Dow Chemical Company c. Nova Chemicals Corporation

Dow Chemical Company c. Nova Chemicals Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-04-19
Référence neutre
2017 CF 350
Numéro de dossier
T-2051-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170419
Dossier : T-2051-10
Référence : 2017 CF 350
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 19 avril 2017
En présence de l’honorable juge Fothergill
ENTRE :
THE DOW CHEMICAL COMPANY,
DOW GLOBAL TECHNOLOGIES INC. ET DOW CHEMICAL CANADA ULC
demanderesses/défenderesses reconventionnelles
et
NOVA CHEMICALS CORPORATION
défenderesse/demanderesse reconventionnelle
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels délivrés le 7 avril 2017)
Table des matières
I. Aperçu. 3
II. Introduction au polyéthylène. 4
III. Brevet en question. 6
IV. Historique de l'affaire. 8
A. Procédure aux États-Unis. 8
B. Phase liée à la responsabilité. 9
C. Requête concernant les qualités contestées. 10
V. Preuve. 11
A. Observations générales. 11
B. Contestations préliminaires. 12
C. Faits et témoins experts. 15
VI. QUESTIONS EN LITIGE. 23
VII. Qualités contestées. 24
A. Res Judicata. 25
B. Abus de procédure. 31
C. Délais et prescription. 32
VIII. Dommages-intérêts. 32
A. Redevance raisonnable. 32
B. Consentement minimal de Dow à accepter 34
C. Disposition maximale de Nova à payer 39
D. Autres arguments de Nova. 41
E. Produits assujettis à la redevance raisonnable. 44
F. Intérêts antérieurs au jugement 46
IX. Bénéfices. 48
A. Principes généraux. 48
B. Recettes tirées de la vente. 49
C. Qualités contestées et sous-qualités contrefaites. 49
D. Bénéfices indirects. 49
E. Frais déductibles. 58
(1) Coût de l'éthène. 59
(2) Frais fixes et amortissement des immobilisations. 61
F. Intérêts antérieurs au jugement et « bénéfices sur les bénéfices ». 71
X. Conversion monétaire. 74
XI. Conclusion. 80
XII. Postscriptum.. 81
I. Aperçu [1] Dans les présents motifs, je me référerai aux demanderesses Dow Chemical Company, Dow Global Technologies Inc et Dow Chemical Canada ULC collectivement par « Dow ». Je me référerai à la défenderesse Nova Chemicals Corporation par « Nova ».
[2] Le 5 septembre 2014, le juge O’Keefe a déclaré que le brevet canadien de Dow numéro 2,160,705 « Articles produits à partir de mélanges de polymères éthyléniques » [le brevet 705], était valide et qu’il avait été violé par Nova (Dow Chemical Company c Nova Chemicals Corporation, 2014 CF 844 [Dow c Nova]). Ces conclusions ont été confirmées par la Cour d’appel fédérale le 6 septembre 2016 (Nova Chemicals Corporation c Dow Chemical Company, 2016 CAF 216 [Dow c Nova (CFA)]).
[3] Le juge O’Keefe n’a entendu que la phase de l’examen de la responsabilité de l’action. Conformément à son jugement, Dow a eu droit aux dommages-intérêts en vertu du paragraphe 55(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, et le droit de choisir entre la restitution des profits de Nova ou tous les dommages-intérêts liés à la violation par Nova du brevet 705 en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets. Le montant de l’octroi devait être évalué par un renvoi après des communications préalables si elles étaient demandées.
[4] Ce renvoi a été lancé par réquisition présentée avec l’énoncé des questions en litige de Dow le 20 octobre 2014. Nova a déposé une version révisée de sa réponse à l’énoncé des questions en litige le 22 avril 2016. Les précisions ont été échangées entre les parties. Dow a fait connaître son choix du recouvrement des bénéfices de Nova le 24 juin 2016, suivant ordonnance de la Cour en date du 10 juin 2016.
[5] La présente procédure vise aussi des questions liées aux qualités contestées en vertu d’une ordonnance du juge Hughes en date du 30 mars 2016 (2016 CF 361).
[6] Sur accord des parties, les présents motifs portent uniquement sur les hypothèses et les autres considérations qui ont fondé les calculs des dommages-intérêts et des profits. Les comptables des parties calculeront les sommes dues par Nova à Dow d’après les conclusions atteintes par la Cour à cette étape du renvoi.
[7] Les hypothèses et les autres considérations qui serviront à calculer les dommages-intérêts et profits à payer par Nova à Dow sont celles définies dans le jugement qui suit les présents motifs.
II. Introduction au polyéthylène [8] Le polyéthylène est une forme courante de plastique. Parmi ses utilisations commerciales, on note les sacs d’épicerie, les emballages et pellicules alimentaires, les bouteilles de boissons, les sacs de plastique résistant, les conduites de plastique, les seaux et les cageots. Le polyéthylène est fabriqué par différents procédés, le plus souvent à l’aide de solutions, de phases gazeuses ou de réacteurs à suspension. Les réacteurs à solution peuvent être des systèmes à réacteur simple ou double.
[9] Certains produits polyéthyléniques sont fabriqués avec un éthène qui a été copolymérisé avec d’autres hydrocarbures, le plus souvent du butène, de l’hexène, ou de l’octène. Ils sont souvent définis comme des comonomères.
[10] Les catalyseurs jouent un rôle important dans la production de polyéthylènes, en permettant la formation de polymères dans des conditions plus douces. Les catalyseurs créent des sites réactifs qui facilitent la formation de chaînes composées de milliers de petites molécules d’éthène liées en longues et larges molécules de polyéthylène. Un « catalyseur à site unique », qui génère des sites réactifs qui sont tous identiques, produit une distribution de la masse moléculaire du polymère qui correspond approximativement à 2. Un « catalyseur multisites », qui génère des sites réactifs qui agissent différemment les uns des autres, produit une distribution de la masse moléculaire du polymère d’environ 3,5 ou plus.
[11] Les mélanges de polymères dont la distribution de la masse moléculaire est étroite présentent des propriétés avantageuses telles que la force d’impact élevée et la résistance. Cependant, ils peuvent être plus difficiles à transformer en pellicules.
[12] Le polyéthylène à haute densité [PEHD] est souvent rigide et sert à la fabrication de produits tels que les conduites de plastique, les seaux et les cageots. Les produits de commodité en PEHD appartiennent généralement à la catégorie appelée « seau et cageot ». Le PEHD qui sert à fabriquer des produits de commodité se caractérise par un coût relativement peu élevé et une faible marge bénéficiaire.
[13] Le PEHD se distingue du polyéthylène à basse densité [PEBD]. Le PEBD est souvent plus souple que le PEHD, et sert à la fabrication de pellicules plastiques, telles que celles utilisées pour l’emballage du pain.
[14] Avec le temps, le PEBD a permis la formulation dérivée d’un polyéthylène à basse densité à structure linéaire [PEBDL]. La structure du PEBDL, différente de celle du PEBD, lui octroie des propriétés supérieures. Les produits à base de PEBDL comprennent le DOWLEX, fabriqué par Dow, et le SCLAIR, fabriqué par Nova. Les deux produits sont fabriqués dans un réacteur simple à l’aide du catalyseur « Ziegler Natta » [ZN]. DOWLEX et SCLAIR peuvent être décrits comme des produits de PEBDL « conventionnels » et sont sur le marché depuis plusieurs années.
[15] Une innovation plus récente est celle du métallocène polyéthylène à basse densité et structure linéaire [mPEBDL]. ELITE, fabriqué par Dow, et SURPASS, fabriqué par Nova, sont tous les deux des produits de mPEBDL. Ils se distinguent des produits conventionnels de PEBDL tels que DOWLEX et SCLAIR par leurs caractéristiques plus performantes, surtout en ce qui concerne leur résistance et leur transformabilité.
III. Brevet en question [16] Dow a déposé sa demande pour le brevet 705 le 19 avril 1994. Le brevet 705 a été publié le 10 novembre 1994, mais n’a pas été émis avant le 22 août 2006. Le brevet 705 est arrivé à l’échéance le 19 avril 2014, après être resté en vigueur pendant environ huit ans.
[17] Dans Nova c Dow (CAF), la Cour d’appel fédérale décrit le brevet 705 comme suit :
[5] Le brevet vise principalement le polyéthylène utilisé pour fabriquer des « pellicules », c’est-à-dire des feuilles de plastique, comme des sacs à déchets en plastique et des emballages alimentaires. Pour certains types d’utilisations, les exigences en matière de résistance ne sont pas très élevées, mais elles le sont pour d’autres. Une solution consistait à fabriquer des « pellicules » plus épaisses, de sorte qu’elles soient plus résistantes. Toutefois, il faut utiliser dans ce cas davantage de plastique, ce qui entraîne des coûts plus élevés et davantage de déchets quand la pellicule de plastique est mise aux rebuts.
[6] Le brevet mentionne la nécessité de mettre au point des polymères capables de former des pellicules plus minces offrant une résistance accrue […]
[8] L’invention revendiquée et sa réalisation commerciale par Dow (ELITE) permettent une réduction à la source, les pellicules étant plus minces, mais tout aussi résistantes. Alors que les efforts précédents pour créer des polymères et des mélanges de polymères améliorés consistaient largement en tâtonnements, M. Lai, l’un des inventeurs, a témoigné au procès que les chercheurs de Dow avaient utilisé une approche différente pour déterminer le meilleur mélange selon la densité, la masse moléculaire et l’écrouissage (c'est‑à‑dire le durcissement du matériel sous l'action de l'étirement) du polymère. Ces travaux ont été divulgués dans le brevet 705, y compris la création de la pente du coefficient d'écrouissage (CE) pour déterminer quels polymères présentent un intérêt. […]
[9] Chacune des 46 revendications du brevet 705 vise un mélange formé au moins de ces deux composants, chaque composant ayant certaines exigences, selon la revendication visée. […]
IV. Historique de l'affaire A. Procédure aux États-Unis [18] Avant le litige au Canada, Dow avait poursuivi Nova en justice pour ses ventes de SURPASS aux États-Unis en vertu de deux brevets délivrés aux É.-U. qui correspondaient au brevet 705 du Canada. Le procès aux É.-U. a été lancé en 2005, et s'est conclu avec le verdict du jury le 15 juin 2010. Dow a reçu 76 millions de dollars US en dommages et intérêts pour les pertes de ventes et les redevances raisonnables résultant de la vente par Nova de produits SURPASS aux É.-U. jusqu'au 31 décembre 2009. Cette décision a été confirmée par le circuit fédéral des É.-U. (verdict du jury en date du 15 juin 2010, U.S. Proceeding CA No 05-737 (JJF) (US Dist Ct, Del); Dow Chemical c Nova Chemicals, 2010-1526 (CAFC); Dow c Nova, Civ No 05-737-LPS (DI 760) (US Dist Ct, Del)).
[19] La demande en injonction de Dow au litige aux É.-U. a été déboutée. Par conséquent, un procès pour [Traduction] « dommages-intérêts complémentaires » a été mené en avril et en mai 2013 pour débattre de la conclusion du jury sur la violation de brevet. Ce verdict a donné lieu à une nouvelle décision accordant à Dow 30 millions de dollars US en dommages et intérêts pour les pertes de ventes de ELITE et les redevances raisonnables résultant des ventes par Nova de SURPASS aux É.-U. jusqu'à l'arrivée à échéance des brevets pour les É.-U. le 15 octobre 2011 (Dow v Nova, 2014-1431, 2014-1462 (CAFC); Dow v Nova, CA No 05-737 (LPS), Order of Final Judgment (US Dist Ct, Del)).
[20] L'attribution de dommages-intérêts complémentaires a plus tard été renversée en appel dans le circuit fédéral des É.-U. en raison de modifications qui ont été apportées à la loi des É.-U. sur l'insuffisance de la preuve. L'argument de l'insuffisance de la preuve n'a jamais été évoqué pendant le déroulement du litige au Canada.
[21] Dow ne demande pas de dommages-intérêts ni un recouvrement des bénéfices liés aux ventes aux É.-U. de produits SURPASS de Nova, qui ont fait l’objet de la procédure aux É.-U.
B. Phase liée à la responsabilité [22] La phase de l'examen de la responsabilité de la présente procédure est ainsi résumée par la Cour d'appel fédérale dans Nova c Dow (CAF) :
[10] Dow a déposé une déclaration le 9 décembre 2010, dans laquelle elle accuse Nova de contrefaçon de son brevet 705. Nova a déposé une demande reconventionnelle en invalidité du brevet et en enrichissement sans cause, mais a finalement abandonné sa prétention d'enrichissement sans cause. Dans sa déclaration introductive au procès, Dow a limité l'instance à seulement huit revendications de compositions, soit les revendications 11, 29, 30, 33, 35, 36, 41 et 42; Nova a de même limité sa demande reconventionnelle en invalidité à ces mêmes revendications. Par conséquent, le juge a commis une erreur en déclarant valide et contrefaite la revendication 15; Dow avait abandonné ses allégations portant sur cette revendication, et la mention de cette revendication au paragraphe 1 du jugement devrait être supprimée.
[11] […] Le juge a conclu que toutes les revendications en litige étaient valides, et que Nova avait contrefait ces revendications en fabriquant au Canada et en distribuant, en offrant en vente, en vendant ou en mettant d'une autre façon à la disposition du public des polymères destinés à la fabrication de pellicules sous le nom SURPASS.
C. Requête concernant les qualités contestées [23] Après le jugement du juge O'Keefe à la phase de l'examen de la responsabilité, mais avant que n'ait été rendue la décision de la Cour d'appel fédérale sur Nova c Dow (CAF), Dow a présenté à la Cour une requête en ordonnance pour :
A. Déclarer que [Traduction] : « La dénomination “polymères de qualité pellicule portant le nom SURPASS”, notamment au paragraphe 1 du jugement du juge O'Keefe au procès en date du 7 mai 2014, inclut dans son champ et sa signification les polymères de qualité « pellicule » SURPASS : FPs016-A, EX-FPs016-A01, EX-FPs225-A01 et FPs417-A »; et
B. Demander à Nova de divulguer et de produire tous les documents pertinents sur ces polymères de qualité « pellicule » SURPASS.
[24] Le juge Hughes s’est rallié à Nova pour dire que Dow avait omis de modifier sa demande introductive pour y inclure les nouveaux polymères SURPASS de qualité pellicule [les qualités contestées], malgré la divulgation par Nova de trois des qualités contestées à la procédure aux É.-U. en février 2012. Il a aussi conclu que la règle 399 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, ne s'appliquait pas au motif que Dow connaissait les qualités contestées avant le procès. Il a ainsi analysé la requête de Dow (2016 CF 361 aux paragraphes 31 à 34) [Traduction] :
[31] En audience, j'ai demandé à l'avocat de la défenderesse s'il était interdit aux demanderesses de lancer une nouvelle action pour demander que les quatre pellicules désignées dont l'intégration avait été demandée dans le renvoi fassent l'objet d'un examen dans une nouvelle action. Vraisemblablement, le principe de res judicata s'appliquerait aux conclusions du juge O'Keefe sur l'articulation de la demande et sa validité, et au moins certaines questions de violation de brevet. Nova pourrait faire valoir une défense de non-violation de brevet au moins pour la pellicule FPs417-A, et évoquer le principe de res judicata, l'abus de procédure, les délais et la prescription dans sa défense.
[32] Une nouvelle action constituerait une perte des ressources de la Cour. Tout en me ralliant à la défenderesse pour ce qui est de ses arguments énoncés aux paragraphes 1 et 2 précités, je n'estime pas qu'une décision juste, plus rapide et moins coûteuse sur les questions litigieuses entre les parties ne justifie d'empêcher indéfiniment les demanderesses de présenter à la Cour les quatre autres pellicules telles qu'elles ont été désignées. Cela ne devrait pas non plus empêcher la défenderesse de faire valoir la défense qu'elle estime la plus opportune.
[33] Les parties ont répondu à de longues communications préalables en procès. De nombreux faits ont été présentés, et de nombreuses conclusions ont été proposées au juge de première instance. Ces actes procéduraux ne devraient pas être perdus.
[34] J'accorderai aux demanderesses l’autorisation, prenant effet par la présente requête le 20 janvier 2016, de modifier de nouveau leur demande introductive afin d'y inclure à l'Annexe A, les pellicules désignées FPs016, FPs117, FPs225, et FPs317. La défenderesse pourra modifier sa défense en réponse aux présentes. Toutes les communications préalables et la preuve antérieurement déposée en procès pourront continuer d'être utilisées par les parties comme si elles avaient émané des communications préalables. En plus, les parties pourront faire d'autres communications préalables selon ce qui sera raisonnablement nécessaire.
V. Preuve A. Observations générales [25] Les témoins qui ont été entendus dans ce renvoi étaient généralement crédibles. Les témoins experts étaient hautement qualifiés, et tous les témoins entendus se sont prononcés de manière directe et coopérative, en répondant directement aux questions qui leur étaient posées. Les motifs pour lesquels j'ai préféré certains témoins à d'autres sont définis ci-après.
B. Contestations préliminaires [26] Il faut reconnaître que les parties ont généralement exprimé leur accord sur les qualifications des témoins experts qui ont été entendus dans ce renvoi. La seule exception était celle du Dr Eric Kelusky. Le Dr Kelusky a témoigné à titre de témoin factuel au cours de la phase de l'examen de la responsabilité entendue par le juge O'Keefe, et a aussi témoigné comme témoin factuel dans le présent renvoi. Dow ne s'est pas opposée par son témoignage à titre de témoin factuel dans ni l'une ni l'autre phase de la procédure.
[27] Cependant, Dow a postulé dans le présent renvoi que le Dr Kelusky n’avait pas toute l'impartialité nécessaire pour être accueilli par la Cour en tant qu'expert objectif. Le témoignage d'opinion du Dr Kelusky portait sur les mesures qu'aurait vraisemblablement prises Nova pour apporter sa gamme de produits SURPASS sur le marché si elle avait attendu l'arrivée à échéance du brevet 705 en 2014. Il a été autorisé à donner son témoignage d'expert aux conditions imposées par la Cour à l'opposition, que la Cour a acceptées sous réserve.
[28] Immédiatement après son départ à la retraite de Nova, le Dr Kelusky a été retenu comme conseiller de l'avocat en contentieux de Nova dans l’espèce. Son contrat, conclu en 2010, était toujours en vigueur lorsqu'il a été témoigné dans ce renvoi. Il a aussi contribué au procès aux É.-U. à titre d'employé de Nova. Sa seule autre participation dans l'industrie du polyéthylène depuis son départ à la retraite était à titre de conseiller au présent litige. Il n'a pas participé aux décisions prises par Nova sur ses activités ou le développement des produits depuis 2010.
[29] Le Dr Kelusky a été témoin à la procédure aux É.-U. à titre de représentant d'entreprise de Nova. Il avait pour tâche de donner des réponses pendant les communications préalables du présent litige, ainsi que dans les essais préalables menés au nom de Nova. Il était présent au procès devant le juge O'Keefe, et a maintenu un contact constant avec l'avocat de Nova, surtout en matière de questions techniques. Le juge Hughes a relevé, dans son ordonnance en date du 30 mars 2016 au paragraphe 15, que le Dr Kelusky avait donné des [Traduction] « réponses très prudentes » aux questions posées durant le processus de communication préalable.
[30] Nova soutient que le Dr Kelusky dispose de compétences et de connaissances quasi uniques sur ce qu'aurait fait Nova pour se préparer au lancement de sa gamme de produits SURPASS si elle avait attendu l'arrivée à échéance du brevet 705 en 2014. Puisqu'il avait travaillé chez Nova pendant le lancement de SURPASS en 2002, aucun autre témoin appelé à la présente procédure ne peut y apporter une perspective comparable. Nova a déploré que Dow ait attendu cinq semaines après sa réception pour s’opposer au rapport d'expert du Dr Kelusky, malgré l'exigence de la règle 55(2) voulant que les oppositions aux preuves d'expert soient exprimées le plus rapidement possible. Dow répond avoir fait connaître son opposition au rapport du Dr Kelusky avant le délai mutuellement convenu entre les parties.
[31] Nova prétend qu'elle subirait un préjudice si le témoignage du Dr Kelusky était refusé. Nova affirme que toutes les préoccupations concernant l'allégeance du Dr Kelusky à Nova ne peuvent concerner que le poids accordé à son témoignage.
[32] Dans White Burgess Langille Inman c Abbott and Haliburton Co, 2015 CSC 23 [White Burgess], la Cour suprême du Canada rappelle au paragraphe 10 que les témoins experts ont pour devoir envers la Cour de présenter des témoignages d'opinion justes, objectifs et impartiaux. Ils doivent connaître ce devoir et être disposés à s'en acquitter. S'ils ne répondent pas à cette exigence minimale, leurs témoignages ne devraient pas être accueillis. Même si cette exigence est remplie, il demeure toutefois possible de soulever des préoccupations sur l'indépendance ou l'impartialité d'un témoin expert au moment de soupeser dans leur ensemble les coûts et les bénéfices d'accepter la preuve.
[33] La Cour suprême donne les directives complémentaires suivantes dans White Burgess au paragraphe 49 :
Ce critère [de fournir une preuve juste, objective et impartiale]n’est pas particulièrement exigeant, et il sera probablement très rare que le témoignage de l’expert proposé soit jugé inadmissible au motif qu’il ne satisfait pas au critère. Le juge de première instance doit déterminer, compte tenu tant de la situation particulière de l’expert que de la teneur du témoignage proposé, si l’expert peut ou veut s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal. Par exemple, c’est la nature et le degré de l’intérêt ou des rapports qu’a l’expert avec l’instance ou une partie qui importent, et non leur simple existence : un intérêt ou un rapport quelconque ne rend pas d’emblée la preuve de l’expert proposé inadmissible. Dans la plupart des cas, l’existence d’une simple relation d’emploi entre l’expert et la partie qui le cite n’emporte pas l’inadmissibilité de la preuve. […] De même, l’expert qui, dans sa déposition ou d’une autre manière, se fait le défenseur d’une partie ne peut ou ne veut manifestement pas s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal. Je tiens à souligner que la décision d’exclure le témoignage à la première étape de l’analyse pour non-conformité aux critères d’admissibilité ne devrait être prise que dans les cas manifestes où l’expert proposé ne peut ou ne veut fournir une preuve juste, objective et impartiale. Dans les autres cas, le témoignage ne devrait pas être exclu d’office, et son admissibilité sera déterminée à l’issue d’une pondération globale du coût et des bénéfices de son admission.
[34] Devant l'examen du témoignage du Dr Kelusky, je suis convaincu qu'il a reconnu et accepté son devoir de présenter un témoignage juste, objectif et impartial à la Cour. Ses réponses aux questions étaient directes et pertinentes, en interrogatoire et en contre-interrogatoire. C'est sans aucune hésitation que je le qualifie comme expert pouvant témoigner à la présente procédure. Le poids à accorder à son témoignage représente une question distincte, qui sera abordée ci-après.
[35] Les deux parties se sont aussi opposées à certaines portions des rapports d'expert déposés au nom de la partie opposée. De nombreuses oppositions ont été soulevées devant les témoignages et ont fait l'objet de jugements en conséquence. Dans les présents motifs, je fonde mes conclusions sur la preuve que j'ai estimée admissible et probante. J'ai écarté toute preuve qui, à mon avis, outrepassait les qualifications d'un témoin expert, et n'ai accordé aucun poids aux points de vue dénaturés des éléments de preuve ou qui étaient indûment spéculatifs. Les raisons pour lesquelles j'ai accepté ou rejeté certains éléments de preuve et avis sont expliqués dans l'analyse ci-après.
C. Faits et témoins experts [36] Le présent survol des faits et témoins experts appelés par les parties se fonde sur le résumé utile fourni par Nova dans ses conclusions finales.
[37] Les témoins factuels suivants ont pris la parole pour Dow :
• M. Christopher (Kip) Thomson, retraité de Dow en 2013. Avant son départ à la retraite, M. Thomson a occupé divers emplois en ventes et en marketing, notamment à titre de responsable de produit pour les applications d'emballage alimentaire et spécialisé. M. Thomson a témoigné sur la qualification des produits de Dow auprès de ses clients, la fabrication de pellicules, les propriétés des pellicules, la concurrence sur les marchés, et les questions de licence chez Dow.
• M. Gregory Bunker est directeur principal du marketing mondial pour la division de santé et d'hygiène de Dow. Il a occupé divers postes techniques et commerciaux chez Dow, notamment celui de directeur du marketing de l'emballage alimentaire spécialisé chez Dow. M. Bunker a témoigné sur la concurrence sur le marché des pellicules plastiques, particulièrement celle représentée par les produits EXCEED de Exxon, et la qualification pour les clients.
[38] Les témoins experts suivants ont témoigné pour Dow :
• M. Ross Hamilton était qualifié comme expert sur la quantification des dommages-intérêts et des bénéfices dans les litiges commerciaux et sur la propriété intellectuelle. M. Hamilton a exprimé des avis sur la quantification des bénéfices tirés par Nova de la fabrication et la vente des produits contrefaits SURPASS.
• M. Thomas Dunn était qualifié comme expert sur les échéanciers du développement de résines de polyéthylène, la qualification des résines de polyéthylène utilisées dans la composition de produits d'emballage souple, les processus et l'utilisation par les convertisseurs de résines de polyéthylène, et les produits et processus de fabrication d'emballages souples. Il a été intronisé au « temple de la renommée » des produits d'emballage aux États-Unis. M. Dunn a témoigné sur les étapes de développement et de qualification que devrait franchir Nova avant de pouvoir vendre les produits SURPASS, et les échéanciers qui auraient été associés à ces étapes dans un scénario hypothétique exempt de la cause proche.
• Le Dr Gregory Leonard était qualifié comme économiste expert, spécialisé en microéconomique appliquée, c'est-à-dire l'étude des comportements des consommateurs et des entreprises, ainsi qu'en économétrie. Il s'est exprimé sur la quantification des dommages-intérêts, notamment les taux de redevance raisonnables dans les situations de violation de brevet. Le Dr Leonard a évoqué les taux de redevance raisonnables à verser à Dow, le temps qu'aurait dû prendre Nova pour « faire décoller » ses ventes de produits SURPASS après l'arrivée à échéance du brevet 705, et la méthode pour mesurer les intérêts antérieurs au jugement. Dans son rapport de réponse et son témoignage, le Dr Leonard a réagi au rapport du Dr Heeb, ainsi qu'à certains aspects évoqués dans les rapports du Dr Soriano et du Dr Kelusky.
• Le Dr João Soares était qualifié comme expert en science et en ingénierie des polymères, et dans la caractérisation et la composition des polymères, incluant leur synthèse, leur analyse, les essais, leur production et la modélisation mathématique. Le Dr Soares a témoigné sur la portée des revendications énoncées dans la demande de brevet telle qu'elle avait été publiée en 1994, et les caractéristiques de transformabilité des produits ELITE et SURPASS.
[39] Les témoins factuels suivants ont témoigné au nom de Nova :
• Le Dr Eric Kelusky a été embauché à DuPont Canada en 1984, à titre de responsable du centre de recherches de DuPont sur le polyéthylène. Après l'acquisition par Nova de DuPont Canada en 1994, il est devenu directeur de la recherche sur le polyéthylène et responsable des programmes de recherche et de développement de Nova sur le polyéthylène. En 2002, après sa nomination comme vice-président du développement des produits Advanced SCLAIRTECH [AST], il a été chargé de la commercialisation et de la profitabilité des produits AST, y compris SURPASS. À partir de la fin de l'année 2006 jusqu'à son départ à la retraite en 2010, il a été vice-président des technologies chez Nova. Depuis lors, il est devenu conseiller de Nova. Le Dr Kelusky a témoigné sur l'acquisition par Nova de la technologie de catalyseurs DuPont, le développement et la commercialisation des polymères SURPASS litigieux, le litige antérieur aux É.-U., la gamme de produits de l'usine PE2 à Joffre (Alberta), la nomenclature des produits, les coûts en capital de l'usine PE2, et les coûts de la recherche et du développement associés aux produits SURPASS de Nova.
• Le Dr Daryll Harrison travaille chez Nova depuis 1988, lorsqu'il a été embauché comme chercheur scientifique sur les polymères. En 1996, il est devenu le directeur du groupe de recherche New Polymers Catalyst, un groupe de scientifiques qui ont développé des technologies de catalyseurs pour la division des polyéthylènes. Il a depuis occupé les postes de directeur de la recherche et du développement des polyoléfines, et de vice-président de la technologie. Il est aujourd'hui vice-président de la gestion du programme 1NOVA. Il a témoigné sur le développement et la commercialisation du catalyseur Emerald et de SURPASS, ainsi que sur les capacités de développement de produits Nova depuis 2002.
• Mme Debra Van Holst est directrice logistique de Nova. Elle a travaillé pour Nova et son prédécesseur, DuPont Canada, pendant environ 28 ans, dont 20 ans dans la division des polyéthylènes Nova. Elle a témoigné sur l'histoire de la marque SCLAIR chez Nova et DuPont, la capacité et la gestion de la gamme de produits de l'usine PE2, l'identification des sous-qualités produites à l'usine PE2, ainsi que la demande globale sur le marché des polyéthylènes.
• M. Mark Kay est gestionnaire de marché chez Nova depuis 1999. Il dirige le groupe des marchés pour les pellicules performantes chez Nova, un groupe chargé de la gestion des ventes d'applications telles que les sacs d'expédition ultra robustes, l'emballage alimentaire, ainsi que l'emballage moulant spécialisé. Entre 2005 et 2011, il a été directeur des ventes de distribution chez Nova, traitant avec les distributeurs et courtiers pour à la revente des produits de polyéthylène et de polystyrène de Nova en Amérique du Nord. Il a témoigné sur la gamme de produits de l'usine PE2, les opportunités et la demande de catégories de film performant, de seaux et de cageots SCLAIR Nova, le marketing et les ventes de sous-qualités produites à l'usine PE2, la transformabilité, et la concurrence sur le marché.
• M. John Hotz est vice-président de la stratégie d'entreprise chez Nova. Il a été embauché par Nova en 2000 à titre de vice-président de la division des polyéthylènes, et était responsable de la gestion des bénéfices, des pertes et des produits. Il a témoigné sur la première de gamme de produits PE2, les ventes de produits PE2, les opportunités et les relations avec les clients de Nova, la concurrence avec Exxon et Dow, les premières stratégies d'établissement des prix pour les qualités SURPASS, et le marché pour les produits de qualité seau et cageot.
• M. Larry MacDonald a été directeur financier de Nova de 2002 jusqu'à son départ à la retraite en 2009. Auparavant, il a travaillé chez Nova ou ses prédécesseurs pendant 30 ans. Il a témoigné sur l'histoire d'entreprise et commerciale de Nova, la division de l'éthène et la structure d'entreprise de Nova.
• M. Rocky Vermani a travaillé chez Nova ou ses prédécesseurs pendant plus de 25 ans. Depuis 1990, il occupe divers postes dans la section des brevets technologiques que Nova. Il a été directeur général des brevets de 2004 à 2011. Entre 2006 et 2011, il a aussi été responsable des exportations de polyéthylène de Nova. De 2011 à 2014, il a été directeur de la division de l'éthène chez Nova. Depuis 2014, il était vice-président des produits d'oléfines, et à ce titre gérait l'ensemble des activités menées au sein de la division commerciale de l'éthène de Nova.
[40] Les témoins suivants ont témoigné au nom de Nova :
• Dr Eric Kelusky était qualifié comme expert de la capacité de Nova à développer et commercialiser ses nouveaux produits de polyéthylène et de leur qualification auprès des clients de Nova, surtout les produits SURPASS. Dr Kelusky a témoigné sur l'hypothétique développement et la vente de produits de pellicules SURPASS suivant l'arrivée à échéance du brevet 705, en prenant en considération les capacités historiques de Nova à développer, faire des essais et présenter les produits SURPASS, et ses pratiques pour les vendre et les qualifier auprès des clients.
• Dr Randal Heeb était qualifié comme expert sur la valeur économique des droits de propriété intellectuelle, notamment les questions économiques liées à l'évaluation des dommages-intérêts et des bénéfices, et le calcul des redevances raisonnables dans les litiges en propriété intellectuelle. Il est économiste au cabinet de conseil Bates White, LLC, et a été agrégé supérieur de recherche à l'école de gestion de l'université Yale, où il a enseigné au MBA, notamment sur les aspects économiques des questions de brevets liés à l'utilisation de la propriété intellectuelle et l'efficacité et la profitabilité de tels brevets.
• Dr Charles Speed était qualifié comme expert en science des polymères, techniques de polymérisation, développement de procédés, caractérisation et essais des polymères et des compositions, développement d'application de produits, incluant les mélanges et le soufflage de feuilles minces, et analyse de produits. Il a plus de 40 ans d'expérience en technologie des polymères chez ExxonMobil Chemical Company et comme conseiller. Il est parti à la retraite de ExxonMobil à titre de scientifique en chef pour les produits de polyéthylène. Dr Speed a expliqué la technologie des polymères et examiné les la teneur des revendications sur la demande de brevet publiée le 10 novembre 1994, la question de savoir si le brevet permet une meilleure transformabilité, et les sous-qualités de produits Nova qui n'étaient composés qu'avec un catalyseur ZN.
• M. Errol Soriano était qualifié comme expert sur la quantification des préjudices financiers et des bénéfices, l'évaluation des intérêts commerciaux et la comptabilité judiciaire, notamment en contexte de litige en propriété intellectuelle. Il est directeur général de Duff & Phelps, comptables professionnels agréés, experts agréés en évaluation d'entreprise, et examinateur en fraudes autorisé. Il a témoigné dans environ 45 dossiers d'octroi de dommages-intérêts et de recouvrement des bénéfices au Canada. Il est l'auteur de livres et de documents pédagogiques pour l'Institut des comptables professionnels agréés et l'université of Toronto. M. Soriano a témoigné sur la quantification des bénéfices de Nova issus de la fabrication et de la vente de produits SURPASS contrefaits.
VI. QUESTIONS EN LITIGE [41] Les questions suivantes sont étudiées dans les présents motifs de décision :
A. La question de savoir si les catégories et les sous-qualités contestées et devraient être comptabilisées dans le calcul des dommages-intérêts et du recouvrement des bénéfices.
B. La méthode de calcul des dommages exigibles par Dow en vertu du paragraphe 55(2) de la Loi sur les brevets.
C. La méthode selon laquelle les bénéfices à payer à Dow en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets devraient être calculés.
D. Les taux applicables aux intérêts antérieurs au jugement.
E. La méthode de conversion monétaire des montants à verser à Dow au titre des dommages-intérêts ou du recouvrement des bénéfices.
VII. Qualités contestées [42] Les qualités contestées comprennent quatre catégories de produits SURPASS qui selon Dow sont identiques ou presque identiques à celles qui étaient expressément revendiquées dans la première demande introductive : FPs417-A, FPs016-A, EX-FPs016-A01 et EX-FPs225-A01. Nova concède que, d'après l'analyse du juge O'Keefe dans Dow c Nova, les qualités contestées contreviennent au brevet 705. En conséquence, les seuls enjeux à résoudre sont ceux de la défense de Nova au titre de res judicata, de l'abus de procédure, des délais et de la prescription.
[43] Dow affirme que la seule différence entre les qualités contestées et les qualités jugées contrefaites était leurs noms commerciaux qui étaient légèrement différents. Dow prétend que Nova ne peut se dire surprise ni lésée par l'inclusion des qualités contestées dans le calcul des dommages-intérêts et des bénéfices : Nova savait ou aurait dû savoir que les qualités contestées contrefaisaient le brevet 705 de la même manière que les qualités qui étaient spécifiquement plaidées dans la première demande introductive de Dow. Nova aurait présenté ses arguments de non-violation de brevet et d'invalidité exactement de la même manière si les qualités contestées avaient été incluses dès le départ.
[44] Nova répond que les qualités contestées avaient été ajoutées à la demande introductive présentée par Dow par modification effective au 20 janvier 2016. Nova prétend que les qualités contestées sont interdites par la doctrine de res judicata, spécifiquement par la préclusion fondée sur la cause d'action. Nova a aussi plaidé l'abus de procédure et les délais. L'article 55.01 de la Loi sur les brevets prévoit qu'aucun recours ne peut être accordé pour contrefaçon commise plus de six ans avant l'introduction d'une procédure. Nova soutient que toutes les ventes de la catégorie contestée EX-FPs225-A01 ont été enregistrées en 2008 et 2009, c'est-à-dire plus de six ans avant la date d'application du 20 janvier 2016.
A. Res Judicata [45] Un demandeur qui fait valoir une cause d'action doit normalement réclamer tous les recours possibles au même moment. À défaut, il existe un risque que les demandeurs mènent leur instance de manière échelonnée (Grandview c Doering, [1976] 2 RCS 621 aux pages 637-38 [Grandview]). La préclusion fondée sur la cause d'action s'applique non seulement aux points sur lesquels la Cour devait réellement se prononcer, mais aussi sur tous les points adéquatement liés à l'objet du litige, lesquels pourraient être présentés au moment de l'exercice de la diligence raisonnable (voir Grandview aux pages 634 à 639, citant Henderson c Henderson (1843), 3 Hare 100, 67 ER 313 at 319 (Ch)).
[46] Dans l'Annexe A de sa première demande introductive, Dow a identifié 58 qualités SURPASS dont il était allégué qu’elles violaient le brevet 705. Ces qualités se regroupaient dans trois grandes catégories de produits : FPs016, FPs117 et FPs317. Le 22 février 2012, Dow a modifié sa demande pour y inclure une quatrième catégorie de produits, pour la qualité FPs225-A, portant à 59 le nombre total de qualités.
[47] Dow déplore que, dans la phase de l'examen de la responsabilité du procès devant le juge O'Keefe, Nova aurait délibérément dissimulé des informations concernant les qualités contestées et leurs liens avec les qualités de produits SURPASS qui avaient été plaidées. Nova a refusé de répondre à toute question qui n'était pas liée à l'une des appellations de qualité SURPASS qui avaient été spécifiquement identifiées dans l'Annexe A de la demande introductive, malgré le fait que les catégories de produits plus vastes avaient aussi été plaidées.
[48] Le juge Hughes a fait le constat suivant dans son ordonnance en date du 30 mars 2016 (2016 CF 361 au paragraphe 15) [Traduction] :
L'attitude des parties tout au long du présent litige me semble hostile, surtout celle de la défenderesse. Le juge O'Keefe a répondu à cette préoccupation dans son ordonnance sur les dépens. Une transcription partielle de l'interrogatoire préalable des défenderesses par la demanderesse, tenu le 31 octobre 2011, a été versée au dossier de requête que j'ai devant moi […]. Elle indique que l'avocat de la défenderesse résistait à donner des réponses sur tout produit de pellicule plastique qui n'était pas identifié dans l'Annexe A de la demande introductive, et répondait très prudemment sur celles qui étaient identifiées, par exemple en déclarant qu'aucun produit n'était appelé FPs317, tout en reconnaissa