision, motifs que la Couronne est tenue de fournir au titre de l’obligation de consulter.
[42] Lorsque, comme en l’espèce, la Couronne doit concilier de multiples intérêts, l’exigence pour la Couronne d’expliquer, dans des motifs écrits, l’incidence des préoccupations autochtones sur le processus décisionnel prend toute son importance. Sans une telle exigence, d’autres questions pourraient supplanter ou écarter la question de l’incidence sur les droits autochtones (Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, par. 315).
[43] La consultation doit être axée sur les droits. Dans l’affaire Clyde River, l’Office national de l’énergie estimait qu’il était peu probable que les mammifères marins souffrent d’effets environnementaux importants et que l’incidence sur l’utilisation traditionnelle des ressources pouvait être atténuée par la prise de mesures. La Cour suprême a conclu que l’analyse de l’Office était mal orientée pour une consultation. L’Office devait examiner les droits issus des traités des Inuits; « le processus consultatif ne vise pas vraiment les effets environnementaux en tant que tels, mais plutôt les effets sur le droit » (en italiques dans l’original) (Clyde River, par. 45).
C. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que l’obligation de consulter ne jouait pas?
[44] La Cour fédérale a choisi le bon critère à appliquer pour déterminer si l’obligation de consulter jouait et a conclu qu’il avait été satisfait aux deux premiers volets du critère : le Ministère avait connaissance du droit revendiqué de la bande de Squamish à la pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser; le Ministère était tenu de déterminer la quantité de saumon sockeye qui pouvait être pêchée à l’avenir au titre du permis de pêche communautaire de la bande de Squamish. Toutefois, la Cour fédérale a conclu qu’il n’était pas satisfait au troisième volet : la bande de Squamish n’avait pas démontré que la délivrance, par le Ministère, d’un permis de pêche communautaire nuirait au droit de pêche revendiqué (motifs, par. 66 à 70).
[45] La Cour fédérale a fourni deux motifs pour sa décision. En premier lieu, la bande de Squamish « exerce son droit revendiqué à la pêche du saumon sockeye grâce à son allocation à des fins [alimentaires, sociales et rituelles]. Il lui est donc difficile de soutenir que la décision faisant l’objet du contrôle a eu un effet préjudiciable sur ce droit revendiqué » (motifs, par. 70). En deuxième lieu, la bande de Squamish n’a pas démontré sa prétention voulant que l’incapacité de pêcher 70 000 saumons sockeye (contre l’autorisation d’en pêcher 30 000), eût un effet préjudiciable sur son droit revendiqué sur la pêche au saumon sockeye à des fins alimentaires, sociales et rituelles (motifs, par. 72).
[46] À mon humble avis, la Cour fédérale a commis une erreur de droit dans cette analyse.
[47] Le premier motif avancé par la Cour fédérale est fondé sur une mauvaise interprétation de l’origine du droit de pêche au saumon sockeye du fleuve Fraser revendiqué par la bande de Squamish. Avant l’arrivée des Européens, le saumon était le principal aliment consommé par la bande de Squamish. Le saumon sockeye était la principale espèce pêchée; et la principale source de ce saumon était le fleuve Fraser. La Stratégie relative aux pêches autochtones du Ministère et les permis de pêche communautaire délivrés aux groupes autochtones étaient des outils de gestion visant à préserver la pêche dans l’attente d’un règlement final sur le droit de pêche revendiqué par la bande de Squamish. Ils ne fondent pas le droit de pêche revendiqué par la bande de Squamish et protégé par la Constitution.
[48] Toute décision rendue par le Ministère quant à l’augmentation de l’allocation de pêche au saumon sockeye demandée par la bande de Squamish aurait ainsi une incidence, potentiellement néfaste, sur la capacité ultérieure de la bande à exercer ses droits de pêche revendiqués. La possibilité d’une allocation accrue n’empêche pas que la décision puisse avoir un effet général néfaste pour la bande de Squamish si, malgré une augmentation, elle demeure incapable d’exercer adéquatement son droit.
[49] Le deuxième motif indiqué par la Cour fédérale est fondé sur une mauvaise interprétation du critère juridique à respecter pour démontrer l’existence d’un effet néfaste sur le droit revendiqué par la bande de Squamish. La Cour fédérale a rappelé que les droits autochtones ne reposaient pas sur des quantités particulières de saumon sockeye; or, elle a adopté une démarche quantitative en exigeant de la bande de Squamish qu’elle démontre en quoi le refus de leur demande de pêcher 70 000 saumons sockeye avait une incidence négative sur ses droits.
[50] En outre, l’obligation de consulter est de nature procédurale; elle a pris naissance avant la décision du Ministère d’allouer un nombre supérieur de saumons sockeye du fleuve Fraser à la bande de Squamish. En conséquence, il était à la fois illogique et irréaliste de demander à la bande de Squamish de démontrer, avant la décision, que l’allocation de 30 000 saumons avait une incidence négative sur son droit.
[51] L’obligation de consulter est vite déclenchée (Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, par. 55). La bande de Squamish devait démontrer l’existence d’un « effet préjudiciable important », et « appréhender [un] effet éventuel ou possible, étayé par des éléments de preuve » sur leurs droits (Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada), 2015 CAF 4, par. 86 et 105).
[52] Dans sa lettre du 27 janvier 2012 adressée au Ministère, la bande de Squamish énonce les faits suivants : son allocation de saumon sockeye à des fins alimentaires, sociales et rituelles n’a pas augmenté depuis les années 1990; or, sa population a grandement augmenté. En outre, ses membres reçoivent chacun environ 5 poissons à des fins alimentaires, sociales et rituelles, ce qui [traduction] « ne répond pas aux besoins de notre communauté ». De plus, cette allocation ne permet pas de satisfaire aux besoins des membres et ne leur permet pas de s’alimenter toute l’année, surtout que nombre d’entre eux vivent sous le seuil de la pauvreté. L’allocation demandée permettrait de fournir 20 poissons à chacun par année. Ces renseignements ont été répétés dans les lettres envoyées le 13 juillet 2012 et le 21 décembre 2012. Cette dernière précisait également que l’allocation de cinq saumons sockeye par membre, ou moins, ne permettait pas d’en conserver suffisamment à des fins sociales et rituelles.
[53] Les renseignements fournis par la bande de Squamish étaient suffisants pour aviser le Ministère du fait que le maintien de l’allocation actuelle pourrait nuire au droit constitutionnel revendiqué par la bande de Squamish en matière de pêche au saumon sockeye. Ces renseignements suffisaient pour faire jouer l’obligation de consulter.
[54] Examinons de près la prétention du Ministère voulant que la bande de Squamish n’ait pas démontré que la décision risquait d’avoir de nouveaux effets défavorables sur le droit revendiqué par la bande à pêcher du poisson.
[55] L’obligation de consulter est conçue pour prévenir les atteintes et préserver les droits et les revendications autochtones avant la fin des négociations (Carrier Sekani, par. 48). Dans l’attente d’un règlement, la Couronne, liée par son honneur, doit mettre en balance les intérêts de la société et ceux des Autochtones lorsqu’elle rend des décisions ayant une incidence sur les revendications autochtones (Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550, par. 42). En recevant la demande de modification d’allocation présentée par la bande de Squamish, le Ministère devait réexaminer son système de délivrance de permis et de restriction de la pêche pour déterminer s’il porterait atteinte au droit de la bande dans les années à venir ou nuirait à la capacité de celle-ci à le revendiquer. La population de la bande de Squamish a considérablement augmenté, tandis que son allocation de saumon sockeye à des fins alimentaires, sociales et rituelles est demeurée la même, ce qui a diminué et mis en péril la capacité de ses membres à pratiquer et à transmettre véritablement son patrimoine au gré de l’évolution de sa population. La consultation était essentielle au mandat dont était saisie la Couronne et à la protection des intérêts de la bande de Squamish contre de nouvelles restrictions dans l’attente du règlement des revendications.
[56] Enfin, le Ministère reconnaît, à bon droit selon moi, que l’augmentation de l’allocation de saumon sockeye demandée par la bande de Squamish a fait jouer la nécessité de consulter les Premières Nations dont les droits de pêche pourraient pâtir de l’augmentation accordée (affidavit de Jennifer Nener, directrice, gestion du saumon et des services aux clients, bureau régional du Pacifique, par. 82 à 93). Selon toute logique, si le Ministère était tenu de consulter les autres Premières Nations quant à la demande de la bande de Squamish, alors l’obligation de consulter cette dernière, dont les droits de pêche étaient en cause, allait de soi.
D. La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que l’obligation de consulter se situait à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière?
[57] La Cour fédérale indique à bon droit que le degré de consultation exigé est proportionnel à la solidité de la revendication et à l’effet nuisible éventuel sur celle-ci. Or, elle s’appuie par la suite sur sa conclusion erronée – voulant que la bande de Squamish n’ait pas étayé suffisamment son argument quant aux effets néfastes sur son droit de pêche revendiqué ­ pour décider que l’obligation de consulter, si elle joue, se situe à l’extrémité inférieure du continuum applicable en la matière (motifs, par. 78).
[58] Je conclus que la bande de Squamish a fourni suffisamment de renseignements pour que l’obligation de consulter joue. Il s’ensuit que la conclusion de la Cour fédérale voulant que l’obligation se situe à l’extrémité inférieure du continuum doit être réexaminée.
[59] Comme je l’explique plus haut, la portée de l’obligation légale de consulter, lorsqu’elle joue, peut varier d’une consultation plutôt minime à une consultation approfondie. Cette échelle permet à la Couronne d’adapter sa réponse au contexte pour satisfaire à l’obligation de consulter. La Cour suprême a décrit cette échelle comme un continuum. Or, le principe essentiel à respecter est le suivant : peu importe où la situation factuelle se situe sur cette échelle, ou ce continuum, la Couronne est tenue de déployer de véritables efforts pour agir conformément à cet honneur.
[60] Sans circonscrire l’espèce à un point précis sur ce continuum, j’examine, au vu du dossier dont dispose la Cour, les mesures que la Couronne était tenue de prendre, pour déployer de véritables efforts pour agir d’une manière conforme à son honneur et à l’avancement de l’objectif de réconciliation.
[61] En l’espèce, la bande de Squamish a revendiqué le droit de pêcher, de consommer et d’utiliser les ressources halieutiques à des fins sociales et rituelles comme un élément central de sa culture et de son économie depuis la nuit des temps. La bande de Squamish affirme que [traduction] « la pratique de pêcher et d’utiliser les ressources halieutiques, incluant le saumon sockeye du fleuve Fraser, au minimum à des fins [alimentaires, sociales et rituelles], constitue le fondement d’un droit autochtone moderne sous le régime de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 » (affidavit de Syetáxtn, par. 20). Le Ministère n’a pas contesté ce droit revendiqué.
[62] Au paragraphe 52, je résume les renseignements fournis par la bande de Squamish quant aux répercussions de l’allocation de saumon sockeye du fleuve Fraser sur ses membres. Il s’agit notamment d’un avis indiquant que l’allocation de cinq saumons par personne à des fins alimentaires, sociales et rituelles ne permet pas de satisfaire aux besoins de la collectivité, et ne permet pas aux membres de la bande, dont bon nombre vivent sous le seuil de la pauvreté, de satisfaire à leurs besoins et de s’alimenter toute l’année. Le Ministère n’a pas réfuté ces renseignements. Le Ministère n’a pas non plus répondu à la bande de Squamish, qui demandait qu’il confirme que ces renseignements étaient suffisants pour lui permettre de trancher sa demande (lettre du 1er avril 2014 adressée par la bande de Squamish au Ministère et versée au dossier certifié du tribunal). Le Ministère a simplement répondu, dans sa lettre datée du 7 avril 2014, que les renseignements fournis dans la lettre datée du 18 décembre 2013 [traduction] « étaient utiles ».
[63] Vu l’importance et la nature fondamentales du droit revendiqué, le fait que le Ministère ne conteste pas le droit revendiqué et les renseignements fournis sur l’incidence de l’allocation de saumon sockeye sur le peuple Squamish, l’obligation de consulter exigeait au minimum, à mon sens, un processus interactif incluant un véritable dialogue où le Ministère faisait bien plus que solliciter et recevoir passivement des renseignements de la bande de Squamish. Un véritable dialogue nécessite de la part du Ministère des réponses adaptées, réfléchies et significatives en réaction aux préoccupations et aux renseignements de la bande de Squamish.
[64] L’obligation de consulter exigeait également du Ministère qu’il fournisse des motifs écrits démontrant qu’il avait tenu compte des préoccupations de la bande de Squamish et leur poids dans la décision. Comme je l’explique plus haut, la gestion des stocks de saumon sockeye du fleuve Fraser présente des défis importants, dont les questions de conservation et les droits des autres Premières Nations. Vu la complexité et les intérêts concurrents à concilier, le Ministère devait communiquer ses motifs à la bande de Squamish afin de lui démontrer que ses droits avaient été examinés et pris en compte. Faute de motifs, le fondement de la décision du Minis