Succession Paletta v. La Reine

Succession Paletta v. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2021-03-25
Référence neutre
2021 CCI 11
Numéro de dossier
2015-2662(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
David E. Spiro
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2015-2662(IT)G
ENTRE :
LA SUCCESSION DE PASQUALE PALETTA,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 20 et 21 août, les 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 et 28 novembre et les 2 et 3 décembre 2019, à Toronto (Ontario), et les 11, 12 et 13 mars 2020, à Ottawa (Ontario), et observations écrites reçues les 30 et 31 juillet 2020.
Devant : L'honorable juge David E. Spiro
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Justin Kutyan et Me Kelly Ng
Avocates de l'intimée :
Me Suzanie Chua, Me Rana El-Khoury et Me Dina Elleithy
JUGEMENT
1. Les appels portant sur les années d'imposition 2000, 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 sont accueillis avec dépens à l'appelante et les nouvelles cotisations pour ces années d'imposition sont annulées.
2. L'appel portant sur l'année d'imposition 2002 est accueilli avec dépens à l'intimée et la nouvelle cotisation pour cette année d'imposition est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant compte :
a) du bénéfice de 8 030 844,73 $ provenant de la clôture des positions bénéficiaires au cours de cette année;
b) de la modification de la pénalité au titre du paragraphe 163(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »), au motif que le revenu non déclaré qu'il est raisonnable d'imputer au faux énoncé ou à l'omission est de 8 030 844,73 $.
3. Les parties disposent de 30 jours à compter d'aujourd'hui pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi elles disposeront alors de 30 jours supplémentaires pour signifier et déposer leurs observations écrites sur les dépens. Les parties disposeront de dix jours supplémentaires pour signifier et déposer leurs réponses écrites, s'il y a lieu. Les observations ne doivent pas dépasser dix pages.
Signé à Ottawa, Canada, ce 18e jour de février 2021.
« David E. Spiro »
Le juge Spiro
Table des matières
I. Aperçu 1
II. Les pertes en cause 4
III. Les témoins 4
IV. Les conclusions de fait 5
A. Le contexte 5
(1) Les marchés des opérations de change pertinents 5
a) Le marché de gré à gré 5
b) Les contrats négociés en bourse 6
(2) Contrats à terme, options et contrats à terme synthétiques 6
a) Contrats à terme 6
b) Options 7
c) Contrats à terme synthétiques 8
(3) Négociations sur marge 8
(4) La clôture des contrats de change à terme 12
B. Chronologie 14
(1) Le parcours de M. Pat Paletta 14
(2) L'expérience de négociation de M. Pat Paletta 15
(3) Présentation au promoteur et options doubles 15
(4) Le rôle des avocats fiscalistes 16
a) Les consultations orales 16
b) Les avis des tiers 17
(5) Les pertes cibles annuelles 17
(6) Les frais payés au promoteur et aux sociétés de courtage 18
(7) M. Angelo Paletta en qualité de mandataire de M. Pat Paletta 20
(8) M. Hodgins en qualité de mandataire de M. Pat Paletta 20
(9) La constitution des opérations 21
a) Les options doubles à terme — Un exemple représentatif 21
(i) Les positions initiales 21
(ii) Les positions modificatives 22
(iii) Les positions de clôture 24
b) Les options doubles à terme synthétiques 25
c) Les opérations déficitaires et les opérations bénéficiaires pour chaque année d'imposition 25
(10) Ce que M. Pat Paletta savait des opérations 28
(11) L'examen par l'Agence du revenu du Canada 28
(12) Les changements de société de courtage 29
(13) Les nouvelles cotisations 29
C. Le défaut de déclarer un revenu de 8 millions de dollars pour 2002 30
D. Les témoins experts 33
(1) Les experts de l'appelante 33
a) M. Simon Bird 33
b) M. Colin Knight 33
(2) Les experts de la Couronne 33
a) M. Andrey Pavlov 33
b) M. Richard Poirier 35
(3) Observations sur les rapports d'experts 35
V. Les thèses des parties 38
A. La thèse de la Couronne 38
(1) Thèse selon la réponse modifiée 38
(2) Thèses au procès 38
a) Aucune source de revenu 39
(i) Le stratagème des pertes fiscales n'est pas une entreprise 39
(ii) Les contrats et les options d'opérations de change à terme sont des trompe‑l'œil 39
(iii) Artifice 40
(iv) Les faits sont incompatibles avec l'existence d'une entreprise 40
(3) Les années d'imposition frappées de prescription 41
(4) Pénalités pour faute lourde 42
B. La thèse de l'appelante 43
(1) L'arrêt Friedberg et les options doubles 43
(2) L'arrêt Stewart et le caractère commercial 43
(3) Les années d'imposition frappées de prescription 43
(4) Les pénalités pour faute lourde 45
VI. Analyse 46
A. Réalisation de la perte fiscale 46
(1) Décision Friedberg de la Cour fédérale, Section de première instance (1989) 46
(2) Arrêt Friedberg de la Cour d'appel fédérale (1991) 48
(3) Arrêt Friedberg de la Cour suprême du Canada (1993) 49
(4) La réponse du législateur à l'arrêt Friedberg (2017) 52
B. La thèse sur la source et l'arrêt Stewart 56
C. La thèse sur la source et le risque 60
D. Le trompe‑l'œil 61
(1) Absence d'objectif commercial 67
(2) Ententes avec le client 67
(3) Les montants de la marge 68
(4) Les lettres de crédit irrévocables 69
(5) Les confirmations et les résumés des opérations 69
(6) La clôture 70
E. L'artifice 71
F. Opérations sans effet 72
G. Les années d'imposition frappées de prescription 74
H. Les pénalités pour faute lourde 78
VII. Conclusion 83
VIII. Mesures de redressement accordées 84
Référence : 2021 CCI 11
Date : 20210325
Dossier : 2015-2662(IT)G
ENTRE :
LA SUCCESSION DE PASQUALE PALETTA,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS UNE SECONDE FOIS
Le juge Spiro
I. Aperçu
[1] Afin de reporter la totalité ou la majeure partie de l'impôt qu'il aurait par ailleurs à payer en application de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »), M. Pasquale (« Pat ») Paletta a mis en place un projet visant à générer des pertes autres qu'en capital au moyen d'opérations de change à terme[1].
[2] Le projet consistait à conclure un ensemble de contrats de change à terme, l'un en position acheteur (en acceptant d'acheter des devises précises à une date ultérieure) et l'autre en position vendeur (en acceptant de vendre les mêmes devises à une date ultérieure)[2]. Les contrats devaient se compenser presque exactement l'un l'autre.
[3] Les contrats ne se compensaient pas exactement l'un l'autre, car chaque contrat avait une date de règlement légèrement différente (la date à laquelle la livraison des devises devait être effectuée), ce qui créait une petite différence positive ou négative à tout moment entre les positions acheteur et vendeur de l'option double.
[4] Vers la fin de chaque année, M. Pat Paletta, en consultation avec ses comptables, décidait du montant de la perte qu'il souhaitait avoir pour l'impôt sur le revenu pour l'année en question (la « perte cible »).
[5] Avant le 31 décembre, M. Pat Paletta clôturait la position déficitaire de l'option double, réalisant ainsi la perte cible pour l'année en question. Il reportait la réalisation de la position bénéficiaire correspondante en la maintenant en place jusqu'après le début de l'année suivante.
[6] Au début de l'année suivante, la position bénéficiaire était clôturée avant sa date de règlement. Le gain réalisé était inclus dans le calcul du revenu pour l'année en question. Pendant cette année suivante, des opérations semblables se répétaient, mais à plus grande échelle. Pourquoi à plus grande échelle? Parce que le montant de la perte cible de chaque année tenait nécessairement compte du revenu imposable que M. Pat Paletta s'attendait à recevoir cette année-là et du gain réalisé lors de la clôture de la position bénéficiaire reportée de l'année précédente.
[7] Dans les nouvelles cotisations qu'il a établies, le ministre du Revenu national (le « ministre ») a tenu pour acquis que les opérations de change à terme étaient un trompe‑l'œil. Par conséquent, le ministre a refusé toutes les pertes déclarées par M. Pat Paletta pour ses années d'imposition 2000 à 2006[3]. Lors du procès, la Couronne a invoqué le trompe‑l'œil pour étayer un argument plus général selon lequel il n'y avait pas de source de revenu de laquelle déduire les pertes déclarées.
[8] Le ministre a établi une nouvelle cotisation après la période normale de nouvelle cotisation pour chaque année. Il incombait donc à la Couronne de prouver que M. Pat Paletta avait fait une présentation erronée des faits chaque année en produisant sa déclaration, et que cette présentation erronée était imputable à la négligence, à l'inattention ou à une omission volontaire.
[9] Le ministre a également imposé des pénalités pour faute lourde à M. Pat Paletta pour les années d'imposition allant de 2000 à 2006. Il incombe également à la Couronne de prouver les faits justifiant ces pénalités.
[10] Compte tenu de ma conclusion selon laquelle les opérations de change à terme n'étaient pas un trompe‑l'œil et de mon obligation, en tant que juge de première instance, de suivre les arrêts Friedberg[4] et Stewart[5] de la Cour suprême du Canada, l'appelante[6] doit l'emporter dans les appels, à une exception près.
[11] L'exception est la suivante : le ministre a eu raison d'établir une nouvelle cotisation pour l'année d'imposition 2002 de M. Pat Paletta, car celui-ci a fait preuve d'inattention ou de négligence en omettant de déclarer un revenu de 8 030 844,73 $ cette année-là. En outre, il a commis une faute lourde en omettant de déclarer ce montant comme revenu pour cette année‑là. Par conséquent, la pénalité imposée au titre du paragraphe 163(2) pour cette année‑là doit être modifiée conformément aux présents motifs.
[12] Deux sociétés détenues ou contrôlées par M. Pat Paletta, Tender Choice Foods Inc. et Paletta International Corporation, ont participé au même projet avec les mêmes contreparties. Le ministre allègue que ces sociétés ont déduit des pertes de plus de 150 millions de dollars au cours de la période en cause[7]. Ces sociétés ont également interjeté appel, mais ces appels ont été mis en suspens en attendant l'issue du présent appel.
II. Les pertes en cause
[13] M. Pat Paletta a déclaré des pertes de quelque 55 millions de dollars pour ses années d'imposition 2000 à 2006 et a déclaré des bénéfices d'un peu plus de six millions de dollars pour son année d'imposition 2007, soit des pertes nettes de près de 49 millions de dollars résultant d'opérations de change à terme au cours de la période en cause :
Année d'imposition
Pertes ou gains déclarés
2000
(6 184 460,89 $)
2001
(2 150 917,06 $)
2002
(10 007 726 $)
2003
(6 198 247,76 $)
2004
(4 294 300,06 $)
2005[8]
(5 134 923,14 $)
2006
(21 236 115,40 $)
2007
6 444 216,20 $
Total :
(48 762 747,11 $)
III. Les témoins
[14] En plus de quatre témoins experts, dont j'exposerai les témoignages ci‑dessous, les témoins des faits suivants ont témoigné au procès. J'ai jugé chacun d'entre eux crédible :
Angelo Paletta
Fils aîné de M. Pat Paletta
Ralph Baber
Ancien directeur général de Union PLC[9]
Graham Wellesley
Ancien directeur général de IFX Ltd. et de ODL Securities Ltd.
Tim Hodgins
Courtier de contrats de change à terme de M. Pat Paletta
Stephen Wiseman
Comptable chez Taylor Leibow LLP
Robert Ban
Comptable chez Taylor Leibow LLP
Stephen Kleinschmidt
Ancien fonctionnaire de l'Agence du revenu du Canada (ARC)
IV. Les conclusions de fait
A. Le contexte
(1) Les marchés des opérations de change pertinents
a) Le marché de gré à gré
[15] La plupart des contrats de change à terme ne sont pas négociés en bourse, mais sont conclus directement entre deux contreparties. C'est ce que l'on appelle le marché « de gré à gré ». Sur ce marché, les dates de règlement (la date à laquelle les conditions du contrat doivent être satisfaites) sont infiniment variables — les contreparties peuvent choisir n'importe quelle date — et le marché de gré à gré est toujours ouvert à la négociation. Un contrat de change à terme est une relation contractuelle directe entre deux contreparties.
[16] Le marché de gré à gré est dominé par les grandes banques mondiales qui constituent ce que l'on appelle le « marché interbancaire ». Le marché interbancaire représente le plus grand nombre d'opérations de change à terme au monde. Certaines sociétés de courtage servent d'intermédiaires entre les grandes banques mondiales et des sociétés plus petites qui ne sont pas assez importantes pour traiter directement avec ces banques sur le marché interbancaire. Ces sociétés de courtage agissent en tant que mandataires pour leurs clients ou en tant que contreparties, selon les besoins de chaque client. Les contreparties aux opérations en cause étaient de telles sociétés de courtage.
[17] Toutes les opérations de change à terme en cause ont eu lieu sur le marché de gré à gré entre M. Pat Paletta et trois sociétés de courtage établies à Londres : Union Cal Limited (ou « UCAL »), IFX Ltd. (ou « IFX »), et ODL Securities Ltd. (ou « ODL »).
[18] Tous les éléments de preuve présentés sont compatibles avec les hypothèses du ministre selon lesquelles :
[TRADUCTION]
UCAL, IFX et ODL étaient les contreparties de ces opérations [...][10]
[...]
Dans chaque opération d'option de change ou chaque contrat de change à terme de gré à gré [...] conclu par l'appelante, UCAL/IFX/ODL était la contrepartie[11].
[...] UCAL/IFX/ODL était [...] la contrepartie de tous les contrats que l'appelante a conclus avec UCAL/IFX/ODL [...][12]
b) Les contrats négociés en bourse
[19] Il existe des contrats à terme standardisés pour les opérations conclues à des bourses telles que la London International Financial Futures and Options Exchange, la Chicago Mercantile Exchange et la Philadelphia Stock Exchange[13]. Bien qu'ils soient relativement faciles à négocier, ils offrent moins de souplesse que le marché de gré à gré. Les contrats à terme négociés en bourse offrent généralement un nombre limité de dates de règlement (tombant généralement à la fin du mois) et ont des modalités identiques[14]. M. Pat Paletta n'a pas négocié de contrats à terme en bourse. Il a plutôt négocié des contrats de change à terme directement avec les sociétés de courtage comme contreparties.
(2) Contrats à terme, options et contrats à terme synthétiques
a) Contrats à terme
[20] Un contrat de change à terme est un contrat entre deux contreparties pour échanger un montant fixe de devises à un taux donné et à une date de règlement prédéterminée[15]. Les contrats de change à terme sont négociés sur le marché de gré à gré. Ils ne sont pas négociés en bourse. Les contreparties se mettent d'accord sur les devises, la date de règlement, la quantité et le taux de change[16]. L'acheteur futur d'une devise donnée détient une position « acheteur » dans cette devise, et le vendeur futur d'une devise donnée détient une position « vendeur » dans cette devise[17]. Dans un contrat de type USD/CAD, si la valeur du dollar américain augmente au‑delà du prix prévu au contrat, l'acheteur du dollar américain réalisera un profit et le vendeur du dollar américain subira une perte correspondante[18].
b) Options
[21] Les options sont des instruments financiers dont les modalités sont strictement définies. On peut acheter (position acheteur) ou vendre (position vendeur) un contrat d'option. Il existe deux types de contrats d'option : les options d'achat et les options de vente.
[22] Une option d'achat donne à son détenteur (l'acheteur) le droit, mais non l'obligation, d'acheter le bien ou l'actif sous‑jacent à un prix déterminé (le « prix d'exercice ») à la date d'expiration de l'option ou avant celle‑ci. Le vendeur de l'option a l'obligation de vendre le bien ou l'actif sous‑jacent au détenteur si ce dernier choisit d'exercer l'option[19].
[23] Une option de vente donne à l'acheteur le droit, mais non l'obligation, de vendre un bien ou un actif sous‑jacent au prix d'exercice à la date d'expiration de l'option ou avant celle‑ci. Le vendeur de l'option a l'obligation d'acheter le bien ou l'actif si le détenteur choisit d'exercer l'option[20].
c) Contrats à terme synthétiques
[24] Un contrat à terme synthétique est créé en utilisant deux options pour créer l'effet d'un contrat à terme. Une option d'achat position acheteur et une option de vente position vendeur ayant la même date de règlement et le même prix d'exercice constituent un contrat à terme à position acheteur[21]. De même, une option d'achat position vendeur et une option de vente position acheteur ayant la même date de règlement et le même prix d'exercice constituent un contrat à terme synthétique à position vendeur[22].
(3) Négociations sur marge
[25] La marge protège une société de courtage du risque de défaillance de son client. Il s'agit d'une forme de garantie qui offre à la société de courtage une protection contre les pertes[23]. Elle se présente sous différentes formes, mais consiste généralement en des espèces ou quasi‑espèces. En fin de compte, il s'agit de tout ce qu'une société de courtage considère comme une protection raisonnable contre les clients qui ne seront pas en mesure de couvrir leurs pertes[24].
[26] Selon le témoignage non contesté du directeur général de deux des sociétés de courtage, il n'existe pas de règle absolue concernant la marge requise sur le marché de gré à gré[25]. Les marges sur le marché de gré à gré sont discrétionnaires et négociables.
[27] Chaque société de courtage évalue la valeur des positions d'un client donné, ainsi que l'ensemble des positions de la société, à la fin de chaque journée. C'est ce qu'on appelle l'« évaluation au cours du marché ». L'évaluation au cours du marché est une partie essentielle de l'évaluation du risque pour toute société de courtage.
[28] Lorsqu'une société de courtage donnée examinait le risque financier auquel elle était exposée relativement au compte de M. Pat Paletta à la fin de chaque journée, elle le faisait selon la valeur nette de toutes les positions de son compte. Si le compte présentait un solde net positif, aucune marge supplémentaire n'était requise et M. Pat Paletta avait le droit de retirer l'excédent. Si le compte présentait un solde net négatif, la société de courtage était en droit de demander une marge supplémentaire. Le fait de le faire ou non était une décision discrétionnaire.
[29] Au départ, en 2000 et 2001, la marge exigée pour que M. Pat Paletta négocie des contrats de change à terme représentait 5 % du montant de la perte cible, mais après négociation elle est tombée à 1 % en 2002 et de 2005 à 2007.
[30] En 2003 et en 2004, la marge requise était de 0,33 % et de 0,8 % de la perte cible, respectivement. La perte cible initiale était faible au cours de ces deux années. Aucune marge supplémentaire n'a été demandée lorsque la perte cible a été augmentée par la suite.
[31] Le montant de la marge requise est directement lié à la perte cible pour chaque année d'imposition :
Année d'imposition
Perte cible
Marge requise
Marge en pourcentage de la perte cible
2000
6 000 000 $
300 000 $
5 %
2001
8 000 000 $
400 000 $
5 %
2002
10 000 000 $
100 000 $
1 %
2003
15 000 000 $
50 000 $
0,33 %
2004
20 000 000 $
160 000 $
0,8 %
2005
25 000 000 $
250 000 $
1 %
2006
45 000 000 $
450 000 $
1 %
2007
40 000 000 $
400 000 $
1 %
[32] M. Pat Paletta a principalement utilisé des lettres de crédit irrévocables comme marge. Les frais que M. Pat Paletta a payés à la Banque Royale du Canada pour obtenir ces lettres de crédit irrévocables variaient de 263 $ à 3 576 $[26]. Comme je l'ai mentionné précédemment, la marge protégeait les sociétés de courtage du risque d'un manquement de M. Pat Paletta à son obligation nette envers elles à un moment donné[27].
[33] Au cours des périodes suivantes, le compte de négociation de M. Pat Paletta présentait un solde net négatif, mais la société de courtage n'a fait aucun appel de marge et, dans le dernier cas, de nouvelles opérations ont été conclues :
a) du 30 novembre 2001 au 29 mars 2002[28];
b) du 2 avril 2003 au 19 juin 2003[29];
c) du 19 août 2005 au 13 septembre 2005[30].
[34] Le ministre a supposé que les opérations de change à terme effectuées par M. Pat Paletta [TRADUCTION] « auraient donné lieu à des appels de marge dans un véritable marché de devises »[31], mais aucun appel de marge n'a été formulé[32].
[35] Je conclus que les sociétés de courtage ont pris une décision commerciale en décidant, de manière discrétionnaire, de ne pas formuler d'appels de marge alors qu'elles étaient autorisées à le faire. Elles étaient raisonnablement à l'aise avec le risque qu'elles supportaient en ce qui concerne le compte de M. Pat Paletta, malgré toute insuffisance de marge à un moment donné. Cette conclusion se fonde principalement sur le témoignage de l'expert de la Couronne en matière de risques financiers, M. Pavlov, qui a jugé négligeable le risque auquel les maisons de courtage étaient exposées. La marge exigée par les sociétés de courtage aurait donc également été négligeable.
[36] Le ministre a également tenu pour acquis que :
[TRADUCTION]
[...] les contrats d'options de devises et les contrats de change à terme étaient libellés en centaines de millions de dollars, alors que le coût [...] [de] ces options et contrats à terme n'était que de quelques dizaines de milliers de dollars[33].
[37] Cette hypothèse est techniquement correcte, mais ce qu'elle suppose ne l'est pas. Elle suppose qu'il y avait quelque chose de louche à acheter sur marge sur le marché de gré à gré. À la lumière des témoignages des directeurs généraux des sociétés de courtage et des experts, je conclus qu'il n'y avait là rien de louche, et encore moins d'inhabituel.
[38] De même, en tentant de justifier l'imposition de pénalités pour faute lourde, le ministre a allégué que :
[TRADUCTION]
[...] le prétendu montant des devises achetées était manifestement excessif compte tenu du montant négligeable prétendument investi[34].
[39] Encore une fois, si le montant du risque est négligeable, le montant de la marge devrait l'être aussi. Selon l'hypothèse de la Couronne, le montant modeste de la marge que les sociétés de courtage ont effectivement exigée en l'espèce n'aurait pas été déraisonnable dans les circonstances.
[40] Je constate que la marge initiale a été calculée en tant que pourcentage de la perte cible pour l'année et que la marge a été maintenue à un niveau avec lequel chaque société de courtage était à l'aise compte tenu du risque négligeable découlant des résultats nets des opérations de M. Pat Paletta.
[41] J'estime également, à la lumière des témoignages des directeurs généraux des trois sociétés de courtage, que les insuffisances temporaires de marge exposées ci‑dessus n'étaient pas une cause de préoccupation compte tenu de leur évaluation globale du risque, étant donné leur relation d'affaires continue avec M. Pat Paletta et ses sociétés[35].
[42] Étant donné que la marge est discrétionnaire et négociable dans le marché de gré à gré, et que le risque était négligeable, l'insuffisance occasionnelle de marge n'était une source d'inquiétude pour aucune des sociétés de courtage.
(4) La clôture des contrats de change à terme
[43] Les contrats de change à terme prennent fin par a) la livraison à la contrepartie des devises prévues par le contrat à la date de règlement, ou b) la prise d'une position égale et compensatoire avec la contrepartie avant la date de règlement (appelée la « clôture » du contrat)[36].
[44] La livraison a lieu lorsque les contreparties échangent les montants contractuels de chaque devise à la date de règlement précisée dans le contrat. Par exemple, supposons un contrat à terme pour la vente d'euros contre des dollars américains le 30 janvier 2002. À la date de règlement, le 30 janvier 2002, la contrepartie vendeuse livre les euros et la contrepartie acheteuse livre les dollars américains.
[45] L'autre méthode utilisée pour mettre fin à un contrat de change à terme consiste à prendre une position égale et compensatoire avec la contrepartie. Par exemple, supposons un contrat à terme pour vendre des euros contre des dollars américains le 30 janvier 2002. À tout moment avant le 30 janvier 2002, la contrepartie qui vend les euros peut conclure un contrat égal et compensatoire avec sa contrepartie pour acheter le même montant d'euros contre des dollars américains à la même date de règlement. Le contrat initial a maintenant été « clôturé ». À ce moment‑là, un gain ou une perte est réalisé, car le contrat a été éteint.
[46] Les deux méthodes pour mettre fin à des contrats de change à terme sont aussi efficaces l'une que l'autre et sont toutes deux utilisées sur le marché.
[47] Le ministre a supposé, à juste titre, que :
[TRADUCTION]
[t]outes les positions prises par l'appelante ne pouvaient être clôturées qu'en prenant des positions compensatoires avec UCAL/IFX/ODL[37].
[48] Le ministre a également supposé, à juste titre, que les contrats de change à terme [TRADUCTION] « n'ont jamais été exécutés à leurs dates de règlement stipulées »[38]. Cette hypothèse est compatible avec les éléments de preuve.
[49] Cependant, si on lit cette hypothèse en tenant compte de toutes les autres hypothèses faites par le ministre, elle laisse supposer qu'il y avait un problème, ou du moins quelque chose de plutôt suspect, à ne pas conserver les contrats de change à terme jusqu'à leur date de règlement. Je suis convaincu, à la lumière des témoignages des directeurs généraux des sociétés de courtage et des témoignages d'experts, que ces contrats peuvent être clôturés avant leurs dates de règlement et qu'ils le sont souvent[39].
[50] Le ministre a également supposé (dans une hypothèse qui, au mieux, est une hypothèse mixte de fait et de droit) que tous les contrats de change à terme :
[TRADUCTION]
[...] n'ont pas été (ne pouvaient pas être) effectivement réglés au sens juridique (légitimement éteints) avant leurs dates de règlement respectives[40].
[51] Compte tenu de la preuve, cette hypothèse est incorrecte. Cette hypothèse révèle un manque fondamental de compréhension du fonctionnement du marché des contrats de change à terme et du fait que ces contrats peuvent être clôturés avant leur date de règlement[41].
B. Chronologie
(1) Le parcours de M. Pat Paletta
[52] M. Pat Paletta a quitté son petit village d'Italie pour immigrer au Canada dans les années 1950. Partant de presque rien, il a créé des entreprises allant du conditionnement des viandes à l'aménagement immobilier. Son fils aîné, M. Angelo Paletta, a assumé très jeune des rôles de plus en plus importants dans les entreprises de son père.
[53] M. Pat Paletta a quitté l'école tôt. Il n'a pas fait d'études postsecondaires. Il était cependant très doué avec les chiffres. Ne devant sa réussite qu'à soi‑même, il a apporté une contribution active dans chaque entreprise et s'est intéressé de près à tous les aspects de ses affaires, y compris l'aspect financier.
[54] Il a confié toutes ses questions comptables et fiscales à ses comptables du cabinet Taylor Leibow LLP, qu'il rencontrait chaque semaine, le plus souvent le samedi matin. Au cours de ces réunions, M. Pat Paletta discutait non seulement de questions comptables et fiscales, mais aussi d'initiatives commerciales et de planification stratégique.
[55] M. Pat Paletta a constitué diverses sociétés pour mener à bien plusieurs de ses activités. Cependant, il exploitait des parcs d'engraissement de bétail à titre de propriétaire unique[42]. Il a décidé d'utiliser cette entreprise à propriétaire unique pour exercer les activités de négociation en cause.
(2) L'expérience de négociation de M. Pat Paletta
[56] Au début des années 1980, M. Pat Paletta a acheté du bétail de l'Australie, de la Nouvelle‑Zélande et du Nicaragua, qu'il a payé en dollars américains ou en devise locale. Il a également acheté d'Europe des biens en immobilisation qu'il a payés en devise étrangère[43]. Il demandait généralement à son chef de bureau d'appeler la Banque Royale du Canada pour que les taux lui soient communiqués, puis il achetait ou vendait des devises selon les besoins de son entreprise[44].
[57] Au début des années 1990, M. Pat Paletta exportait de la viande vers 20 pays et recevait des devises au titre de ces ventes. Il pouvait ainsi recevoir plusieurs dizaines de millions de dollars par an[45].
[58] Dans son témoignage, M. Angelo Paletta a déclaré que M. Pat Paletta spéculait à l'occasion en vendant une partie des devises qu'il avait accumulées ou en achetant des devises supplémentaires selon ce qu'il avait entendu sur le marché[46]. C'était là toute l'étendue de sa participation à des opérations de change avant les événements en question.
(3) Présentation au promoteur et options doubles
[59] Fin 1999 ou début 2000, les comptables de M. Pat Paletta lui ont recommandé un projet fiscal[47]. Ils lui ont suggéré de rencontrer M. David Lewis, qui avait un projet fiscal qui, selon eux, méritait d'être pris en considération. M. Lewis était dirigeant d'un cabinet appelé Affinity Financial. M. Angelo Paletta a cru comprendre que Affinity Financial était une société qui fournissait des projets d'évitement fiscal à ses clients. Bien qu'aucun élément de preuve n'indique que le projet a été consigné par écrit, il était entendu que le projet était conçu pour générer des pertes autres qu'en capital au moyen d'opérations de change à terme.
[60] M. Pat Paletta et M. Angelo Paletta ont rencontré M. Hodgins et le directeur général de Union PLC avant de commencer les opérations en 2000. Au début, M. Angelo Paletta fournissait des instructions à M. Lewis, qui les relayait à M. Hodgins. Fin 2004 ou début 2005, M. Angelo Paletta a cessé de traiter avec M. Lewis et a commencé à traiter directement avec M. Hodgins[48].
(4) Le rôle des avocats fiscalistes
a) Les consultations orales
[61] Pendant que M. Pat Paletta étudiait le projet d'évitement fiscal de M. Lewis, lui et son fils aîné se sont rendus dans divers cabinets d'avocats relativement à plusieurs questions non liées.
[62] Au milieu de l'année 2000, avant le début des opérations, M. Pat Paletta et son fils aîné se sont rendus dans les bureaux du cabinet Borden & Elliot LLP, à Toronto, où ils ont rencontré un avocat non‑fiscaliste pour parler d'un autre sujet. Ils ont demandé s'ils pouvaient voir un avocat fiscaliste. On leur a présenté Me John Tobin. Ils ont discuté du projet fiscal avec Me Tobin et lui ont demandé si ce projet était acceptable, légal et conforme aux exigences de l'ARC. Me Tobin leur a mentionné l'affaire Friedberg. C'était la première fois qu'ils en entendaient parler. Me Tobin leur a dit que le projet était légitime et répondait aux normes de l'ARC. Aucun avis écrit n'a été demandé.
[63] Vers la fin de l'année 2000, avant le début des opérations, M. Pat Paletta et son fils aîné se sont rendus au cabinet d'avocats Love & Whalen, où ils ont consulté Me Jim Love au sujet d'autres questions fiscales. Ils ont discuté du projet fiscal avec Me Love et lui ont demandé son avis à ce sujet, si le projet était légal et répondait aux exigences de l'ARC. Me Love a confirmé que c'était le cas et a mentionné l'arrêt Friedberg comme l'arrêt de principe. Ils n'ont pas demandé d'avis écrit à Me Love.
[64] Au cours de l'été ou de l'automne 2001, après le début des opérations, on a consulté un autre avocat fiscaliste. Il s'agissait de Me Jack Bernstein, du cabinet Aird & Berlis LLP, que M. Pat Paletta et son fils aîné ont rencontré de la même façon qu'ils avaient rencontré Me Tobin l'année précédente. L'ARC ayant envoyé, au début de cet été‑là, un avertissement général au sujet des abris fiscaux (avis qui leur avait été transmis par leurs comptables), ils voulaient s'assurer que le projet fiscal restait solide. Me Bernstein leur a confirmé que c'était le cas. Là encore, aucun avis écrit n'a été demandé.
b) Les avis des tiers
[65] Pendant que les opérations se poursuivaient, M. Angelo Paletta a reçu plusieurs avis écrits concernant le projet fiscal. Ils étaient tous adressés à des tiers. M. Pat Paletta n'a jamais demandé ni obtenu d'avis écrit qui lui fut adressé au sujet du projet fiscal. Les avis écrits ont été transmis aux Paletta d'abord par M. Lewis, puis par M. Hodgins.
[66] M. Angelo Paletta a déclaré que son père et lui s'étaient fiés à ces avis, mais qu'ils n'en avaient lu aucun. Ces avis ont simplement été classés[49].
(5) Les pertes cibles annuelles
[67] Par l'intermédiaire de son fils aîné, M. Pat Paletta a fourni chaque année à M. Lewis (et, plus tard, directement à M. Hodgins) le montant de la perte cible. La perte cible était le montant de la perte que M. Pat Paletta, en consultation avec ses comptables, voulait obtenir lors de ses opérations lui permettant de déclarer le montant de la perte cible comme une perte autre qu'en capital dans sa déclaration de revenus cette année‑là, éliminant ainsi la totalité ou la majeure partie de son revenu imposable pour l'année.
[68] À l'exception de la première année, le montant de la perte cible a été calculé en tenant compte de la somme a) du revenu imposable que M. Pat Paletta prévoyait recevoir cette année‑là et b) des gains réalisés lors de la clôture de la position bénéficiaire reportée de l'année précédente.
[69] La perte cible pour chaque année d'imposition était la suivante :
Année d'imposition
Perte cible
2000
6 000 000 $
2001
8 000 000 $
2002
10 000 000 $
2003
15 000 000 $
2004
20 000 000 $
2005
25 000 000 $
2006
45 000 000 $
2007
40 000 000 $
[70] Je conclus que le seul but des opérations chaque année était d'avoir la perte cible pour cette année‑là. La commission annuelle versée par M. Pat Paletta (négociée ultérieurement à la baisse en son nom par M. Angelo Paletta) correspondait à un pourcentage de la perte cible pour l'année. La marge initiale exigée par la société de courtage était un pourcentage de la perte cible de l'année. Tout, sans exception, tournait autour de la perte cible de chaque année et de sa réalisation.
(6) Les frais payés au promoteur et aux sociétés de courtage
[71] Les frais payés à chaque société de courtage pour la négociation chaque année étaient d'abord fixés en pourcentage de la perte cible demandée pour cette année. Toutefois, au cours des années suivantes, M. Angelo Paletta n'a pas tenu compte des sommes calculées selon cette formule ni des demandes de frais précises des sociétés de courtage, et a généralement versé des sommes de plus en plus faibles :
Année d'imposition
Perte cible
Frais
Calcul
2000
6 000 000 $
210 000 $
3,5 % de la perte cible[50]
2001
8 000 000 $
120 000 $
1,5 % de la perte cible[51]
2002
10 000 000 $
100 000 $
1 % de la perte cible[52]
2003
15 000 000 $
94 000 $
1 % des premiers 5 000 000 $ de la perte cible, puis 0,4 % de la perte cible supplémentaire de 11 000 000 $ (bien que la cible ait été réduite ultérieurement à 15 000 000 $, les frais n'ont pas été réduits ou remboursés)[53]
2004
20 000 000 $
106 000 $
Aucune formule n'a été utilisée. M. Angelo Paletta a effectué un paiement de 56 000 $, puis un autre paiement de 50 000 $[54].
2005
25 000 000 $
50 000 $
Aucune formule n'a été utilisée. M. Angelo Paletta a effectué un premier paiement de 20 000 $, un autre paiement de 15 000 $ plus tard dans l'année, puis 15 000 $ au début de 2006[55].
2006
45 000 000 $
70 000 $
Aucune formule n'a été utilisée. Au départ, M. Angelo Paletta a versé 12 500 $ (il a témoigné qu'il s'agissait de la moitié de la somme demandée par ODL Securities Ltd.). Plus tard, 25 000 $ supplémentaires ont été virés, suivis de 32 500 $[56].
2007
40 000 000 $
20 000 $
Aucune formule n'a été utilisée. Seul le paiement unique a été déposé en preuve[57].
[72] Au cours des premières années des opérations, les frais ont été répartis entre M. Lewis, la société de courtage donnée, et M. Hodgins et son père. Plus tard, après que M. Angelo Paletta a cessé de traiter avec M. Lewis, les frais ont été divisés entre la société de courtage donnée et M. Hodgins et son père.
(7) M. Angelo Paletta en qualité de mandataire de M. Pat Paletta
[73] M. Pat Paletta a confié à son fils aîné, M. Angelo Paletta, la responsabilité quotidienne de surveiller les opérations effectuées en son nom par M. Hodgins. Tous les messages électroniques relatifs aux opérations provenaient de M. Angelo Paletta ou étaient envoyés à ce dernier, car son père ne disposait pas de son propre compte de courriel. M. Angelo Paletta agissait en tout temps en tant que mandataire de son père relativement aux opérations.
(8) M. Hodgins en qualité de mandataire de M. Pat Paletta
[74] Le ministre a supposé que M. Hodgins agissait en tant que mandataire de M. Pat Paletta en exécutant les opérations de change à terme entreprises afin d'atteindre la perte cible chaque année[58]. Cette hypothèse est compatible avec les éléments de preuve. Parmi les hypothèses pertinentes figurent les suivantes :
[TRADUCTION]
L'appelante n'a pas donné d'instructions [c'est‑à‑dire les deux devises à négocier, les montants à négocier, les positions d'achat ou de vente, les dates de règlement et les prix de négociation (acheteurs/vendeurs)] pour les contrats de change prétendument conclus avec UCAL/IFX/ODL et figurant dans leurs comptes [...][59]
Tim Hodgins, à sa discrétion, a conclu et a fait exécuter les prétendus contrats (opérations) nécessaires à la création de chaque perte sur option double et, par la suite, à l'annulation de cette perte sur option double[60].
[75] Compte tenu de la preuve, le ministre a eu raison de supposer que M. Pat Paletta avait donné à M. Hodgins le pouvoir discrétionnaire d'effectuer en son nom les opérations nécessaires pour enregistrer la perte cible chaque année.
(9) La constitution des opérations
[76] De 2000 à 2003, M. Hodgins a utilisé des contrats à terme synthétiques afin de constituer les options doubles pour chaque cycle de négociation. M. Hodgins demandait les coûts des opérations au bureau de change à terme et au bureau des options de change de la société de courtage[61]. Malgré le plus grand nombre d'opérations nécessaires lorsqu'on utilisait des options, il était d'abord moins coûteux pour M. Hodgins d'utiliser des options afin d'atteindre l'objectif de M. Pat Paletta[62]. Les contrats à terme synthétiques sont expliqués en plus de détails aux paragraphes 93 et 94 qui suivent.
[77] Pour les cycles de négociation ultérieurs (de 2004 à 2007), on n'utilisait que des contrats à terme pour constituer les options doubles. Comme les contrats à terme sont plus simples à expliquer que les contrats à terme synthétiques, seuls les contrats à terme sont utilisés dans l'exemple qui suit.
a) Les options doubles à terme — Un exemple représentatif
[78] La constitution des options doubles qu'utilisait M. Pat Paletta comprenait trois étapes : les positions initiales, les positions modificatives et les positions de clôture. La meilleure façon d'illustrer ce processus est par un exemple d'opérations en USD/CAD.
(i) Les positions initiales
[79] M. Pat Paletta a pris des positions initiales avec deux contrats à terme. Dans le premier contrat, M. Pat Paletta a accepté de vendre 80 000 000 USD en échange de CAD à la date de règlement, le 10 avril 2006. Dans le second contrat, il a accepté d'acheter la même somme en USD à la date de règlement, le 8 mai 2006 :
Opération
Date de l'opération
Date de règlement
Achat/ vente
Somme (USD)
Taux
Prix (CAD)
Profit/ perte (CAD)
Clôture
A
7 novembre 2005
10 avril 2006
Vente
(80 000 000)
1,18330000
94 664 000
s. o.
B
7 novembre 2005
8 mai 2006
Achat
80 000 000
1,18243000
(94 594 400)
s. o.
(ii) Les positions modificatives
[80] Si la valeur de l'un des contrats augmentait au fil du temps, celle de l'autre diminuait approximativement (mais pas exactement) d'autant. Dans cet exemple, la valeur au marché des USD par rapport aux CAD a augmenté au fil du temps, faisant perdre de la valeur aux opérations vendeur, ce qui signifie que l'opération A était déficitaire[63].
[81] Peu avant la fin de l'année 2005, M. Pat Paletta a conclu d'autres paires de contrats pour modifier sa posit