E. Mishan & Sons, Inc. c. Supertek Canada Inc.

E. Mishan & Sons, Inc. c. Supertek Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-04-07
Référence neutre
2014 CF 326
Numéro de dossier
T-1112-13
Contenu de la décision
Date : 20140407
Dossier :
T-1112-13
Référence : 2014 CF 326
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 7 avril 2014
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
E. MISHAN & SONS, INC. ET
BLUE GENTIAN, LLC
demanderesses/
défenderesses reconventionnelles
Et
SUPERTEK CANADA INC., INTERNATIONAL EDGE, INC. ET TELEBRANDS CORP.
défenderesses/
demanderesses reconventionnelles
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une action concernant la contrefaçon et la validité de certaines revendications du brevet canadien portant le no 2 779 882 et intitulé « Boyau flexible pouvant subir une expansion ou une contraction ». L’objet visé est un boyau d’arrosage qui, lorsqu’il est rangé, est assez compact; cependant, lorsqu’on le soumet à une pression d’eau, il s’étend sur environ deux fois et demie sa longueur et, lorsque la pression est coupée, il se rétracte à sa longueur initiale. Ce boyau a été annoncé à des fins de vente, notamment au moyen de messages publicitaires télévisés.
[2] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les revendications invoquées du brevet sont invalides pour cause d’évidence.
[3] Voici la table des matières des présents motifs :
Rubriques
Numéros de paragraphe correspondants
LES PARTIES
4 – 8
LE BREVET 882 EN GÉNÉRAL
9 – 15
LE BREVET 882 EN DÉTAIL
16 – 27
LES REVENDICATIONS EN LITIGE
28 – 29
LES TÉMOINS
30 – 34
LES DISPOSITIFS QUI CONTREFONT CENSÉMENT AUX REVENDICATIONS
35 – 36
LES LITIGES À L’ÉTRANGER
37 – 43
LES TRAVAUX DE MONSIEUR. BERARDI
44 – 54
QUELQUES OBSERVATIONS SUR LES TÉMOINS DE FAIT ET LES PREUVES
55 – 65
QUELQUES OBSERVATIONS SUR LES TÉMOINS EXPERTS ET LEURS PREUVES
66 – 73
LES QUESTIONS EN LITIGE
74 – 77
LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART
78 – 81
LE CONTEXTE DES ANTÉRIORITÉS
82 – 91
L’INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS
92 – 106
LA CONTREFAÇON DES REVENDICATIONS NOS 1, 15, 28 ET 42
107 – 117
LA VALIDITÉ – EN GÉNÉRAL
118
LA VALIDITÉ – L’ANTÉRIORITÉ COMPTE TENU DU BREVET MANY
119 – 127
LA VALIDITÉ – L’ÉVIDENCE, COMPTE TENU DES ANTÉRIORITÉS ET, EN PARTICULIER, DU BREVET McDONALD
128 – 145
LA VALIDITÉ – DES REVENDICATIONS D’UNE PORTÉE PLUS LARGE QUE CELLE DE L’INVENTION
146 – 159
LES MESURES DE RÉPARATION
160 – 161
LES DÉPENS
162 – 163
AUTRES QUESTIONS
164
LES PARTIES
[4] La demanderesse E. Mishan & Sons, Inc. est une société de l’État de New York dont le siège social est situé à New York. Elle est appelée « Emson ». Edward (Eddie) Mishan, un dirigeant de cette société, a comparu comme témoin au procès.
[5] La demanderesse Blue Gentian, LLC est une société à responsabilité limitée de la Floride, dont le siège social est situé à Jupiter (Floride). Le brevet en cause a été délivré et accordé à Blue Gentian, qui en demeure le titulaire. Elle est la brevetée. Michael Berardi est un dirigeant de Blue Gentian et l’inventeur désigné du brevet. Il a comparu comme témoin au procès.
[6] La défenderesse Supertek Canada Inc. est une société canadienne dont le siège social est situé à Montréal (Québec). Elle vend au Canada des produits dits [traduction] « tels que vus à la télévision », comme les boyaux qui sont en litige.
[7] La défenderesse Telebrands Corp. est une société de l’État du New Jersey, dont le siège social est situé à Fairfield (New Jersey). Cette société fait de la publicité à la télévision et sur Internet et vend des produits tels que les boyaux en litige. Ajit Khubani, un dirigeant de Telebrands, a comparu comme témoin au procès.
[8] La défenderesse International Edge Inc. est une société de l’État de New York ayant des bureaux situés au même endroit que Telebrands. Cette société n’est pas liée à Telebrands, mais Poonam Khubani, l’épouse d’Ajit Khubani, en est la dirigeante. International Edge fournit les mêmes boyaux que ceux qui sont en litige à des clients situés à l’extérieur des États‑Unis, comme Supertek.
LE BREVET 882 EN GÉNÉRAL
[9] Sont en litige les lettres patentes canadiennes portant le no 2 779 882 et intitulées « Boyau flexible pouvant subir une expansion ou une contraction », et elles sont désignés ci-après comme suit : le brevet 882 ou, simplement, le brevet. Un exemplaire du brevet a été déposé en tant que pièce P‑1.
[10] La demande relative au brevet a été déposée au moyen des dispositions du Traité de coopération en matière de brevets, et la date de dépôt effective au Canada est le 3 avril 2012. L’historique du dossier de la demande de brevet a été déposé en tant que pièce P‑7. Comme la demande a été déposée après le 1er octobre 1989, ce sont les dispositions de la « nouvelle » Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4, qui s’appliquent au brevet.
[11] La priorité a été revendiquée à la suite d’une demande déposée au Patent Office des États‑Unis le 4 novembre 2011 (demande US13/289,447).
[12] La demande de brevet a été ouverte à l’inspection publique (date de publication) le 23 août 2012. La demande de brevet qui était disponible à l’époque a été déposée en tant que pièce D‑13.
[13] Le brevet a été délivré et accordé à la demanderesse Blue Gentian, LLC le 28 mai 2013; le seul inventeur nommé est Michael Berardi. Ce dernier a comparu comme témoin à l’instruction qui s’est déroulée devant moi.
[14] À moins que la Cour conclue à son invalidité, le brevet expirera 20 ans après sa date de dépôt au Canada, soit le 3 avril 2032.
[15] Le brevet 882 contient 42 revendications; cependant, après entente entre les parties, seules les revendications nos 1, 15, 28 et 42 (et, par l’entremise du no 32, de retour au no 28) sont en litige en l’espèce, à l’égard à la fois de la validité et de la contrefaçon.
LE BREVET 882 EN DÉTAIL
[16] Le brevet 882 est intitulé « Boyau flexible pouvant subir une expansion ou une contraction » et sa description débute au paragraphe 0001 par un énoncé du [traduction] « Domaine de l’invention » :
[traduction]
[0001] La présente invention a trait à un boyau permettant de transporter des fluides. Il s’agit en particulier d’un boyau qui, automatiquement, se contracte lorsqu’il ne contient aucun fluide sous pression et s’expanse lorsqu’on y introduit un fluide sous pression. À l’état contracté, il est relativement facile à ranger et à manier du fait de sa longueur relativement courte et de son poids relativement léger et, à l’état expansé, il peut être mis en place partout où l’on a besoin du fluide. Il se compose, d’une part, d’un tuyau interne élastique et, d’autre part, d’un tuyau externe non élastique indépendant et distinct, situé autour de la circonférence du tuyau interne et fixé et raccordé à ce dernier aux deux extrémités seulement; entre la première et la seconde extrémité, rien ne raccorde ou ne lie le tuyau externe au tuyau interne.
[17] Aux paragraphes nos 0002 à 0004, le brevet décrit le [traduction] « Contexte de l’invention », dans lequel sont exposés un certain nombre de problèmes que présentent les boyaux actuels : ils doivent être enroulés quand ils ne sont pas utilisés; les boyaux à incendie et autres tuyaux du genre peuvent être rangés à plat, mais ils sont peu pratiques pour les propriétaires de maison. Une solution est promise au paragraphe 0004.
[traduction]
CONTEXTE DE L’INVENTION
[0002] Les boyaux servant à transporter divers fluides sont connus dans le domaine. L’un des problèmes qu’ils posent est leur rangement lorsqu’ils ne servent pas à transporter des fluides. Les tuyaux actuels sont flexibles et peuvent être enroulés autour d’un cylindre ou d’un tambour en vue de leur rangement et de leur transport, mais il est impossible d’en réduire la longueur et la largeur. Un autre problème que présentent les boyaux enroulés est qu’ils ont tendance à faire des plis ou des nœuds quand on les déroule. C’est le problème que rencontre habituellement le propriétaire de maison moyen qui se sert d’un boyau d’arrosage pour arroser sa pelouse ou ses plantes ou laver son véhicule.
[0003] Les pompiers ont une solution au problème du tortillement des boyaux. Ceux dont ils se servent s’aplatissent jusqu’à un certain point quand on en retire les fluides. Ils sont ensuite rangés en couches, formées par le repliage des boyaux sur eux-mêmes. Lorsque les pompiers utilisent un boyau rangé de cette façon, il leur suffit de tirer sur une extrémité du boyau pour que celui-ci se déplie en ligne droite sans tortillement. Il ne s’agit toutefois pas d’une solution pratique au problème que pose au propriétaire de maison le rangement de son boyau d’arrosage, car ce dernier est d’un diamètre relativement petit, comparativement aux boyaux d’incendie, et presque tous ne s’aplatissent pas quand on les vide de l’eau qu’ils contiennent. Un autre problème que posent les boyaux connus dans le domaine est qu’ils sont lourds, encombrants et difficiles à dérouler lorsqu’ils sont étendus au sol et également difficiles à manier et à traîner jusqu’à l’endroit où l’on doit faire couler le fluide, et qu’ils le sont tout autant lorsqu’ils sont vides et doivent être remis en place à leur lieu de rangement original. De plus, si l’utilisateur n’a pas de dispositif enrouleur, il doit alors disposer le boyau au sol de manière à ce qu’il ne s’emmêle pas sur lui-même car, si cela se produit, il est difficile et agaçant d’avoir à le démêler la prochaine fois qu’on doit l’utiliser.
[0004] Par conséquent, ce qu’il faut dans le domaine c’est un boyau qui se contracte et raccourcit automatiquement quand il est inutilisé, qui s’expanse et s’allonge automatiquement jusqu’à une longueur commode, et qui revient ensuite automatiquement à sa longueur initiale. De plus, un boyau d’un poids relativement léger ne fait pas de plis ou de nœuds lorsqu’on le retire de son lieu de rangement et qu’on le remplit de fluide en vue de s’en servir.
[18] Entre les paragraphes nos 0005 à 00029, le brevet dresse la liste de quelque 25 brevets antérieurs, en décrivant brièvement chacun. Un livret contenant le texte intégral des brevets a été déposé en preuve au procès, en tant que pièce D‑21. Ces brevets décrivent divers boyaux servant à transporter de l’eau, de l’air et même de l’essence. Les défenderesses se fondent sur l’un d’eux, le brevet Ragner 6 948 527, pour plaider l’invalidité. Deux autres brevets sur lesquels se fondent les défenderesses, le brevet Many 1 220 661 et le brevet McDonald 6 948 527, ne sont pas énumérés. Nous ignorons de quelle façon les brevets énumérés ont été trouvés, ni par qui. Berardi, l’inventeur désigné, a témoigné qu’il avait fait une recherche d’antériorités avant de confier le dossier à l’avocat spécialisé en brevets, mais nous ignorons si cette liste est le résultat de sa recherche ou non. Au paragraphe no 0065, le brevet indique que ces brevets sont une [traduction] « indication » des antériorités :
[traduction]
[0065] La totalité des brevets et des publications mentionnés dans le présent mémoire descriptif sont une indication du niveau des personnes versées dans l’art à qui l’invention s’adresse.
[19] Un [traduction] « Sommaire de l’invention » est présenté aux paragraphes nos 0030 à 0037. Voici le texte du paragraphe 0030 :
[traduction]
SOMMAIRE DE L’INVENTION
[0030] Un boyau qui s’expanse automatiquement dans le sens longitudinal et latéral au moment de l’application d’un fluide sous pression à l’intérieur du boyau est divulgué. Ce boyau peut s’expanser automatiquement dans le sens longitudinal jusqu’à six fois sa longueur initiale et s’expanser automatiquement dans le sens latéral jusqu’à six fois sa largeur initiale. Lorsqu’on libère la pression présente dans le boyau, ce dernier se contracte automatiquement. Il comporte un tuyau interne extensible, fait d’une matière élastique, et un tuyau externe distinct, fait d’une matière non élastique, mis en place autour de la circonférence externe et de la longueur du tuyau intérieur et rattaché au tuyau intérieur uniquement à la première extrémité et à la seconde, sans aucun lien ou raccord entre ces deux extrémités, et capable de se déplacer librement le long de la longueur du tuyau intérieur entre la première et la seconde extrémité.
[20] Les dessins, soit les figures 1 à 8, sont présentés aux paragraphes nos 0038 à 0045, et ils se trouvent dans les dernières pages du brevet.
[21] Entre les paragraphes nos 0046 et 0063, un boyau est décrit de manière détaillée. Les experts semblent convenir que la description est suffisante, de sorte qu’il est possible de fabriquer un boyau de ce type. Toutefois, le brevet indique clairement aux paragraphes nos 0037, 0046, 0066 et 0067 que la description ne vise pas à avoir un effet limitatif et que des changements peuvent être apportés. Je reproduis ici ces paragraphes :
[traduction]
[0037] D’autres objets et avantages de l’invention deviendront évidents grâce à la description qui suit, lue de pair avec n’importe quel dessin connexe et qui, par voie d’illustrations et d’exemples, énonce certaines réalisations de cette invention. Tout dessin contenu dans les présentes fait partie du présent mémoire descriptif et comporte des réalisations exemplaires de la présente invention et en illustre divers objets et caractéristiques.
[…]
DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE L’INVENTION
[0046] Même si la présente invention est susceptible d’être réalisée sous diverses formes, il est illustré dans les dessins, et il sera décrit plus loin, une réalisation actuellement privilégiée, quoique non limitative, étant entendu que la présente divulgation doit être considérée comme une illustration de la présente invention et qu’elle ne vise pas à limiter l’invention aux réalisations précises qui sont illustrées.
[…]
[0066] Il faut comprendre que même si l’on illustre l’invention sous une certaine forme, il ne convient pas de la limiter à la forme ou à la structure précise qui est décrite et illustrée dans les présentes. Les personnes versées dans l’art verront manifestement qu’il est possible d’apporter divers changements sans s’écarter de la portée de l’invention.
[0067] Une personne versée dans l’art se rendra aisément compte que la présente invention est bien adaptée pour réaliser les objectifs et obtenir les fins et les avantages mentionnés, ainsi que ceux qui sont inhérents aux présentes. Les réalisations, les méthodes, les procédés et les techniques qui sont décrits dans les présentes sont actuellement représentatifs des réalisations privilégiées, visent à servir d’illustration et ne sont pas destinés à avoir un effet limitatif sur la portée. Les changements qui y sont apportés et les autres usages toucheront les personnes versées dans l’art que l’invention englobe et sont définis par la portée des revendications annexées. En fait, diverses modifications des modes décrits de réalisation de l’invention qui sont évidents aux yeux des personnes versées dans l’art visent à correspondre à la portée des revendications suivantes.
[22] Il y a deux commentaires à faire en particulier au sujet de la description donnée dans le brevet 882. L’un concerne le restricteur, et l’autre le fluide.
[23] Selon le témoignage de tous les experts, il est nécessaire de maintenir un certain niveau de pression dans le boyau pour que ce dernier demeure déployé lorsqu’il est utilisé.
[24] Selon la preuve, sans restriction aucune à l’extrémité du boyau, il n’y aurait pas assez de pression pour maintenir le boyau à l’état expansé. Un fluide, comme de l’eau entrant dans le boyau à partir d’un robinet situé à l’extérieur de la maison, a en général une pression de 60 lb/po2 qui, sans restriction, tombe à 0 lb/po2 à l’extrémité du boyau. Un pistolet d’arrosage est une forme de dispositif de restriction; suivant le débit qu’assure le pistolet, un certain niveau de pression est maintenu dans le boyau au niveau du pistolet ou à proximité de ce dernier de façon à maintenir le boyau à l’état expansé. Quand on ouvre le pistolet, la pression ainsi maintenue tombe.
[25] Le dispositif de restriction est décrit au paragraphe 0054 du brevet; il s’agit de tout ce qui limite le débit du fluide à l’intérieur du boyau :
[traduction] Un restricteur de débit distinct 37 est illustré avec le coupleur 16. D’autres types de restricteur de débit, comme une lance d’arrosage, un pulvérisateur, etc., peuvent aussi être utilisés. Tout ce qui restreint le débit du fluide à l’intérieur du boyau peut être employé.
[26] L’autre point qu’il faut mentionner est l’emploi du mot [traduction] « fluide » dans le brevet. Même si les revendications en litige se limitent à l’eau, le brevet indique clairement que l’objet décrit est un boyau capable de transporter un large éventail de fluides. C’est ce qu’indique clairement le brevet, au paragraphe 0064 :
[traduction]
[0064] La réalisation privilégiée de la présente invention utilise de l’eau pour remplir et expanser le boyau 10. Cependant, d’autres fluides peuvent aussi être utilisés. Par exemple, des gaz peuvent être introduits dans le boyau 10 et transportés par ce dernier. Des fluides n’ayant pas un effet corrosif sur le tuyau interne 14 peuvent aussi être utilisés, tout comme des semi‑solides fluidifiables. Les températures des fluides utilisés dans l’invention sont inférieures à celles qui modifieront les propriétés physiques et chimiques des matériaux utilisés dans le boyau. De plus, comme le tuyau interne est élastique, il peut s’étendre si l’eau qui s’y trouve atteint le point de congélation. Par exemple, si un boyau d’arrosage de la présente invention était laissé à l’extérieur en hiver, l’eau qui s’y trouverait gèlerait. Les boyaux d’arrosage ordinaires se fendraient, mais la présente invention s’expanserait si l’eau se transformait en glace grâce à l’élasticité du tuyau interne.
[27] En résumé, bien que le brevet décrive en particulier un boyau d’arrosage transportant de l’eau, la description prend soin d’indiquer que d’autres fluides, tels que des « gaz », peuvent être également utilisés et que « tout » dispositif de restriction peut être employé. Le brevet prend également soin de mentionner que la description fournie est une illustration et qu’une « personne versée dans l’art » peut effectuer « divers changements » sans s’écarter de la portée de l’invention.
LES REVENDICATIONS EN LITIGE
[28] Le texte des revendications nos 1, 15, 28 et 42 (par l’entremise du no 32, de retour au no 28) du brevet 882 est le suivant :
[traduction]
Revendication no 1. Un boyau d’arrosage comprenant :
un tuyau externe allongé et souple, fait de tissu et muni d’une première extrémité et d’une seconde extrémité, l’intérieur dudit tuyau étant essentiellement creux;
un tuyau interne allongé et flexible, muni d’une première extrémité et d’une seconde extrémité, et l’intérieur dudit tuyau étant essentiellement creux et fait d’une matière élastique;
un premier raccord fixé à la première extrémité des tuyaux interne et externe;
un second raccord fixé à la seconde extrémité des tuyaux interne et externe, et les tuyaux interne et externe non rattachés l’un à l’autre entre la première et la seconde extrémité;
le premier raccord fixant de manière fluide le boyau à une source d’eau sous pression, le second raccord fixant le boyau à un restricteur de débit d’eau; ce restricteur fait augmenter la pression de l’eau entre le premier raccord et le second raccord à l’intérieur du boyau,
et cette augmentation de pression fait expanser le tuyau interne longitudinalement le long du tuyau interne et latéralement sur la largeur du tuyau interne, ce qui allonge ainsi le boyau, qui se contracte ensuite à une longueur fortement réduite ou relâchée lorsque la pression de l’eau diminue entre le premier raccord et le second.
[…]
Revendication no 15. Le boyau dont il est question dans les revendications nos 1 à 14, où ledit boyau est un boyau d’arrosage.
[…]
Revendication no 28. Un boyau à eau comprenant : un tuyau externe fait d’une matière de contrôle à base non élastique et souple et enveloppant un tuyau interne fait d’une matière élastique, lesdits tuyaux externe et interne ayant chacun une première extrémité rattachée ensemble par un premier raccord et une seconde extrémité rattachée ensemble par un second raccord; le tuyau externe et le tuyau interne comportent une première section nettement raccourcie, à l’état contracté sans débit d’eau, et le tuyau externe s’étendant sur la surface externe du tube interne dans un état plissé, et une seconde longueur nettement plus longue où le tuyau externe entraîne le tuyau interne dans un état allongé au moment de l’application d’une pression d’eau à l’intérieur du tuyau interne élastique.
[…]
Revendication no 32. Le boyau à eau, conformément aux revendications nos 28 à 31, où le second raccord est un raccord de tuyau mâle fixé à la sortie du tuyau interne et à la seconde extrémité du tuyau externe, ledit raccord pouvant être fixé à un restricteur de débit d’eau.
[…]
Revendication no 42. Le boyau à eau dont il est question dans les revendications nos 28 à 41, et dans lequel un restricteur de débit d’eau est situé à l’intérieur du raccord mâle; le fait de raccorder le tuyau à l’état contracté à de l’eau sous pression permet à cette eau de s’écouler par l’entrée jusqu’à la sortie, le restricteur de débit d’eau créant une augmentation de la pression d’eau, ce qui entraîne une expansion du tuyau interne et, ainsi, l’expansion du tuyau externe à un état allongé, selon ce que permet la matière de contrôle.
[29] La revendication no 42 est rédigée sous forme subordonnée, en ce sens qu’elle incorpore le libellé de certaines des revendications antérieures. Les demanderesses se fondent sur la revendication no 42, car elle est subordonnée à la revendication no 32, qui, elle-même, est subordonnée à la revendication no 28. Les défenderesses contestent la validité de la revendication sous la forme où elle est rédigée. La revendication no 42, qui est subordonnée à la revendication no 32, elle-même subordonnée à la revendication no 28, peut être rédigée comme suit :
[traduction]
Revendication no 42. Un boyau à eau comprenant : un tuyau externe fait d’une matière de contrôle à base non élastique et souple et enveloppant un tuyau interne fait d’une matière à base élastique, lesdits tuyaux externe et interne ayant chacun une première extrémité rattachée ensemble par un premier raccord et une seconde extrémité rattachée ensemble par un second raccord, lequel est un raccord de tuyau mâle fixé à la sortie du tuyau interne et à la seconde extrémité du tuyau externe et comportant un restricteur de débit d’eau; le fait de raccorder le tuyau à l’état contracté à de l’eau sous pression permet à cette dernière de s’écouler depuis l’entrée jusqu’à la sortie, et le restricteur de débit d’eau entraîne une augmentation de la pression d’eau, ce qui cause ainsi une expansion du tuyau interne et un allongement du tuyau externe, selon ce que permet la matière de contrôle.
LES TÉMOINS
[30] Les demanderesses ont cité deux témoins de fait et un témoin expert, qui ont tous comparu en personne et ont été contre‑interrogés. Ont été cités comme témoins de fait :
1. Edward (Eddie) Mishan, de New York. Il est le dirigeant de la demanderesse E. Mishan et il a témoigné sur les méthodes de télémarketing de cette société et, en particulier, sur la mise au point, la vente et la mise en marché d’un produit appelé X HOSE et X HOSE PRO, qui intègrent censément les caractéristiques du brevet 882. Son témoignage a également porté sur le succès commercial de ces produits ainsi que sur l’effet des produits en litige des défenderesses sur les ventes et la mise en marché de ces produits.
2. Michael Berardi, de Jupiter (Floride). Il est l’inventeur nommé dans le brevet 882 ainsi qu’un dirigeant de la demanderesse Blue Gentian. Il a témoigné au sujet de la mise au point de ce qui est décrit dans le brevet 882, du fait d’avoir cédé les droits de brevet à Blue Gentian et du fait d’avoir conféré des droits par licence à National Express. Il a également témoigné au sujet de l’effet, sur lui-même et son épouse, des ventes et de la mise en marché des produits des défenderesses qui sont en litige.
[31] A été appelé à titre de témoin expert des demanderesses :
1. Tom (Tommi) L. Kuutti, de West Palm Beach (Floride). Il a fourni un rapport sur la contrefaçon du brevet, la pièce P‑16, ainsi qu’un autre sur la validité du brevet, la pièce P‑51; il a également témoigné au sujet de ces questions, y compris le dessin d’un schéma décrivant la pression de l’eau dans un boyau (pièce P‑17).
[32] Les défenderesses ont appelé un témoin de fait et deux témoins experts, qui ont tous comparu en personne et ont été contre‑interrogés. A été appelé à titre de témoin de fait :
1. Ajit Khubani, de Fairfield (New Jersey). Il est chef de la direction, président et propriétaire unique de la défenderesse Telebrands Corp. Il a témoigné de façon générale au sujet des méthodes de télémarketing de cette société et, en particulier, de la mise au point, de la mise en marché et de la vente des produits Pocket Hose en litige.
[33] Ont été appelés à titre de témoins experts de la défenderesse :
1. Ken (Kenneth) Kamrin, de Cambridge (Massachusetts). Il est professeur adjoint au Service de génie mécanique du Massachusetts Institute of Technology (MIT). Il a présenté un rapport portant sur la validité du brevet, la pièce D‑41, et un autre portant sur la contrefaçon du brevet, la pièce D‑42; il a aussi témoigné au sujet de ces questions, y compris le dessin d’un schéma illustrant un régulateur (pièce D‑43).
2. Steve Haubert, de Sylvania (Ohio). Il est consultant dans le domaine des boyaux. Il a présenté un rapport portant sur la validité du brevet, la pièce D‑44, ainsi qu’un autre sur la contrefaçon du brevet, la pièce D‑45, et il a témoigné au sujet de ces questions.
[34] Les demanderesses ont produit en preuve des extraits de la transcription de l’interrogatoire préalable auquel elles ont soumis chacune des défenderesses, soit les pièces P‑8 à P‑12. Les défenderesses ont produit en preuve des extraits de l’interrogatoire préalable auquel elles ont soumis chacune des demanderesses, soit les pièces D‑46 à D‑50.
LES DISPOSITIFS QUI CONTREFONT CENSÉMENT LES REVENDICATIONS
[35] Il a été allégué que quatre dispositifs mis en marché et vendus par les défenderesses contreviennent aux revendications en litige du brevet 882 :
• le boyau Pocket Hose, illustré par les pièces P‑3 et P‑15
• le boyau Pocket Hose Ultra, illustré par la pièce P‑4
• le boyau Deluxe Pocket Hose, illustré par la pièce P‑5
• le boyau Magic Hose, illustré par la pièce P‑6
[36] Les demanderesses sollicitent une injonction portant sur la totalité des boyaux, à l’exception du Magic Hose, qui a cessé d’être vendu avant la délivrance du brevet 882. Elles sollicitent un dédommagement raisonnable à l’égard du Magic Hose, et la même chose à l’égard des boyaux Pocket Hose car ils étaient vendus au Canada avant la délivrance du brevet. Elles sollicitent également des dommages‑intérêts ou la restitution des bénéfices à l’égard de tous les boyaux susmentionnés qui ont été vendus après la délivrance du brevet, de même que la remise des boyaux qui se trouvent encore en la possession des défenderesses au Canada à la date du jugement. Elles sollicitent par ailleurs les dépens avocat‑client.
LES LITIGES À L’ÉTRANGER
[37] Il y a eu, dans des pays autres que le Canada, des litiges mettant en cause des brevets qui, à certains égards, ressemblent au brevet canadien dont il est question en l’espèce. On m’a informé que de tels litiges sont actuellement en instance au moins au Royaume-Uni, en Australie, en France et aux États‑Unis.
[38] L’instance menée au Royaume-Uni se situe au stade où une décision a été rendue par le juge Birss de la Haute Cour de justice, Division de la Chancellerie, Chambre des brevets, dans une affaire intitulée Blue Gentian LLC and E. Mishan & Sons, Inc v Tristar Products (UK) Limited and Tristar Products Inc., datée du 20 décembre 2013, référence neutre : [2013] EWHC 4098 (Pat). Les avocats m’ont informé que l’autorisation de porter l’affaire en appel a été demandée.
[39] La décision rendue au Royaume-Uni avait trait au brevet du Royaume-Uni no 2 490 276 (pièce D‑14), un brevet semblable - mais non identique - au brevet 882 qui est en cause en l’espèce. Le brevet du Royaume-Uni semble être une version ultérieure d’un brevet, car il revendique aussi la priorité non seulement sur la même demande de brevet aux États‑Unis que le brevet 882, mais aussi sur une demande de brevet déposée ultérieurement aux États‑Unis. Le brevet du Royaume-Uni comporte des dessins additionnels; le texte est un peu différent, tout comme le sont les revendications.
[40] Dans l’instance menée au Royaume-Uni, les défenderesses sont différentes de celles qui sont en cause dans la présente action, et n’ont pas de lien avec elles. Le produit prétendument contrefaisant dans cette instance est appelé « Flex Able Hose » (pièce P‑27), et il n’est pas tout à fait le même que les produits prétendument contrefaisants qui sont en cause en l’espèce. Les personnes qui ont témoigné dans cette instance n’étaient pas les mêmes que celles qui ont comparu devant moi.
[41] Cela dit, le produit du Royaume-Uni qui est en litige ainsi que le brevet correspondant ressemblent beaucoup aux produits et au brevet qui sont en cause en l’espèce. La principale question que le juge Birss avait à trancher était celle de la nouveauté et de l’évidence compte tenu des antériorités, et, principalement, Ragner et McDonald, qui sont deux des principaux éléments d’antériorité revendiqués dans la présente action canadienne.
[42] On m’a informé qu’en Australie il y a eu un procès, mais qu’aucune décision n’a encore été rendue. En France et aux États‑Unis, les instances n’ont pas encore atteint le stade du procès.
[43] Je rendrai ma décision en tenant compte des éléments de preuve qui me sont soumis, du brevet canadien qui m’est soumis, des produits qui me sont soumis, ainsi que du droit applicable au Canada, tel que je le conçois.
LES TRAVAUX DE M. BERARDI
[44] Michael Berardi, la personne nommée comme inventeur dans le brevet 882 et un dirigeant de Blue Gentian, l’une des demanderesses, a témoigné au sujet de la façon dont il a mis au point le boyau extensible qui est en cause en l’espèce.
[45] Ses antécédents sont éclectiques. Il a grandi au New Jersey, où il a travaillé dans la quincaillerie de son père et a sans aucun doute acquis des connaissances sur les articles vendus dans de tels magasins; les boyaux en font partie. Il a obtenu un baccalauréat dans une université de l’endroit et s’est rapidement retrouvé dans le domaine de la musique. Ses activités dans ce domaine l’ont amené en fin de compte à produire des vidéos musicaux, et de là, ce que nous appelons des infomerciaux, des annonces télévisées dans lesquelles des gadgets et d’autres produits sont présentés et offerts en vente.
[46] Berardi vivait en Floride quand, en 2011, il a été pressenti par des gens d’affaires de Las Vegas, qui souhaitaient l’intéresser, tant à titre de promoteur que d’éventuel bailleur de fonds, à un boyau extensible du genre de celui qui était décrit dans un brevet – lequel fait partie des antériorités dont il est question en l’espèce - appelé Ragner. Ragner lui‑même faisait partie du groupe qui était entré en contact avec Berardi.
[47] Le produit de Ragner, appelé « Micro Hose », était, pour dire les choses simplement, un boyau léger recouvert sur toute sa longueur d’un ressort enroulé; sous la pression de l’eau, le ressort s’étirait et le boyau s’allongeait considérablement et, quand on coupait la pression, le boyau revenait à sa longueur initiale. Une vidéo illustrant le « Micro Hose » de Ragner et son fonctionnement a été présentée à la Cour : pièce D‑30.
[48] Berardi a été intrigué par le concept d’un boyau d’arrosage extensible et léger, mais il a conclu qu’il faudrait du matériel complexe et coûteux pour fabriquer le Micro Hose et que ce produit coûterait si cher à fabriquer qu’on ne pourrait pas le vendre facilement dans le marché des « infomerciaux ». Il a donc entrepris de concevoir un boyau extensible, facile à fabriquer et peu coûteux.
[49] Un jour, pendant qu’il faisait des exercices dans un gymnase de l’endroit, Berardi a examiné des appareils utilisés dans le cadre de certains exercices. Ces appareils étaient munis de poignées reliées entre elles par des tubes en caoutchouc souples et des sangles. Il s’est dit que de tels matériaux pourraient peut-être servir à faire un boyau utile.
[50] Berardi, dont le métier consistait à réaliser des vidéos pour la télévision, a filmé la mise au point du boyau en litige à l’aide d’une caméra de format « tablette », tenue à la main par son épouse. Plusieurs heures d’images vidéo ont été enregistrées. Une version remaniée des enregistrements vidéo, d’une durée de 13 minutes environ, a été présentée à la Cour (pièce P‑31). En contre‑interrogatoire, deux autres brefs extraits ont été présentés (pièces D‑32 et D‑33). On peut entendre dans les vidéos la voix de M. Berardi et celle de son épouse. Lors de son témoignage devant la Cour, M. Berardi a fait d’autres commentaires sur ce qui était illustré dans les vidéos.
[51] À la fin du mois d’août ou au mois de septembre 2011, ayant vu le Micro Hose de Ragner et jugeant qu’aucune entente ne pouvait être conclue avec le groupe de Ragner, Berardi s’est rendu dans une quincaillerie de l’endroit et a acheté divers articles, dont les suivants : des raccords à boyau, de la sangle tubulaire plate et des tuyaux en caoutchouc ronds. Il a mis à l’essai diverses façons de fabriquer un boyau; par exemple : faire passer de l’eau à travers la sangle et se servir du tuyau en caoutchouc juste comme un dispositif élastique et non pour transporter l’eau, ou utiliser un boyau d’arrosage « poreux » comme tuyau externe.
[52] Au début de novembre 2011, Berardi a arrêté son choix sur une combinaison d’éléments dans le cadre desquels de l’eau provenant d’une source telle qu’un robinet extérieur passait dans le tuyau en caoutchouc interne, qui s’expansait sous la pression de l’eau, mais dont l’expansion extérieure et linéaire était limitée par une sangle externe creuse dans laquelle était situé le tuyau en caoutchouc. Le tuyau en caoutchouc et la sangle n’étaient rattachés ensemble qu’à leurs extrémités. Des raccords appropriés permettaient de brancher une extrémité du boyau à un robinet, et l’autre extrémité à un dispositif tel qu’un pistolet d’arrosage. Un restricteur, situé à la sortie du boyau, avait pour fonction de maintenir dans ce dernier une pression suffisante pendant que l’eau le traversait et de le maintenir ainsi allongé. Quand on fermait l’eau, le boyau se rétractait à sa taille initiale.
[53] Berardi a fait quelques recherches préliminaires sur Internet afin de déterminer s’il existait des éléments d’antériorité; il s’est ensuite adressé à un avocat de l’endroit, spécialisé en brevets, qui a établi les demandes de brevet, et cela a mené, notamment, au brevet en litige.
[54] Berardi a cédé ses droits de brevet à sa société, Blue Gentian, et a voulu les exploiter. Blue Gentian a concédé par licence au moins certains de ces droits de brevet à une société du nom de National Express, Inc. Selon le témoignage d’Eddie Mishan, la demanderesse Emson a obtenu au moins certains de ces droits de brevet par la voie d’une sous-licence de National Express.
QUELQUES OBSERVATIONS SUR LES TÉMOINS DE FAIT ET LES PREUVES
[55] Michael Berardi est la personne nommée comme l’inventeur du brevet 882. J’ai trouvé qu’il était franc et honnête. Il n’est pas un scientifique hautement spécialisé; il est davantage un homme à tout faire, qui a acquis de l’expérience en travaillant dans la quincaillerie de son père.
[56] Il en est arrivé à mettre au point le boyau en question par une méthode que l’on peut qualifier de « rudimentaire ». Il a vu le boyau de Ragner (le Micro Hose), qui était léger, qui s’expansait sous la pression d’eau et qui se contractait quand on coupait la pression. Ce dispositif était trop complexe et coûteux à fabriquer, de sorte que Berardi a entrepris d’en concevoir un plus simple et moins coûteux, en s’inspirant jusqu’à un certain point d’un élément d’un appareil de gymnastique dont il se servait de temps à autre. Il a atteint son objectif. Le boyau qu’il a mis au point remplissait un créneau de mise en marché particulier; il était peu coûteux, il était intrigant; il fonctionnait de manière astucieuse. Il connaît un énorme succès.
[57] Il ne faisait aucun doute, subjectivement dans l’esprit de Berardi, que ce produit était nouveau et inventif. La question dont je suis saisi est différente. Il me faut décider si le brevet (et non le produit) est valable, et si, considéré d’une manière objective, il décrit et revendique une invention nouvelle et non évidente, conformément au droit canadien.
[58] Berardi a déclaré avoir découvert l’existence des boyaux des défenderesses un jour que son épouse et lui se trouvaient dans un pub en Floride et avaient vu un infomercial annonçant le Pocket Hose à la télévision. Cela les avait dévastés. Son épouse est encore sous le choc. Blue Gentian soutient avoir perdu des revenus de redevances, car les ventes des défenderesses ne font pas l’objet d’une licence et privent Emson, sa licenciée, de ventes.
[59] Eddie Mishan et Ajit Khubani sont les principaux propriétaires de deux entités rivales, Emson et Telebrands, toutes deux actives dans le secteur de la vente directe. Elles vendent des produits directement aux consommateurs par le truchement d’infomerciaux télévisés et d’Internet. Un aspect moins important de leur entreprise est la vente de ces produits à des détaillants qui, à leur tour, les vendent au grand public. Pour chacune de ces entreprises, il s’agit là d’une activité très rentable. Ces entreprises vendent d’énormes quantités de marchandises et touchent des revenus forts élevés. Il faut une certaine habileté pour choisir le bon produit à vendre. Il faut une certaine habileté pour concevoir l’infomercial et d’autres messages publicitaires. Il faut une certaine habileté pour présenter le bon type d’offre (p. ex. : achetez maintenant, et vous recevrez deux articles pour le prix d’un, plus un gadget), et il faut une certaine habileté pour offrir un produit au bon prix. Ces habiletés ne dépendent pas de la brevetabilité du produit, même si des mots tels que « breveté », « nouveau » ou « révolutionnaire » peuvent faire partie du battage publicitaire qui entoure le produit. Khubani a témoigné au sujet d’articles tels que des lunettes de soleil de couleur ambre et des vadrouilles sèches qui étaient des produits qui existaient depuis longtemps, mais qui ont été moussés et vendus avec succès grâce au télémarketing.
[60] Emson vend des produits appelés XHose et XHose Pro en vertu de la licence qu’elle détient de National Express, laquelle détient, à son tour, une licence de Blue Gentian. Emson réclame des dommages‑intérêts à cause des ventes dont la privent les produits des défenderesses en litige, ainsi que des pertes connexes.
[61] Mishan a déclaré que des représentants de Supertek sont entrés en contact avec lui pour lui demander s’ils pouvaient s’entendre pour que Supertek puisse vendre le boyau au Canada. Aucune entente n’a été conclue.
[62] Khubani a déclaré que la durée de vie des produits vendus par télémarketing est d’environ deux ans. Il a parlé d’un boyau appelé « Roll a Hose » (pièce 35), que Telebrands avait vendu par télémarketing il y a plusieurs années de cela. Ce boyau était fait d’un tuyau interne en caoutchouc et d’un tuyau externe en tissu, rattachés ensemble aux extrémités seulement. Le tuyau était plat lorsqu’aucune pression d’eau n’était appliquée. Il prenait de l’expansion sur le plan radial, mais non longitudinal, quand on appliquait une pression d’eau. Le boyau s’enroulait à plat dans un dévidoir fourni avec ce dernier.
[63] Telebrands a ensuite conclu une entente avec Ragner en vue de mettre en marché son produit (Micro Hose). Telebrand