Apotex Inc c. Shire LLC

Apotex Inc c. Shire LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-06-29
Référence neutre
2018 CF 637
Numéro de dossier
T-1056-16, T-998-16
Contenu de la décision
Date : 20180629
Dossiers : T-1056-16
T-998-16
Référence : 2018 CF 637
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 29 juin 2018
En présence de monsieur le juge Fothergill
Dossier : T-1056-16
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
(défenderesse reconventionnelle)
et
SHIRE LLC ET SHIRE PHARMA CANADA ULC
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
Dossier : T-998-16
ET ENTRE :
SHIRE PHARMA CANADA ULC
demanderesse
et
APOTEX INC. ET LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
SHIRE LLC
défenderesse/brevetée
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
(Identique à la version confidentielle du jugement et des motifs rendus le 21 juin 2018)
Table des matières
I. Aperçu 4
II. Contexte 7
A. Parties 7
B. Actes de procédure et historique 7
C. Procédures à l’étranger 9
III. Le brevet 646 11
IV. Revendications en cause 14
V. Questions en litige 17
A. Validité 17
B. Contrefaçon 17
C. Requête en interdiction 18
VI. Preuve 18
A. Témoins des faits et témoins experts 18
1) Témoins d’Apotex 18
2) Témoins de Shire 19
B. Observations concernant les éléments de preuve 20
VII. Interprétation des revendications 21
A. Principes juridiques et dates pertinentes 21
B. Personne versée dans l’art 23
C. Connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art 23
D. Terme des revendications nécessitant une interprétation 31
VIII. Validité 33
A. Développements menant au brevet 33
B. Brevets de sélection 35
1) Principes juridiques 35
2) Analyse 37
C. Antériorité 41
1) Principes juridiques 41
2) Analyse 42
D. Évidence 44
1) Principes juridiques 44
2) Personne versée dans l’art et connaissances générales courantes 46
3) Idée originale du brevet 47
4) Différences entre l’art antérieur et l’invention 49
5) Les différences étaient-elles évidentes ou nécessitaient-elles une invention? 56
6) L’invention était-elle un « essai allant de soi »? 59
E. Portée excessive 61
1) Principes juridiques 61
2) Analyse 62
F. Insuffisance du mémoire descriptif 62
1) Principes juridiques 62
2) Analyse 63
IX. Contrefaçon 64
A. Principes juridiques 64
B. Exception au titre de l’utilisation expérimentale ou réglementaire 65
C. Analyse 66
X. Requête en interdiction 68
A. Principes juridiques 68
B. Analyse 68
XI. Conclusion 70
I.
Aperçu
[1] Le trouble déficitaire de l’attention avec hyperactivité (TDAH) est un état neurocomportemental courant chez les enfants et les adultes; il se caractérise par un schème persistant d’hyperactivité, d’impulsivité et d’inattention. Pendant des années, les médecins ont traité les symptômes du TDAH au moyen de stimulants comme l’amphétamine.
[2] Les produits à base d’amphétamine sont offerts en formulations à libération immédiate ou soutenue, et leur durée d’action varie. La forme posologique des formulations à libération soutenue (ou contrôlée, prolongée, lente, retardée) est conçue de telle façon que le principe actif est libéré à une vitesse continue et contrôlée, sur une période plus longue que les formes traditionnelles équivalentes à libération non soutenue (ou immédiate).
[3] Le risque d’abus est associé aux formulations à libération immédiate et soutenue. C’est l’un de leurs inconvénients majeurs. Les formes posologiques peuvent être pulvérisées, puis reniflées ou inhalées par voie intranasale. La poudre peut aussi être dissoute dans l’eau, et la drogue récupérée peut être injectée par voie intraveineuse. Enfin, la forme posologique originale ou pulvérisée peut être ingérée et entraîner un surdosage.
[4] Le brevet canadien 2 527 646 (le brevet 646), intitulé « Composés d’amphétamine résistant aux abus », recouvre de manière générale le composé lisdexamfétamine (LDX), ses compositions, ses modes d’administration et ses utilisations. La demande de brevet 646, déposée le 1er juin 2004, revendiquait la priorité sur les brevets américains 60/567,801, et 60/473,929, respectivement datés du 5 mai 2004 et du 29 mai 2003.
[5] Selon le brevet 646, le procédé consistant à rendre les formulations à base d’amphétamine résistantes à l’abus, et notamment l’abus par les voies parentérales (reniflement, injection), ajoute une plus-value importante à ce médicament d’ordonnance à l’efficacité et aux bénéfices avérés. Les formulations à libération soutenue qui existent déjà présentent de nombreux inconvénients, y compris une vitesse de libération inconstante et le risque d’abus. Il est donc nécessaire de proposer une forme posologique d’amphétamine résistante aux abus et thérapeutiquement efficace. De même, il faut offrir une forme posologique d’amphétamine dont la vitesse de libération et l’effet thérapeutique sont soutenus.
[6] Le brevet 646 revendique l’invention de la LDX, un composé qui comble ces deux besoins. Ce composé comprend une fraction chimique fixée de manière covalente à une amphétamine afin d’inhiber ou de bloquer l’action pharmacologique de l’amphétamine jusqu’à sa libération. La LDX est un promédicament, c’est-à-dire une molécule transformée en sa forme active par les mécanismes normaux de métabolisme de l’organisme.
[7] Après l’administration orale de la LDX, la libération de l’amphétamine se fait progressivement, pendant une période prolongée, éliminant ainsi les pics de concentration. Lorsqu’elle est absorbée à des doses supérieures à celles qui ont été prescrites, la biodisponibilité de l’amphétamine (concentration maximale et volume total absorbé) est sensiblement moindre, réduisant d’autant le risque de surdosage oral. La LDX est également résistante aux altérations et aux abus par les voies parentérales. Il s’agit par conséquent d’un stimulant pour le traitement du TDAH présentant un risque d’abus considérablement moindre que celui d’autres stimulants.
[8] Les questions à trancher en l’espèce sont celles de savoir d’une part, si les revendications visées du brevet 646 sont valides et, le cas échéant, si elles sont contrefaites par le produit générique de la demanderesse/défenderesse; et, d’autre part, s’il y a lieu d’interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à la demanderesse/défenderesse concernant son produit générique au titre du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le RMBAC), pris en application de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4.
[9] Pour les motifs exposés ci-après, je conclus que les revendications du brevet 646 ne sont pas invalides pour les causes alléguées d’antériorité, d’évidence, de portée excessive ou d’insuffisance du mémoire descriptif. Cependant, le brevet 646 n’a pas été contrefait par la fabrication et la conservation, par la demanderesse/défenderesse, de son produit générique à des fins expérimentales ou réglementaires. En dernier lieu, il conviendrait d’interdire au ministre de la Santé de délivrer à la demanderesse/défenderesse un avis de conformité visant son produit générique.
II. Contexte
A. Parties
[10] La société Apotex Inc. (Apotex), un fabricant de médicaments génériques, a été constituée sous le régime des lois de l’Ontario.
[11] Shire LLC, une société constituée aux États-Unis d’Amérique, est titulaire du brevet 646. Shire Pharma Canada ULC a reçu l’autorisation de commercialiser des capsules de LDX au Canada sous la marque Vyvanse.
[12] Shire Pharma Canada ULC est une société constituée sous le régime des lois du Canada. Shire LLC et Shire Pharma Canada ULC sont des filiales en propriété exclusive de Shire PLC, une société dont le siège social se trouve en Irlande. Seules Shire LLC et Shire Pharma Canada ULC sont désignées comme parties à l’action et à la requête qui nous occupent ici. Je les appellerai collectivement « Shire ».
[13] Le ministre de la Santé est désigné comme défendeur dans le dossier de la Cour no T-998-16, mais il n’a pas pris part à la présente instance.
B. Actes de procédure et historique
[14] Le 11 février 2016, Apotex a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle auprès de Santé Canada afin d’obtenir un avis de conformité en vue de la fabrication et de la vente du produit Apo-Lisdexamfetamine, une version générique du Vyvanse.
[15] Le 24 mars 2016, Apotex a signifié un premier avis d’allégation à Shire, conformément au paragraphe 5(3) du RMBAC. Se fondant sur le paragraphe 6(1) du RMBAC, Shire a répliqué à l’avis d’allégation en demandant à notre Cour de prendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex avant l’expiration du brevet 646 (dossier de la Cour no T-723-16). Le 7 avril 2016, Apotex a signifié un deuxième avis d’allégation à Shire. En réplique, Shire a déposé une nouvelle requête en interdiction (dossier de la Cour no T-816-16). Le 20 juin 2016, après le retrait des deux avis d’allégation par Apotex, les procédures ont été rejetées au motif de leur caractère théorique.
[16] Apotex a signifié un troisième avis d’allégation à Shire le 13 mai 2016. Shire a répliqué en déposant la requête en interdiction qui fait partie de la présente instance (T-998-16, ou la requête en interdiction).
[17] Le 27 février 2018, Apotex a signifié un quatrième avis d’allégation à Shire, celui-là ayant pour objet les capsules de 10 mg d’Apo-Lisdexamfetamine.
[18] Shire a d’abord soutenu que l’enfilade des avis d’allégation d’Apotex l’avait obligée à soumettre une série de requêtes en interdiction qui risquaient d’étirer le délai d’évaluation des dommages-intérêts au terme de l’article 8 du RMBAC, et qu’il s’agissait par conséquent d’un abus de procédure. Shire s’est ensuite rétractée, mais s’est néanmoins réservé le droit de faire référence à l’historique des procédures dans ses observations sur les dépens.
[19] Le 4 juillet 2016, Apotex a intenté une action à l’encontre de Shire au titre de l’article 60 de la Loi sur les brevets en vue d’obtenir une déclaration portant que le brevet 646 est invalide et que, quoi qu’il arrive, le produit générique proposé par Apotex ne contrefera aucune des revendications valides du brevet 646 (T-1056-16, ou l’action en invalidation).
[20] L’action en invalidation et la requête en interdiction ont été réunies conformément à l’ordonnance de la protonotaire Mireille Tabib datée du 3 octobre 2016. La protonotaire a ordonné que les dossiers nos T-998-16 et T-1056-16 soient instruits ensemble, et que le dossier no T-998-16 soit tranché au vu des éléments de preuve produits dans le dossier no T-1056-16, suivant leur pertinence. Apotex a interjeté appel de l’ordonnance de réunion, mais la juge Cecily Strickland l’a confirmée le 6 février 2017.
[21] La présente instance est régie par l’avis d’allégation daté du 12 mai 2016; la requête en interdiction du 24 juin 2016; la seconde déclaration remodifiée du 22 mars 2018; la défense et la demande reconventionnelle remodifiées du 6 avril 2018; les secondes réponse et défense reconventionnelle remodifiées du 12 avril 2018; ainsi que la réponse remodifiée à la défense reconventionnelle du 11 décembre 2017.
C. Procédures à l’étranger
[22] Les cours et tribunaux étrangers qui ont été appelés à examiner des équivalents du brevet 646 ont constamment reconnu leur validité : Shire LLC v Amneal Pharmaceuticals, LLC, 2015 US App LEXIS 16908 (NJ Dist Ct); Shire LLC v Amneal Pharmaceuticals, LCC (2015), 802 F.3d 1301 (Dist Ct App); Shire LLC v Generics [UK] Limited (2014), App No 04 753 925.9 (EPO (Opp Div)); Generics [UK] Limited v Shire LLC (2016), dossier T 2277/14 - 3.3.07 (EPO (App Board)). Shire mentionne que les procédures étrangères portent sur des questions de nouveauté et d’évidence, et que le brevet australien no 54168/65 invoqué par Apotex en l’espèce (« Amino Carboxylic Acid Amides and Process for the Manufacture Thereof », 20 janvier 1965) (le brevet australien 168), a aussi occupé une place importante dans les procédures étrangères.
[23] Si elle reconnaît que les dossiers factuels et les lois applicables peuvent différer de ceux qui ont régi les procédures étrangères, Shire exhorte néanmoins notre Cour à en admettre le caractère [traduction] « édifiant ». Shire cite à cet égard un extrait du paragraphe 13 de l’arrêt Harvard College c Canada, 2002 CSC 76 [Harvard College] : « Compte tenu de la mobilité des capitaux et de la technologie, il est souhaitable que, dans la mesure où leurs lois respectives les y autorisent, les ressorts comparables dotés d’une loi comparable en matière de propriété intellectuelle parviennent à des résultats juridiques similaires. »
[24] Apotex réplique que dans l’arrêt Harvard College, la Cour suprême du Canada en est venue à souscrire à l’approche du commissaire aux brevets, même si elle estime qu’elle « sonne faux », en refusant un brevet pour une forme de vie supérieure (en l’occurrence, une souris génétiquement modifiée utile à la recherche contre le cancer). Tel que l’enseigne cet arrêt, notre Cour doit trancher les questions juridiques soulevées en l’espèce au vu du dossier factuel et des lois en vigueur au Canada.
[25] Je suis d’accord avec l’argument d’Apotex. J’ai tiré les conclusions que j’expose ci-après sans tenir compte des jugements de ressorts étrangers à l’égard de brevets prétendument comparables au brevet 646.
III. Le brevet 646
[26] Le domaine de l’invention du brevet 646 est le suivant :
[traduction]
[002] L’invention se rapporte à des composés et à des compositions comprenant une fraction chimique fixée de manière covalente à une amphétamine, à leurs modes d’administration ainsi qu’à leurs utilisations.
[003] L’invention se rapporte à des composés comprenant une fraction chimique fixée de manière covalente à une amphétamine afin d’inhiber ou de bloquer l’action pharmacologique de l’amphétamine jusqu’à sa libération. Les conjugués sont stables durant les essais de simulation de procédés susceptibles d’être adoptés par des chimistes illicites pour libérer l’amphétamine. L’invention prévoit en outre des modes d’administration orale des compositions d’amphétamine à des fins thérapeutiques. En outre, la libération de l’amphétamine après l’administration orale se fait progressivement et de manière prolongée, éliminant ainsi les pics de concentration. Lorsqu’elle est absorbée à des doses supérieures à celles qui ont été prescrites, la biodisponibilité de l’amphétamine (concentration maximale et volume total absorbé) est sensiblement moindre. Le risque d’abus souvent associé à l’absorption de doses massives (1 g ou plus par jour) est ainsi réduit. Les compositions sont également résistantes aux abus par les voies parentérales (injections intraveineuses, « reniflement » intranasal ou inhalation de fumée) souvent privilégiées par les usagers illicites. Ainsi, l’invention décrit un stimulant utilisé pour traiter notamment le trouble déficitaire de l’attention avec hyperactivité (TDAH), pour lequel l’amphétamine constitue un traitement de choix. Les compositions proposées dans l’invention pour traiter le TDAH présentent un risque considérablement moindre d’abus par rapport à d’autres stimulants.
[27] Selon le contexte fourni pour l’invention, elle se rapporte à une formulation d’amphétamine à libération soutenue et résistante aux abus, dont l’efficacité thérapeutique est préservée si elle est administrée oralement. L’invention décrit aussi des formulations qui diminuent ou réduisent l’effet euphorique de l’amphétamine tout en conservant les concentrations sanguines thérapeutiquement efficaces après l’administration orale.
[28] Il est mentionné dans le contexte de l’invention que de puissants stimulants du système nerveux central (SNC) sont utilisés depuis fort longtemps pour traiter les enfants présentant un TDAH. Cependant, les risques d’abus de ces stimulants posent un problème de taille. C’est pour cette raison que les amphétamines ont été inscrites sur la liste de l’annexe II de la Controlled Substances Act des États-Unis, où figurent les drogues à usage médical homologué dont le risque d’abus est le plus élevé. Ce risque est accru pour les produits unidoses comme les comprimés d’Adderall XR, un autre médicament à base d’amphétamine fabriqué par Shire et vendu pour le traitement du TDAH. Le risque vient de la concentration plus élevée d’amphétamine dans la formulation à libération prolongée et de la possibilité de libérer la totalité de l’ingrédient pharmaceutique actif si le comprimé est pulvérisé. Un toxicomane peut consommer une dose massive de l’ingrédient pharmaceutique et en ressentir rapidement les effets en le pulvérisant pour le renifler ou en le dissolvant dans l’eau pour se l’injecter.
[29] Il est soutenu dans le contexte de l’invention que le fait de rendre l’amphétamine résistante à l’abus, notamment si elle est administrée par voie parentérale (reniflement, injection), donne une plus-value significative à ce médicament d’ordonnance par ailleurs efficace et bénéfique. On a réussi à fabriquer des formes posologiques aux propriétés de libération soutenue avec diverses formulations, mais on leur connaît de multiples inconvénients, y compris une vitesse inégale de libération et le risque d’abus. C’est pourquoi il est nécessaire de trouver une forme posologique d’amphétamine résistante aux abus et thérapeutiquement efficace. Il faut aussi proposer une forme posologique d’amphétamine dont la vitesse de libération et l’effet thérapeutique sont soutenus.
[30] Il est indiqué dans le résumé de l’invention qu’elle se rapporte à un mécanisme de fixation covalente de l’amphétamine et de ses dérivés ou analogues à diverses fractions chimiques. Les fractions chimiques peuvent comprendre toute substance qui peut être administrée sous une forme promédicamenteuse (acide aminé, peptide, glycopeptide, carbohydrate, nucléoside, vitamine). La fraction chimique est fixée à l’amphétamine de manière covalente, directement ou indirectement, par une liaison. D’ordinaire, le site de fixation dépend du ou des groupes fonctionnels disponibles sur l’amphétamine.
[31] La liaison covalente d’une fraction chimique à l’amphétamine peut ralentir son action pharmacologique si elle est administrée par injection ou intranasalement. Les compositions revendiquées dans l’invention sont constituées d’amphétamine fixée de manière covalente à une fraction chimique qui conserve sa biodisponibilité par voie orale. La biodisponibilité découle de l’hydrolyse de la liaison covalente après l’administration orale. L’hydrolyse étant fonction du temps, l’amphétamine sera disponible sous sa forme active pendant une longue période. Dans l’une des réalisations, la composition assure une biodisponibilité orale qui s’apparente à la pharmacocinétique observée pour les formulations à libération prolongée. Dans une autre réalisation, le mécanisme de libération est inhibé ou bloqué si l’amphétamine est administrée par les voies parentérales. D’autres réalisations sont décrites.
[32] Le brevet 646 donne ensuite une description détaillée de l’invention et des dessins connexes. Les revendications du brevet 646, soit 51 en tout, sont énoncées ensuite.
IV. Revendications en cause
[33] Shire allègue la contrefaçon des revendications 1 à 5, 8, 10 à 12, 22, 24 à 30, 33 à 36, et 43 du brevet 646. Apotex conteste la validité de ces revendications seulement.
[34] Les revendications 1 à 5 décrivent les composés comme suit :
[traduction]
1. Composé du groupement L-lysine-d-amphétamine et de l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptable.
2. Composé de la revendication 1, où le composé est la d-amphétamine liée à la L-lysine (L-lysine-d-amphétamine).
3. Composé de la revendication 1, où le composé est le mésylate de L-lysine-d-amphétamine.
4. Composé de la revendication 1, où le composé est le chlorhydrate de L-lysine-d-amphétamine.
5. Composé de l’une quelconque des revendications 1 à 4, où la L-lysine-d-amphétamine est définie par :
[35] La revendication 8 décrit une composition :
[traduction]
8. Composition pharmaceutique comprenant du mésylate de L-lysine-d-amphétamine et un additif pharmaceutiquement acceptable.
[36] Les revendications 10 à 12 décrivent les composés comme suit :
[traduction]
10. Composition pharmaceutique selon l’une des revendications 6 à 9, où la composition assure la libération d’amphétamine comme substance active après l’administration orale.
11. Composition pharmaceutique selon l’une des revendications 6 à 9, où la L-lysine-d-amphétamine ou l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables fournit une quantité thérapeutiquement efficace d’amphétamine.
12. Composition pharmaceutique de la revendication 11, où la L-lysine-d-amphétamine ou l’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables fournit un pic réduit de concentration d’amphétamine, comparativement à l’amphétamine utilisée seule.
[37] La revendication 22 décrit une composition :
[traduction]
22. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 7 à 21, où la L-lysine-d-amphétamine est définie par :
[38] Les revendications 24 à 30 décrivent les compositions comme suit :
[traduction]
24. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 15, où ledit composé est présent à raison de 10 à 250 mg.
25. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 15, où ledit composé est présent à raison de 20 mg.
26. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 21, où ledit composé est présent à raison de 30 mg.
27. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 21, où ledit composé est présent à raison de 40 mg.
28. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 21, où ledit composé est présent à raison de 50 mg.
29. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 21, où ledit composé est présent à raison de 60 mg.
30. Composition pharmaceutique de l’une des revendications 6 à 21, où ledit composé est présent à raison de 70 mg.
[39] Les revendications 33 à 36 décrivent les utilisations comme suit :
[traduction]
33. Utilisation du composé de l’une des revendications 1 à 5 pour la préparation d’un médicament utilisé pour traiter le trouble déficitaire de l’attention avec hyperactivité (TDAH) chez un sujet.
34. Utilisation du composé de l’une des revendications 1 à 5 pour traiter le TDAH chez un sujet.
35. Utilisation selon la revendication 33 ou 34 pour traiter un sujet adulte.
36. Utilisation selon la revendication 33 ou 34 pour traiter un sujet humain.
[40] La revendication 43 décrit une utilisation :
[traduction]
43. Utilisation selon l’une des revendications 33 à 42, où le composé est administré une fois par jour.
V. Questions en litige
[41] Les questions à trancher en l’espèce sont celles de savoir, d’une part, si les revendications visées du brevet 646 sont valides et, le cas échéant, si elles sont contrefaites par le produit générique d’Apotex; et, d’autre part, s’il y a lieu d’interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex concernant son produit générique.
A. Validité
[42] Apotex allègue que les revendications visées du brevet 646 sont invalides pour cause d’évidence, d’antériorité, de portée excessive et d’insuffisance du mémoire descriptif.
B. Contrefaçon
[43] Shire allègue qu’Apotex a contrefait les revendications visées du brevet 646 en fabriquant ou en conservant de 918 707 à 3 409 337 capsules de son produit générique. En réponse, Apotex invoque l’exception relative à l’utilisation à des fins expérimentales et réglementaires au titre des paragraphes 55.2(1) et (6) de la Loi sur les brevets et en common law.
C. Requête en interdiction
[44] Shire réclame une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex, conformément au paragraphe 6(1) du RMBAC, au motif que l’Apo-Lisdexamfetamine contrefait les revendications visées du brevet 646.
VI. Preuve
A. Témoins des faits et témoins experts
1) Témoins d’Apotex
[45] Apotex a appelé les témoins suivants dans le cadre de la présente instance.
[46] Robert Langer, Ph. D. M. Langer est professeur au David H. Koch Institute du Massachusetts Institute of Technology (MIT). Il cumule des charges d’enseignement au département de génie chimique du MIT, au Whitaker College of Health Sciences Technology and Management, ainsi qu’au MIT Cancer Institute. Il est également affilié au Children’s Hospital Medical Center de la Harvard Medical School. M. Langer a été qualifié comme expert en génie chimique et biomédical, en chimie pharmaceutique, en modélisation et en formulation médicamenteuses, en systèmes d’administration de médicaments, y compris en ce qui concerne les applications d’administration ciblée et de libération contrôlée des médicaments.
[47] Brian Marron, Ph. D. M. Marron est président et propriétaire de Brian Marron Drug Discovery Consulting LLC. Il a été qualifié comme expert en chimie organique synthétique, en chimie thérapeutique, ainsi qu’en découverte, en conception et en développement des médicaments.
[48] Gordon Fahner. M. Fahner est le vice-président principal du service des finances internationales chez Apotex. Il a été appelé à titre de témoin des faits.
2) Témoins de Shire
[49] Shire a appelé les témoins suivants dans le cadre de la présente instance.
[50] Travis Mickle, Ph. D. M. Mickle est l’un des inventeurs nommés du brevet 646. Il est actuellement président et chef de la direction, ainsi que président du Conseil d’administration de KemPharm, une société pharmaceutique ouverte ayant son siège social à Coralville, en Iowa. Il a été appelé à titre de témoin des faits.
[51] Scott Moncrief, Ph. D. M. Moncrief est l’un des inventeurs nommés du brevet 646. Biologiste, il a auparavant dirigé les activités d’expérimentation sur les animaux au sein de New River Pharmaceuticals [New River]. Il a été appelé à titre de témoin des faits.
[52] Michael Eldon, Ph. D. M. Eldon est consultant en pharmacologie préclinique et clinique, en pharmacocinétique et en pharmacodynamie. Il est également scientifique émérite principal chez Nektar Therapeutics, une société pharmaceutique ouverte ayant son siège social à San Francisco, en Californie. M. Eldon a été qualifié à titre d’expert en pharmacologie préclinique et clinique, en pharmacocinétique et en pharmacodynamie, en découverte et en développement des médicaments, en sciences translationnelles, ainsi qu’en conception et en évaluation des médicaments présentant un potentiel de réduction des abus.
[53] Bernd Clement, Ph. D. M. Clement est professeur de chimie pharmaceutique et thérapeutique, et l’un des directeurs de l’Institut pharmaceutique de l’Université de Kiel, en Allemagne. Il a été qualifié à titre d’expert en chimie pharmaceutique et thérapeutique, y compris en chimie organique, en chimie synthétique, en pharmacocinétique et en pharmacie, en découverte et développement des médicaments, ainsi que dans le domaine des promédicaments.
B. Observations concernant les éléments de preuve
[54] De manière générale, les parties se sont entendues sur les titres et qualités des témoins cités comme experts, et c’est tout à leur honneur. Cependant, Apotex a remis en cause l’étendue de l’expertise de M. Eldon en conception et en développement de médicaments résistants aux abus, ainsi que celle de M. Clement en chimie organique et synthétique, en pharmacocinétique, en pharmacie et en développement des médicaments. J’ai finalement accepté de qualifier MM. Eldon et Clement de la manière proposée par Shire, après de légères modifications à la description des titres et des qualités de M. Clement. J’ai reconnu l’expertise de MM. Eldon et Clement après avoir appliqué les critères d’admissibilité du témoignage d’opinion d’un expert qui sont énoncés au paragraphe 19 de l’arrêt White Burgess Langille Inman c Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, rendu par la Cour suprême du Canada : 1) la pertinence; 2) la nécessité d’aider le juge des faits; 3) l’absence de toute règle d’exclusion; 4) la qualification suffisante de l’expert. Concernant le dernier critère, j’ai constaté que la condition à remplir pour établir l’expertise est relativement peu exigeante : on demande au témoin de fournir de l’information qui « selon toute vraisemblance, [dépasse] l’expérience et la connaissance d’un juge ou d’un jury » (R c Mohan, [1994] 2 RCS 9, au paragraphe 23). Une fois qu’un témoin est qualifié, l’étendue de son expertise, et notamment si on la compare à celle d’un témoin expert rival, est une question de force probante.
[55] Je considère que tous les témoins cités à comparaître dans le cadre de la présente instance étaient généralement crédibles. Leurs titres et qualités sont impressionnants, et tous ont livré des témoignages utiles. Cela dit, les témoins experts appelés par les deux parties avaient parfois tendance à répondre de manière succincte et directe au cours de l’interrogatoire principal, alors que leurs réponses étaient de loin plus longues et moins directes lors du contre-interrogatoire. Sans entacher leur crédibilité, cette attitude pouvait à l’occasion susciter des questionnements quant à leur impartialité.
[56] Malgré ces réserves, je ne suis pas disposé à rejeter ou à écarter en bloc le témoignage de l’un ou l’autre des experts cités à comparaître en l’espèce. Les motifs pour lesquels j’ai donné la préséance à certains témoignages se trouvent dans l’analyse qui suit.
VII. Interprétation des revendications
A. Principes juridiques et dates pertinentes
[57] La première étape d’une poursuite en matière de brevet consiste à interpréter les revendications afin d’en établir le sens et la portée (Whirlpool Corp. c Camco Inc., 2000 CSC 67, au paragraphe 43 [Whirlpool]). La date pertinente pour interpréter les revendications est celle de la publication de la demande de brevet, soit le 6 janvier 2005 dans ce cas-ci (Whirlpool, aux paragraphes 54 et 55). La Cour doit examiner la description donnée dans le brevet pour déterminer les « éléments essentiels » et peut demander l’aide d’un expert pour connaître la signification d’un mot ou d’une expression en particulier (Whirlpool, aux paragraphes 43, 45 et 57).
[58] Les principes fondamentaux de l’interprétation des revendications sont énoncés par la Cour suprême du Canada dans les arrêts Whirlpool, aux paragraphes 49 à 55, et Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, aux paragraphes 44 à 54 [Free World Trust]. Ces principes sont les suivants :
a) la teneur d’une revendication doit être interprétée de façon éclairée et en fonction de l’objet avec un esprit disposé à comprendre, comme la voit la personne versée dans l’art à la date de publication pour ce qui est des connaissances générales courantes;
b) le respect du libellé des revendications permet de les interpréter de la manière dont l’inventeur est présumé l’avoir voulu et d’une façon favorable à l’atteinte de l’objectif de l’inventeur, qui fait la promotion à la fois de l’équité et de la prévisibilité;
c) l’ensemble du mémoire descriptif devrait être pris en compte afin de s’assurer de la nature de l’invention, et l’interprétation des revendications ne doit pas être bienveillante ni sévère, mais elle devrait plutôt être raisonnable et équitable tant pour le titulaire du brevet que pour le public.
B. Personne versée dans l’art
[59] Pour interpréter les revendications en cause, la Cour doit définir ce qu’est une personne versée dans l’art. Il s’agit de « la personne à laquelle s’adresse censément le brevet, sous l’angle de laquelle la Cour doit interpréter le brevet et qui sert de critère en vue de déterminer l’évidence » (Amgen Canada Inc. c Apotex Inc., 2015 CF 1261, au paragraphe 42).
[60] Les témoins experts cités par les deux parties partageaient essentiellement l’avis selon lequel la personne versée dans l’art était une équipe de développement de médicament ayant des compétences en chimie médicale, en pharmacologie, en formulation pharmaceutique et en médecine. Selon la description donnée par Shire, les membres de l’équipe devaient posséder [traduction] « des connaissances dans les domaines de a) la chimie thérapeutique; b) de la formulation pharmaceutique; c) de la pharmacologie et d) du traitement du TDAH ». Chacun des membres de l’équipe devait avoir au moins un diplôme de troisième cycle ou de médecine, et cumuler de trois à cinq années d’expérience professionnelle en moyenne.
C. Connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art
[61] Le brevet doit être interprété en tenant compte des « connaissances générales courantes » des personnes versées dans l’art (Free World Trust, au paragraphe 44; Whirlpool, au paragraphe 53). Il s’agit des connaissances que possède la personne versée dans l’art au moment opportun et cela comprend ce que l’on pourrait raisonnablement s’attendre que cette personne sache (Apotex Inc. c Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, au paragraphe 70 [Sanofi-Synthelabo]; Whirlpool, au paragraphe 74). Les connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art doivent être établies selon la prépondérance des probabilités et ne peuvent être supposées (Uponor AB c Heatlink Group Inc., 2016 CF 320, au paragraphe 47 [Uponor AB]).
[62] L’évaluation des connaissances générales courantes est régie par les principes énoncés dans les décisions Eli Lilly and Company c Apotex Inc., 2009 CF 991, au paragraphe 97, et General Tire & Rubber Co v Firestone Tyre & Rubber Co, [1972] RPC 457 (UKHL), aux pages 482 et 483 :
a) [traduction]
il faut soigneusement distinguer les connaissances générales courantes imputées à la personne versée dans l’art de ce que l’on considère en droit des brevets comme des connaissances publiques;
b) les connaissances générales courantes forment un concept différent dérivé d’une conception rationnelle de ce qui serait en fait connu par une personne adéquatement versée dans l’art – le genre de personne qui fait bien son travail et qui existerait réellement;
c) les mémoires descriptifs individuels de brevet et leur contenu ne font habituellement pas partie des connaissances générales courantes pertinentes, bien qu’il puisse y avoir des mémoires descriptifs si bien connus qu’ils font partie des connaissances générales courantes, particulièrement dans certaines industries;
d) de façon générale, en ce qui concerne les documents scientifiques :
pour établir les connaissances générales courantes, il ne suffit pas de démontrer qu’une divulgation particulière a été faite dans un article, dans une série d’articles ou dans une revue scientifique, quel que soit le tirage de cette revue, en l’absence d’une preuve selon laquelle la divulgation est généralement acceptée par les personnes versées dans l’art auquel elle se rapporte;
une connaissance précise et divulguée dans un document scientifique ne devient pas une connaissance générale courante simplement parce que le document est lu par de nombreuses personnes, et encore moins parce qu’il a été largement diffusé;
une telle connaissance fait partie des connaissances générales courantes uniquement lorsqu’elle est connue de manière générale et acceptée sans hésitation par ceux versés dans l’art particulier ou, en d’autres mots, lorsqu’elle fait partie du lot courant des connaissances se rapportant à l’art;
il est difficile d’évaluer comment l’utilisation d’une chose qui, dans la réalité, n’a jamais été utilisée dans un art particulier peut être reconnue comme appartenant aux connaissances générales courantes de l’art.
[63] Shire fait valoir que l’on ne peut pas considérer que l’art antérieur d’un autre domaine non lié fait partie des connaissances générales courantes s’il n’est pas prouvé qu’une personne versée dans l’art en tiendrait compte. Toute analyse rétrospective est interdite. Shire se fonde sur une conclusion issue d’une décision récente du juge Michael Manson (Frac Shack Inc. c AFD Petroleum Ltd, 2017 CF 104, au paragraphe 146) :
[…] Les connaissances publiques sont théoriques et englobent chacun des mémoires descriptifs publiés, peu susceptible d’être consulté, quelle que soit la langue dans laquelle il est rédigé. Par ailleurs, les connaissances générales courantes sont dérivées d’une conception rationnelle de ce qui serait en fait connu par une personne adéquatement versée dans l’art, qui existerait réellement et qui ferait bien son travail.
[64] Apotex admet que le mémoire descriptif du brevet qu’elle cite comme étant l’art antérieur à l’appui de ses arguments relatifs à l’antériorité et à l’évidence ne fait pas partie des connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art. Elle invoque cependant des articles scientifiques publiés avant mai 2003 et dans lesquels il est question des promédicaments.
[65] Les deux parties ont évalué les connaissances générales courantes en date de mai 2003, qui est la date pertinente aux fins d’appréciation du caractère évident. Dans ses observations finales, Shire a indiqué dans une note de bas de page que [traduction] « les mêmes enseignements auraient été applicables au 1er juin 2004 (la date du dépôt) et au 6 janvier 2005 (la date de publication, soit la date pertinente aux fins d’interprétation des revendications) ».
[66] Les témoins experts dans le cadre de la présente instance étaient essentiellement d’accord pour dire que les connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art engloberaient les suivantes :
a) Le TDAH est un état neurocomportemental courant chez les enfants et les adultes, qui se caractérise par un schème persistant d’hyperactivité, d’impulsivité et d’inattention.
b) Les médecins peuvent prescrire des stimulants comme l’amphétamine pour traiter les symptômes du TDAH.
c) Les produits à base d’amphétamine sont offerts en formulations à libération immédiate ou soutenue, et leur durée d’action varie.
d) La forme posologique des formulations à libération soutenue est conçue de telle façon que le médicament est libéré à une vitesse continue et contrôlée, sur une période plus longue que les formulations à libération immédiate.
e) Le risque d’abus est associé aux formulations d’amphétamine à libération immédiate et soutenue. C’est l’un de leurs inconvénients majeurs. Des personnes abusent de l’amphétamine pour ressentir l’euphorie que procure une exposition rapide à des concentrations élevées. Du point de vue pharmacocinétique, la consommation abusive d’amphétamine vise à réduire au minimum le temps pour atteindre la concentration plasmatique maximale [Tmax] et à atteindre un pic de concentration [Cmax] le plus élevé possible.
f) En mai 2003, la personne versée dans l’art aurait admis la nécessité de développer un produit à base d’amphétamine résistant aux abus par pulvérisation et reniflement, dissolution et injection, ou surdosage oral.
g) La personne versée dans l’art aurait compris que l’une des stratégies possibles contre le risque d’abus d’amphétamine est de réduire la Cmax et de prolonger le Tmax.
h) En mai 2003, aucune formulation connue ne permettait de réduire les risques d’abus d’amphétamine par toutes les voies d’administration possibles (pulvérisation et reniflement, dissolution et injection, surdosage oral). L’Adderall XR était une formulation à libération prolongée qui réduisait la Cmax et prolongeait le Tmax. Cependant, les abuseurs pouvaient déjouer le mécanisme de libération prolongée en pulvérisant ou en dissolvant les comprimés.
i) Le Concerta était une composition à base de méthylphénidate qui se transformait en pâte si elle était pulvérisée, et donc impossible à renifler. En revanche, le Concerta pouvait être dissout dans l’eau et libérer son ingrédient actif s’il était injecté ou avalé. La protection contre les abus était donc limitée. De surcroît, le mécanisme de libération prolongée du Concerta pouvait être déjoué si le comprimé était pulvérisé ou mâché.
j) Il était possible d’ajouter un agent irritant à la formulation pour provoquer une irritation quand elle était reniflée ou injectée. L’irritant ne modifiait toutefois pas les caractéristiques pharmacocinétiques de l’amphétamine et n’empêchait pas la dissolution ou l’ingestion des comprimés. Aucune formulation contenant un irritant destiné à empêcher les abus n’a été mise en marché.
[67] Le principal objet de li