ADIR c. Apotex Inc.

ADIR c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-06-18
Référence neutre
2015 CF 721
Numéro de dossier
T-1548-06
Contenu de la décision
Date : 20150618
Dossier : T-1548-06
Référence : 2015 CF 721
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 18 juin 2015
En présence de madame la juge Gagné
ENTRE :
ADIR
et
SERVIER CANADA INC.
demanderesses
et
APOTEX INC.
et
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 8 juin 2015)
I. Aperçu [1] Le 2 juillet 2008, à l’issue de l’étape du procès devant la Cour consacrée à l’analyse de la responsabilité, ma collègue, la juge Snider, a fait droit à la demande des demanderesses contre les défenderesses; elle a conclu que ces dernières avaient contrefait les revendications 1, 2, 3 et 5 du brevet canadien no 1341196 d’ADIR [le brevet 196] par la fabrication, la vente et l’offre de vente ainsi que par le commerce au Canada de produits contenant du périndopril. Elle a également conclu que les demanderesses avaient le droit de choisir soit la restitution des bénéfices des défenderesses, soit les dommages subis en raison des activités constituant une contrefaçon (Laboratoires Servier c Apotex Inc., 2008 CF 825 [le jugement relatif à la responsabilité]). Le jugement relatif à la responsabilité a été confirmé par la Cour d’appel fédérale (2009 CAF 222) et l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada a été refusée.
[2] Les demanderesses ont opté pour la restitution des bénéfices des défenderesses; une audience supplémentaire d’une durée de dix-sept jours a donc eu lieu devant moi, au cours de laquelle j’ai entendu seize témoins ordinaires et six témoins experts. Les présents motifs du jugement portent sur les éléments de preuve produits ainsi que sur les arguments des parties qui se rapportent à l’étape du procès consacrée à l’analyse de la réparation.
[3] Pour la recherche de la part des bénéfices des contrefacteurs qui sont directement attribuables à l’invention (Monsanto Canada Inc. c Schmeiser, 2004 CSC 34 [Schmeiser], au paragraphe 101), il incombe aux demanderesses d’établir les revenus que les défenderesses ont tirés de la vente des produits contrefaisants, tandis que ces dernières sont tenues d’établir les coûts qui ont été engagés pour produire et vendre ces produits, de même que toute répartition nécessaire dans les circonstances. Les bénéfices à restituer seront la différence entre les revenus bruts des défenderesses et leurs dépenses courantes et en capital qui sont directement attribuables à la contrefaçon (Monsanto Canada Inc. c Rivett, 2009 CF 317 [Rivett CF], conf. par 2010 CAF 207 [Rivett CAF].
[4] Les présents motifs traiteront en détail du concept de la causalité, car il fait ressortir deux des arguments que les défenderesses invoquent. Celles-ci soutiennent que : (i) il y a lieu de séparer une part de leurs revenus, car une partie du prix de vente a été payé au titre d’une indemnité pour non-contrefaçon de brevet et de services juridiques offerts à des sociétés affiliées au Royaume-Uni [R.-U.] et en Australie, et (ii) elles disposaient de solutions de substitution non contrefaisantes [SSNC], justifiant ainsi l’application de la méthode du « profit différentiel » que la Cour suprême, dans l’arrêt Schmeiser, a considérée comme le meilleur moyen de restituer des bénéfices – les défenderesses sont donc d’avis que les bénéfices à restituer sont nettement réduits, même à zéro.
[5] Comme les parties ne s’entendent pas sur l’interprétation et l’application de l’arrêt Schmeiser en l’espèce, un examen de la jurisprudence antérieure et postérieure à cet arrêt s’impose.
II. Les faits et les instances applicables Remarques générales [6] Pour connaître les parties et les antécédents factuels complets de l’enzyme de conversion de l’angiotensine (ECA), des inhibiteurs de l’ECA en général et du périndopril en particulier, le lecteur est prié de consulter la section III du jugement relatif à la responsabilité de la juge Snider.
[7] Il a aussi été conclu dans le jugement relatif à la responsabilité et analysé en détail devant moi qu’Apotex Pharmachem Inc. [Pharmachem] a fabriqué une grande quantité d’un ingrédient pharmaceutique actif [IPA] appelé périndopril, en vrac, qu’elle a vendu à Apotex Inc. [Apotex] dès le mois d’avril 2004 et à Apotex Netherland B.V. vers le 27 juin 2008. En tant que formulatrice, Apotex s’est servie de l’IPA – le périndopril – pour fabriquer et vendre des comprimés de périndopril erbumine en doses de 8 mg destinés au marché canadien et, pour les ventes à l’exportation, à ses sociétés affiliées présentes au R.‑U., en Australie et aux Pays‑Bas, elle a fabriqué des comprimés de périndopril erbumine en doses de 2 mg, de 4 mg et de 8 mg, ainsi que des comprimés contenant une combinaison de périndopril erbumine et d’indapamide [le produit mixte].
[8] Apotex et Pharmachem sont des sociétés privées membres du groupe de sociétés Apotex. Elles sont détenues par Apotex Pharmachem Holdings Inc. [APHI], elle-même détenue par Apotex Holdings Inc. [AHI]. AHI détient également Apotex International Inc. – la société mère des entités de vente à l’étranger du groupe. Srini Pharmaceuticals Ltd [Srini], Apotex Pharmachem India Pvt. Ltd. [APIPL] et Apotex Research Pvt Ltd (India) [ARPL], des entités de fabrication, sont détenues, en totalité ou en partie, par APHI. AHI est à son tour détenue par Sherfam Inc., qui détient également Signa S.A. de C.V. [Signa]. [Expurgé]. À l’exception de Srini, dans laquelle APHI n’a qu’une participation [expurgé], M. Sherman contrôle, directement ou indirectement, la totalité des entités du groupe.
Le groupe de sociétés Apotex [9] Le groupe de sociétés Apotex a connu une croissance marquée, qui a commencé au début des années 2000. Voici une liste des ajouts qui sont pertinents pour les présents motifs :
• en 2002, APHI a formé une coentreprise ([expurgé] avec M. T.C. Reddy) qui détient Srini, une société indienne qui s’occupe principalement de la production, du contrôle de la qualité, de l’empaquetage et de la distribution d’IPA et de molécules intermédiaires (pièce P‑24);
• ARPL et APIPL ont été constituées en société par APHI en juin 2003. Il s’agit dans les deux cas de sociétés indiennes. ARPL s’occupe principalement de formuler, de distribuer et de vendre des produits médicamenteux finis. Ses installations ont été construites en 2004 et mises en service en décembre 2004. APIPL fabrique et vend des IPA pour les marchés d’exportation. Ses installations ont été construites entre 2003 et 2005, et mises en service en mars 2005;
• en 2004, Apotex International Inc. a fait l’acquisition de Katwijk Farma B.V., une société établie aux Pays-Bas qui s’occupait de la formulation, de la distribution et de la vente de produits médicamenteux finis en Europe. Elle a changé de nom pour celui d’Apotex Nederland B.V. [Katwijk] en 2008;
• en 2004 aussi, Apotex International Inc. a fait l’acquisition de GenRx Pty Ltd., une société établie en Australie qui s’occupait de la distribution et de la vente de produits médicamenteux sur le marché australien. Elle a par la suite changé de nom pour celui d’Apotex Pty. Ltd. [GenRx];
• en 2006, Apotex International Inc. a constitué en société Apotex U.K. Ltd. [Apotex UK] en vue de la distribution et de la vente de produits médicamenteux sur le marché du R.-U.;
• Apotex Europe B.V. est également détenue indirectement par Apotex International Inc. et agit comme centre de réglementation des activités du groupe de sociétés Apotex en Europe. Elle détient les autorisations de commercialisation européennes concernant la mise en marché et la distribution des produits d’Apotex au sein de l’Union européenne;
• Enfin, en septembre 2011, APHI a fait l’acquisition de Signa, une société mexicaine qui, depuis 1965, s’occupe de la production, du contrôle de la qualité, de l’empaquetage et de la distribution d’IPA et de molécules intermédiaires.
La production et la vente du périndopril par Apotex et Pharmachem [10] Monsieur Sherman a déclaré que sa stratégie de développement commercial repose sur l’identification de nouveaux produits ayant un fort potentiel de rentabilité et sur le fait d’être le premier fabricant de produits génériques sur le marché de ces produits. Il a indiqué que le périndopril était une cible rentable à la fin des années 1990 et, entre l’année 1999 et le mois de décembre 2003, des chimistes de Pharmachem ont mené des travaux complets de recherche et de développement [R‑D] et de synthèse concernant cet IPA. Le premier lot commercial de périndopril de Pharmachem a été prêt en mars 2004; il a été vendu à Apotex en avril 2004 et livré en juin 2004.
[11] Entre 2004 et 2008, Pharmachem a produit 16,9 kilogrammes de périndopril arginine, qu’elle a vendus en août 2009 à ARPL. Toujours entre 2004 et 2008, Pharmachem a produit 1 877,1 kilogrammes de périndopril erbumine, dont :
a) 1 007,4 kilogrammes ont été vendus et expédiés à Apotex;
b) 869,4 kilogrammes ont été vendus à Katwijk et expédiés aux Pays-Bas le 27 juin et le 7 juillet 2008;
c) 0,1 kilogramme a été vendu à des tiers.
[12] Avec le périndopril (IPA) acheté de Pharmachem, Apotex a d’abord procédé à ses essais et à ses études et a fabriqué, à des fins de présentation et de réglementation, son lot de formes posologiques ou de comprimés finis de périndopril (appelé ultérieurement « Apo-périndopril »), au cours du mois de juin 2004. Elle a entrepris ses études de stabilité le 18 juin 2004 et a procédé à des études de bioéquivalence pour le marché britannique entre les mois de juillet et de novembre 2004, de même que pour le marché australien entre les mois d’avril et de juillet 2005.
[13] Le 1er février 2007, Apotex a obtenu un avis de conformité de Santé Canada pour ses comprimés de périndopril en doses de 8 mg et elle a commencé à les vendre sur le marché canadien le 6 mars 2007. Avant que la juge Snider rende en juillet 2008 son injonction permanente dans le cadre du jugement relatif à la responsabilité, Apotex avait vendu 10,1 millions de comprimés de périndopril au Canada.
[14] De plus, Apotex a réalisé les ventes à l’exportation qui suivent :
a) de juillet 2006 à juillet 2007, 125,5 millions de comprimés de périndopril en doses de 2 mg, de 4 mg et de 8 mg ont été vendus à Apotex UK (comme nous le verrons plus loin, une injonction prononcée par la Haute Cour de justice du R.-U. a été en vigueur d’août 2006 à juillet 2007, interdisant à Apotex et à Apotex UK de vendre du périndopril sur le marché britannique);
b) de mars 2007 à juillet 2008, 40,7 millions de comprimés en doses de 2 mg, de 4 mg et de 8 mg de périndopril et du produit mixte ont été vendus à GenRx;
c) du 26 février 2008 à juillet 2008, 19,7 millions de comprimés de périndopril ont été vendus à Katwijk;
d) de petites quantités de comprimés de périndopril ont été vendues à la société affiliée d’Apotex en République tchèque, ainsi qu’à un tiers au Danemark, connu sous le nom d’Orifarm Supply A/S.
III. Les questions en litige [15] Les parties ont fait plusieurs admissions et remis à la Cour des tableaux contenant des montants déterminés, au sujet des ventes au Canada et à l’exportation d’Apotex [tableau 3] et au sujet des ventes au Canada et à l’exportation de Pharmachem [tableau 4], respectivement. En prenant en considération ces chiffres, les questions et sous-questions qui se posent sont les suivantes :
a) Quels revenus les défenderesses ont-elles tirés des ventes de produits de périndopril?
- Les défenderesses peuvent-elles séparer leurs revenus?
- Dans l’affirmative, ont-elles produit une preuve suffisante du montant des revenus qu’il faudrait ainsi séparer?
b) Quels sont les coûts qu’il est possible de soustraire des revenus des défenderesses? (La méthode du coût de revient par opposition à la méthode des coûts supplémentaires)
c) Quels bénéfices les défenderesses ont-elles tirés des ventes de produits de périndopril?
- La méthode du profit différentiel s’applique-t-elle en l’espèce?
- Les défenderesses disposaient-elles de SSNC?
d) Quel est le produit que les défenderesses ont tiré des bénéfices?
IV. L’analyse Les revenus des défenderesses tirés des ventes de produits de périndopril [16] Les parties ont précisé que les revenus qu’Apotex a tirés des ventes effectuées au Canada s’élèvent à [expurgé] et que les revenus qu’elle a tirés de ses ventes à l’exportation s’élèvent à [expurgé], soit un montant total de 68 375 000 $. Elles conviennent que [expurgé] doit être soustrait des ventes au Canada d’Apotex afin de prendre en compte les ristournes et les escomptes et que [expurgé] doit être soustrait de ses ventes à l’exportation afin de prendre en compte le prix de transfert de ses ventes à Apotex UK et à GenRx (conformément aux ententes de prix de transfert dont il sera question plus loin). Cependant, les demanderesses contestent le droit des défenderesses de séparer et de soustraire du montant convenu de 43 326 000 $ (59 714 000 $ moins 16 388 000 $) une somme supplémentaire de 22 024 374 $ qu’Apotex UK (19 916 211 $) et GenRx (2 108 163 $) auraient payée à l’égard des services d’indemnisation et des services juridiques pour non-contrefaçon de brevet qui étaient prévus dans leur entente de prix de transfert respective conclue avec Apotex (pièce D‑50, figure 1 de l’addenda au rapport d’expert de Howard N. Rosen, daté du 12 septembre 2014).
[17] Par conséquent, les demanderesses soutiennent que le montant total des revenus nets qu’Apotex a tirés de la vente de l’Apo-périndopril s’élève à 51 379 000 $, tandis que les défenderesses estiment que le total est de 29 354 626 $.
[18] Les revenus de Pharmachem ne suscitent aucun différend de cette nature, car ses ventes à l’exportation n’étaient pas régies par une entente de prix de transfert. Les revenus que Pharmachem a tirés de ses ventes au Canada ont totalisé [expurgé], tandis que ses ventes à l’exportation se sont élevées à [expurgé], ce qui donne un montant total de 13 080 000 $.
1) La séparation des revenus d’Apotex [19] Ce premier point de litige entre les parties a pris naissance au moment où les défenderesses ont présenté une requête en vue de déposer deux addendas au rapport d’expert de M. Howard N. Rosen produit dans le cadre de la preuve principale, requête à laquelle j’ai fait droit moins d’un mois avant le début de l’audience.
[20] Monsieur Rosen a été entendu au procès à titre de témoin expert. Ce comptable agréé a une expertise particulière notamment dans l’évaluation d’éléments de propriété intellectuelle et dans la quantification des pertes et la comptabilisation des bénéfices dans les différends en matière de propriété intellectuelle et les litiges de nature commerciale.
[21] Dans son rapport déposé dans le cadre de la preuve principale, M. Rosen, après avoir reconnu le principe fondamental selon lequel seuls les bénéfices dont on peut établir qu’ils sont directement attribuables à la contrefaçon doivent être restitués, calcule les bénéfices découlant des revenus qu’Apotex a tirés des ventes du périndopril en [traduction] « examinant et résumant un compte rendu détaillé des documents de facturation d’Apotex, obtenus du système SAP de la société ». Il évalue donc que les revenus bruts qu’Apotex a tirés de la vente du périndopril totalisent 68 375 205 $ (d’où le montant déterminé de 68 375 000 $), montant dont il ne soustrait que le redressement du prix de transfert ainsi que les ristournes et les escomptes pour arriver à des revenus de ventes nets de 51 379 000 $ (pièce D‑49, rapport d’expert de Howard N. Rosen – Périndopril, daté du 30 mai 2014, sections 4.2 et 4.18 et annexe 4; pièce P‑4, Sommaire des ventes du périndopril, et pages 635 et 636 de la transcription de l’audience).
[22] Dans un premier addenda daté du 12 septembre 2014 (pièce D‑50), M. Rosen explique qu’en examinant le rapport daté du 15 août 2014 de M. Ross Hamilton (pièce P‑110), il est tombé sur quelques clauses des ententes de prix de transfert qu’Apotex avait conclues avec Apotex UK et GenRx qui font une distinction entre le prix d’un [traduction] « produit visé par une contestation relative au brevet » et le prix d’un [traduction] « produit non visé par une contestation relative au brevet ». Étant donné que son interprétation de ces clauses a une incidence importante sur la manière dont il calcule les revenus bruts d’Apotex qui entrent dans le calcul de ses bénéfices, et comme il estimait qu’une partie des revenus bruts analysés dans son rapport du 30 mai 2014 s’appliquait à quelque chose d’autre que le produit contrefaisant lui‑même, il a jugé qu’il était de son devoir d’en aviser les avocats des défenderesses et de déposer ce premier addenda.
[23] Son second addenda, daté du 23 septembre 2014 (pièce D‑51), répartit également la partie des revenus bruts d’Apotex qu’il attribue à des services non liés à une contrefaçon de brevet, mais dans le contexte des différents scénarios de SSNC que nous verrons plus loin. Il n’en sera donc pas expressément question dans la présente section.
[24] En résumé, M. Rosen suggère que l’on soustraie une somme additionnelle de 22 024 374 $ des revenus bruts qu’Apotex a tirés de ses ventes à l’exportation à Apotex UK (19 916 211 $) et à GenRx (2 108 163 $), car cette somme a été payée au titre d’une indemnité offerte par Apotex à ses sociétés affiliées, et de son engagement à payer et à diriger la défense ou la demande, dans le cas d’une contestation relative à un brevet, engagée par Apotex ou à l’encontre de ses sociétés affiliées, sur les territoires respectifs de ces dernières.
[25] En réponse, les demanderesses ont déposé le rapport de M. Ross Hamilton, daté du 11 novembre 2014 (pièce P‑112); ce document porte en particulier sur la séparation ou la répartition que M. Rosen avait suggérée. Monsieur Hamilton est lui aussi un comptable agréé qualifié ayant une expertise dans la quantification des pertes et la comptabilisation des bénéfices dans les différends en matière de propriété intellectuelle et les litiges de nature commerciale, y compris, plus précisément, au sein du marché pharmaceutique.
[26] Les défenderesses soutiennent qu’il est bien établi en droit qu’une restitution de bénéfices par suite de la contrefaçon d’un brevet se limite aux revenus générés par la vente du bien contrefaisant. À ce titre, elles font valoir qu’une interprétation appropriée des ententes de prix de transfert devrait amener la Cour à conclure qu’une part importante du prix qu’ont payé Apotex UK et GenRx n’était pas liée au périndopril contrefaisant. Le prix a plutôt été payé en raison du risque accru de litiges au Royaume-Uni et en Australie qui accompagne la vente du produit. C’est donc dire, selon les observations des défenderesses, que ces ententes délimitent la relation entre les parties, qui déborde le cadre de la simple vente du périndopril. Il ressort des ententes qu’une contrepartie supérieure était à payer dans certaines circonstances à Apotex, en raison du risque important que celle-ci soit appelée à verser son indemnité et que les paiements correspondants soient élevés si elle était contrainte de fournir des services juridiques.
[27] Apotex croyait qu’il y avait un risque que les sociétés mères des demanderesses au Royaume-Uni et en Australie intentent une action en contrefaçon; dans ces pays, Apotex a demandé un prix plus élevé pour la vente du périndopril en échange de l’acceptation d’indemniser ses propres sociétés affiliées visées par les procès en plus de contrôler et de payer l’ensemble des litiges connexes.
[28] Les demanderesses soutiennent qu’une répartition ne s’applique pas en l’espèce, car la totalité du périndopril qu’Apotex a vendu contrefait le brevet 196; n’eût été de la contrefaçon de ce dernier, Apotex n’aurait reçu aucun revenu. Citant les décisions et les arrêts suivants de la Cour : Beloit Canada Ltd c Valmet Oy, [1994] ACF 733, au paragraphe 77 [Beloit CF], inf. pour d’autres motifs; [1995] ACF 733 [Beloit CAF]; Lubrizol Corp. c Imperial Oil Ltd, [1994] ACF 1441 [Lubrizol CF]; [1996] 3 CF 40 [Lubrizol CAF], aux paragraphes 9, 10 et 15, et Varco Canada Limited c Pason Systems Corp., 2013 CF 750 [Varco], au paragraphe 422, les demanderesses soutiennent qu’il n’y a lieu d’ordonner une répartition que dans les cas où une partie des bénéfices est attribuable à des caractéristiques non contrefaisantes du produit vendu par le contrefacteur.
[29] Comme nous le verrons plus en détail dans la section suivante, qui porte sur les présumées SSNC des défenderesses, la nécessité de répartir les revenus ou les bénéfices du contrefacteur ou d’appliquer la méthode du « profit différentiel » dépend des faits qui sont propres à chaque affaire et oblige à analyser la totalité des éléments de preuve. Selon moi, le concept de la répartition n’est guère plus qu’une reformulation du principe selon lequel seuls doivent être restitués les bénéfices qui sont directement attribuables à l’invention. Comme il s’agit là d’une question de fait, il est possible d’imaginer des situations dans lesquelles une part des bénéfices n’est pas forcément attribuable à des caractéristiques non contrefaisantes du produit vendu, mais à des services non contrefaisants vendus avec le produit ou fournis au moment de la vente de celui-ci.
[30] En l’espèce, je conviens avec les défenderesses, par principe, que la fourniture de services juridiques étrangers et d’une indemnité pour responsabilité en vertu de brevets étrangers ne constitue pas une contrefaçon du brevet 196. Par conséquent, j’estime que s’il est prouvé qu’une partie du prix qu’Apotex UK et GenRx ont payé se rapporte à ces services, il s’ensuit que les revenus doivent être répartis ou séparés d’une manière conséquente, de façon à respecter la simple « conception normale du lien de causalité » ou la méthode du « profit différentiel » (en l’occurrence, les revenus bruts) (Schmeiser, aux paragraphes 101 et 102). La question consiste donc à savoir si les défenderesses ont fourni des éléments suffisants pour prouver qu’une partie du prix payé s’appliquait bel et bien à des services non contrefaisants et à une indemnité.
2) La preuve présentée par les défenderesses [31] Pour répondre à cette question, il est nécessaire d’interpréter les ententes de prix de transfert conclues entre Apotex et Apotex UK et GenRx, respectivement. Les deux experts ont fait part de leur propre interprétation de ces ententes, mais c’est plutôt à la Cour que revient cette tâche. Par conséquent, elle n’a pris en considération les rapports et les témoignages des deux experts sur la question que dans la mesure où ils se rapportent à leur champ d’expertise.
[32] Un sommaire des ententes de prix de transfert a été déposé en tant que pièce D‑1. De plus, la Cour a entendu le témoignage de M. Jeffrey Adams, qui occupait le poste de directeur, Finances internationales et Développement de l’entreprise chez Apotex à l’époque de la rédaction des ententes. Ce dernier a également signé les ententes de prix de transfert conclues avec les sociétés affiliées.
[33] Monsieur Adam a déclaré qu’étant donné que ces ventes à l’exportation étaient faites à des entités liées, les ententes de prix de transfert ont été conclues dans le but de se conformer aux exigences des autorités fiscales canadiennes et étrangères, aux exigences des vérificateurs des parties ainsi qu’à celles des Principes applicables en matière de prix de transfert de l’Organisation de coopération et de développement économiques [OCDE]. Pour répondre aux exigences des Principes de l’OCDE, les opérations doivent satisfaire au critère de l’absence de lien de dépendance.
[34] Dans le mémoire sur les ententes de prix de transfert figurent les documents suivants :
a) onglet A : une entente conclue entre Apotex et Apotex UK Limited, datée du 1er mai 2006 [EPT R.-U.-Périndopril];
b) onglet B : une entente conclue entre Apotex Inc. et GenRx Pty. Limited, datée du 1er mai 2006 [EPT GenRx-Périndopril];
c) onglet C : une entente conclue entre Apotex Inc. et GenRx Pty Limited, datée du 1er janvier 2007 [EPT GenRx-Produit mixte];
d) onglet D : une entente conclue entre Apotex Inc. et GenRx Pty Ltd., datée du 10 juillet 2007 [EPT GenRx-Générale];
e) onglet E : une entente conclue entre Apotex Inc. et Katwijk Pharma B.V., datée du 22 août 2007 [EPT Katwijk-Générale].
[35] Monsieur Adams a reconnu que ces ententes ont toutes été signées au cours du mois de juillet 2007, même si certaines portent une date antérieure.
[36] L’EPT R.-U.-Périndopril (pièce D‑1, onglet A) est une entente de prix de transfert portant sur un produit précis. Dans un préambule, les parties reconnaissent que le périndopril est une version générique d’un produit que les demanderesses ont mis au point et que, dans ce contexte, il est envisagé que ces dernières peuvent contester leur droit de fabriquer, de commercialiser ou de vendre le périndopril au R.-U.
[37] L’article premier de l’EPT R.-U.-Périndopril est intitulé [traduction] « Indemnisation »; il dispose qu’Apotex s’engage à indemniser Apotex UK et à l’exonérer de toute responsabilité contre toute action que les demanderesses ou un tiers quelconque peuvent engager, dans la mesure où cette action est fondée sur la présumée contrefaçon du brevet des demanderesses ou de n’importe quelle autre tierce partie. L’article 2 est intitulé [traduction] « Présumée contrefaçon »; il prévoit qu’Apotex et Apotex UK doivent, sans délai, se donner avis de toute action que l’on engage ou menace d’engager contre elles. Il précise qu’Apotex paiera la totalité des frais juridiques et dirigera la défense à opposer à l’action et il prévoit aussi que tout montant de règlement ou tout montant de dommages-intérêts en leur faveur sera partagé dans une proportion de 90 % pour Apotex et de 10 % pour Apotex UK, peu importe celle des deux qui sera désignée pour recevoir ce paiement. L’article 3 est intitulé [traduction] « Contestation du brevet »; il ajoute qu’Apotex a le droit exclusif de déposer une contestation de brevet sur le territoire et, là aussi, si la contestation est accueillie, tout montant adjugé sera partagé dans une proportion de 90 % pour Apotex et de 10 % pour Apotex UK. L’article 4 est intitulé [traduction] « Procédure »; il précise qu’en cas de besoin, Apotex UK peut être autorisée à faire des commentaires sur l’instance; c’est toutefois Apotex qui dirige le litige et elle peut conclure un compromis ou un règlement sans le consentement d’Apotex UK.
[38] L’article 5 de l’EPT R.-U.-Périndopril est intitulé [traduction] « Prix de transfert ». Le paragraphe 5.1 énumère plusieurs définitions qui s’appliquent à cet article 5, et les plus pertinentes sont les suivantes :
[traduction]
c) « produit visé par une contestation du brevet » Un produit pharmaceutique générique fabriqué par Apotex et fourni à Apotex UK en vue d’être distribué et vendu sur le territoire pendant la même période où :
(i) un concurrent commercialise et vend une version de marque concurrente du même produit pharmaceutique à l’égard duquel ce concurrent détient sur le territoire un brevet non expiré et reconnu;
(ii) aucune autre version générique concurrente du même produit pharmaceutique n’est commercialisée ni vendue sur le territoire.
[…]
e) « prix de transfert » Relativement au produit, le prix à payer par Apotex UK à Apotex pour la fourniture du produit.
[39] Les paragraphes 5.2 et 5.3 valent aussi la peine d’être reproduits intégralement :
[traduction]
5.2 Prix de transfert – Produit visé par une contestation du brevet. Pendant toute période où le produit est visé par une contestation du brevet, Apotex UK est tenue de payer à Apotex, pour chaque expédition du produit fabriqué par Apotex et fourni à Apotex UK en vue d’être vendu commercialement dans le territoire, un prix de transfert égal au coût de fabrication du produit plus quatre‑vingt‑dix pourcent (90 %) du bénéfice du produit.
5.3 Prix de transfert – Produit non visé par une contestation du brevet. Pendant toute période où le produit n’est pas visé par une contestation du brevet, Apotex UK est tenue de payer à Apotex un prix de transfert pour chaque expédition du produit fabriqué par Apotex et fourni à Apotex UK en vue d’être vendu commercialement dans le territoire, et ce, à des conditions équivalant aux normes applicables à une tierce partie.
[40] Enfin, un autre élément important est l’article 8, lequel contient une clause de [traduction] « Divisibilité » qui prévoit que toute disposition jugée invalide ou inapplicable peut être retranchée des autres dispositions de l’entente qui conserveront leur plein effet.
[41] L’EPT GenRx-Périndopril (pièce D‑1, onglet B) est elle aussi une entente particulière à un produit et est fort semblable à l’EPT R.-U.-Périndopril. Les seules différences figurent aux articles 2 et 3 (la répartition du montant adjugé est [expurgé], au lieu de 90 %-10 %) et à l’article 5. Le paragraphe 5.1 contient la définition du [traduction] « Prix de gestion », qui n’apparaît pas dans l’EPT R.-U.-Périndopril et qui doit être considéré comme le coût de fabrication plus le coût réel, pour Apotex, de l’expédition du produit. Ce prix a donc une incidence sur la détermination des bénéfices générés par les ventes. On trouve une autre différence dans la définition du « Produit visé par une contestation du brevet », dont le texte est le suivant :
[traduction]
d) « produit visé par une contestation du brevet » Un produit pharmaceutique générique fabriqué par Apotex et fourni à GenRx en vue d’être distribué et vendu sur le territoire pendant la même période où :
(i) un concurrent commercialise et vend une version de marque concurrente du même produit pharmaceutique à l’égard duquel ce concurrent détient sur le territoire un brevet non expiré et reconnu;
(ii) aucune autre version générique concurrente (à l’exclusion des versions génériques autorisées et des versions génériques de remplacement qui viennent d’Apotex/GenRx) du même produit pharmaceutique n’est commercialisée ni vendue sur le territoire.
[Non souligné dans l’original.]
[42] Enfin, le paragraphe 5.3 ne comporte pas de disposition concernant un « Prix de transfert – Produit non visé par une contestation du brevet » mais il fait renvoi, à cette fin, à l’EPT GenRx-Générale, dont nous analyserons la teneur plus loin.
[43] L’EPT GenRx-Produit mixte (pièce D‑1, onglet C) est inspirée de l’EPT GenRx-Périndopril mais elle s’applique précisément au produit mixte.
[44] L’EPT GenRx-Générale (pièce D‑1, onglet D) n’est pas une entente qui vise un produit particulier. Pour ce qui est du « Prix de transfert-Produit visé par la contestation du brevet », elle renvoie à l’entente de prix de transfert concernant l’indemnité qui, pour les besoins de l’espèce, a été démontré comme étant soit l’EPT GenRx-Périndopril, soit l’EPT GenRx-Produit mixte. Cependant, elle comporte une définition du produit visé par une contestation du brevet qui n’exclut pas les [traduction] « versions génériques autorisées et les versions génériques de remplacement qui viennent d’Apotex/GenRx », comme le font l’EPT GenRx-Périndopril et l’EPT GenRx-Produit mixte. Par ailleurs, elle comporte la formule suivante pour le calcul du « Prix de transfert – Produit non visé par une contestation du brevet » :
[traduction]
Pendant toute période où un produit n’est pas visé par une contestation du brevet, GenRx est tenue de payer à Apotex un prix de transfert pour chaque expédition du produit fabriqué et fourni par Apotex à GenRx en vue d’être vendu commercialement sur le territoire, et ce, au moindre des deux prix suivants :
Prix de gestion + [expurgé] ou
Prix de gestion + [expurgé] du bénéfice du produit consolidé
Une évaluation supplémentaire d’autres stratégies de prix, comme la détermination du coût marginal, qui sont en vigueur avec les autorisations appropriées, aura lieu advenant que les options a) ou b) ci‑dessus ne soient pas viables en raison de prix concurrentiels sur le marché local.
[45] L’EPT Katwijk-Générale (pièce D‑1, onglet E) est inspirée de l’EPT GenRx-Générale mais, au lieu de faire renvoi à l’entente de prix de transfert concernant l’indemnité en vue d’indiquer le « Prix de transfert – Produit visé par une contestation du brevet », elle fait référence à l’entente de prix de transfert réservé qui, a-t-il été démontré, n’existe pas.
[46] Il a été dit au procès qu’il est possible d’utiliser de manière interchangeable les expressions suivantes : produit visé par une contestation du brevet, produit visé par une indemnité ou produit réservé.
[47] Pendant tout le processus d’interrogatoire préalable, les avocats des demanderesses ont demandé à plusieurs reprises qu’on leur remette des documents qui leur permettraient de savoir le prix que Katwijk avait payé pour l’Apo-périndopril, mais sans succès. Ce n’est qu’à la suite du contre-interrogatoire de M. Gordon Fahner, dans le cadre du procès, que les avocats des défenderesses ont communiqué une autre entente conclue entre Apotex et Katwijk, datée du 28 novembre 2007 (D‑86, onglet 5) [Entente d’indemnisation-Katwijk] qui, à l’exception de l’article 5 (Prix de transfert), est identique à l’EPT GenRx-Périndopril et à l’EPT GenRx-Produit mixte. Il s’agit donc seulement d’une entente d’indemnisation qui prévoit une répartition [expurgé] de tout montant adjugé ou montant de règlement, mais il n’y est pas question de prix de transfert.
[48] Monsieur Adams a déclaré au procès que même si ce n’était prévu dans aucune entente écrite, les ventes d’Apo-périndopril à Katwijk étaient faites en consignation. Une facture commerciale, établie au prix coûtant majoré de [expurgé], accompagnait le produit au moment où il franchissait la douane et, une fois que Katwijk avait vendu le produit à un client sans lien de dépendance, une facture comptable était établie, au prix coûtant majoré d’une part des bénéfices [expurgé].
[49] Les défenderesses soutiennent que l’existence de deux prix de transfert pour un même produit oblige la Cour à répondre à la question de savoir ce que représente le prix supérieur. Selon elles, il faudrait interpréter les ententes en fonction du contexte dans lequel elles ont été conclues; il est nécessaire de prendre en compte la totalité des ententes ainsi que l’intention véritable des parties. Sur ce fondement, elles font valoir que la différence entre ce qui est censément le prix supérieur et ce qui est censément le prix inférieur est liée à l’indemnité et aux services juridiques pertinents.
[50] Les demanderesses font valoir que les ententes ne prévoient pas explicitement que le prix est payé à l’égard de produits et de services (d’après M. Rosen) mais plutôt qu’elles définissent explicitement que le « prix de transfert » est le prix à payer pour la fourniture du produit.
[51] Je conviens avec les défenderesses que la réponse à cette question ne se trouve pas dans l’unique définition du prix de transfert, que les ententes de prix de transfert doivent être interprétées à la lumière de l’entente complète et que la logique commerciale qui sous-tend la formule des deux prix doit tenir compte du risque supérieur que présente la vente d’un produit visé par une contestation du brevet. Cependant, je ne conviens pas que l’interprétation appropriée de ces ententes étaye la théorie de M. Rosen selon laquelle la différence entre le prix supérieur et le prix inférieur, dans le contexte des ventes à l’exportation de l’Apo-périndopril à Apotex UK et à GenRx, a été payée uniquement à l’égard de la disposition relative à l’indemnité et des services juridiques connexes, et non à l’égard de la vente du produit. De plus, je suis d’avis qu’il ne serait pas équitable en l’espèce de séparer ou de répartir ces revenus.
[52] Premièrement, les dispositions des ententes de prix de transfert qui portent sur le prix de transfert sont distinctes de celles qui prévoient le versement d’une indemnité et la fourniture de services connexes, et elles peuvent être retranchées. On ne pourrait guère faire valoir que le prix supérieur est, en tout ou en partie, une contrepartie versée pour l’indemnité si, au cas où l’on jugerait les dispositions relatives au prix de transfert non valides ou inapplicables, les dispositions en matière d’indemnité demeuraient en vigueur. De plus, l’indemnité et les services connexes sont offerts même s’il n’y a aucun litige ou risque de litige ou, du moins dans le cas de l’EPT R.-U.-Périndopril, même si le prix inférieur s’applique. Il n’y a qu’une seule entente entre Apotex et Apotex UK qui englobe les deux situations. Si le produit n’est pas visé par une contestation du brevet, le prix, selon l’EPT R.-U.-Périndopril, serait celui que prévoient les normes relatives à une tierce partie, mais l’indemnité resterait disponible. On pourrait également faire valoir que, en ce qui concerne l’Australie, l’EPT GenRx-Périndopril et l’EPT GenRx-Produit mixte – deux ententes qui visent un produit particulier – demeureraient en vigueur si le produit devenait un produit non visé par une contestation du brevet, mais que le prix serait fixé par l’EPT GenRx-Générale dont les dispositions en matière de prix sont intégrées par renvoi aux deux ententes précédentes. Là encore, les parties demeureraient liées par les dispositions en matière d’indemnité.
[53] Comme il a été indiqué plus tôt, l’entente d’indemnisation Katwijk est modelée, à l’exception des dispositions en matière de prix de transfert, sur les trois ententes de prix de transfert concernant un produit particulier. On ne pourrait certes pas dire que le prix de vente, élevé ou bas, constitue, en tout ou en partie, une contrepartie pour l’indemnité et les services connexes fournis, car l’entente ne traite même pas de prix de transfert. Monsieur Adams a déclaré qu’il s’agissait probablement d’un oubli de sa part ou de M. Ben Haneveld, qui a signé l’entente au nom de Katwijk. Cependant, confronté à une entente d’indemnisation semblable, conclue entre Apotex et GenRx au sujet de la vente de Carvedilol en Australie (P‑90), il a dû reconnaître qu’il ne pouvait pas expliquer pourquoi les ententes d’indemnisation étaient distinctes d’une entente de prix de transfert quelconque.
[54] Deuxièmement, même si les défenderesses font valoir avec vigueur que le seul facteur qui déclenche le prix supérieur est le risque accru d’un litige, M. Adams a reconnu que la présence d’un ou de plusieurs fabricants de produits génériques concurrents, sur un marché donné, a une incidence sur la rentabilité d’un produit. Comme l’a expliqué M. Sherman, c’est, après tout, ce qui sous-tend la stratégie commerciale du groupe de sociétés Apotex : trouver un produit rentable et être le premier fabricant de médicaments génériques sur le marché.
[55] Monsieur Hamish Salmond, d’Apotex UK, a qualifié l’établissement des prix de transfert de [traduction] « champ de mines ». Dans son courriel daté du 15 mars 2008 (P‑88), il le dit carrément : [traduction] « vous pouvez facturer à une société affiliée le prix que vous voulez, mais cela pourrait causer un problème fiscal ». Il explique de plus que l’éventuelle double taxation sur la majoration pourrait être annihilée si le Canada et le Royaume-Uni concluent une convention fiscale ou si une dérogation fondée sur la taille d’une société s’applique. Il conclut son courriel du 15 mars en disant qu’il a besoin de réponses sur ces questions, mais dans son courriel du 19 mars 2007 (D‑86, onglet 3), il dit simplement que la répartition des bénéfices dans une proportion de 90 %-10 % est une option acceptable, dans la mesure où c’est Apotex qui supporte le risque. Monsieur Salmond n’a pas témoigné au procès et je ferai donc abstraction des éléments qu’Apotex UK a pris en compte lorsqu’elle a accepté le prix. Monsieur Adams a admis que l’établissement du prix de transfert est une tâche difficile et, comme on peut le voir dans la Politique en matière de prix de transfert qu’Apotex a adoptée par la suite (D‑86, onglet 6), il y a de nombreux facteurs do