Nintendo of America Inc. c. King

Nintendo of America Inc. c. King
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-03-01
Référence neutre
2017 CF 246
Numéro de dossier
T-245-16
Notes
Une correction fut apportée le 6 juin 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170301
Dossier : T-245-16
Référence : 2017 CF 246
[traduction française RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 1er mars 2017
En présence de monsieur le juge Campbell
ENTRE :
NINTENDO OF AMERICA INC.
demanderesse
et
JERAMIE DOUGLAS KING ET
GO CYBER SHOPPING (2005) LTD.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] En 2012, le Parlement a modifié la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 (la Loi) pour ajouter des interdictions de contourner des mesures techniques de protection [MTP] et le trafic des dispositifs de contournement. En faisant cela, le Parlement a explicitement reconnu l’importance des MTP pour protéger les œuvres protégées par un droit d’auteur, en particulier dans l’industrie des jeux vidéo. La présente demande soulève des questions inédites découlant de cette importante législation.
[2] Au moyen d’une demande déposée le 9 février 2016, la demanderesse, Nintendo of America Inc., cherche à obtenir, entre autres, une déclaration selon laquelle les défendeurs, à titre individuel ou à titre de société, ont contourné les MTP de la demanderesse, offert des services en vue de contourner ces MTP et fait le trafic de dispositifs de contournement des MTP de la demanderesse, ce qui constitue une violation des alinéas 41.1(1)a) à c) de la Loi, et que les défendeurs ont enfreint le droit d’auteur de la demanderesse pour certaines de ses œuvres, ce qui est contraire au paragraphe 27(2) de la Loi.
[3] S’il est conclu que les défendeurs sont tenus conjointement et individuellement responsables de contournement et/ou d’infraction en vertu de la Loi, la demanderesse souhaite demander des dommages‑intérêts préétablis en vertu de l’article 38.1 de la Loi, ses dépens, ainsi qu’une injonction interdisant aux défendeurs de poser d’autres actes d’infraction et de contournement.
[4] La demanderesse demande également une déclaration de contrefaçon au titre des articles 19 et 20 de la Loi sur les marques de commerce (L.R.C. (1985), ch. T-13). Toutefois, au cours de l’audience de la présente demande, la demanderesse a abandonné ces demandes.
[5] En conséquence, les questions à trancher dans le cadre de la demande telle qu’elle a été présentée sont celles de savoir si les défendeurs sont responsables en vertu des dispositions de la Loi invoquées, et, le cas échéant, de déterminer les mesures réparatrices appropriées.
I. Processus menant à la présente conclusion
[6] J’ai entendu la demande pour la première fois le 18 octobre 2016. À cette date, l’avocat de la demanderesse a présenté des arguments très détaillés appuyant la demande telle qu’elle a été présentée, mais, en raison d’un manque de temps, l’affaire a été ajournée au 22 novembre 2016 pour permettre à l’avocat des défendeurs de présenter ses observations en réponse. À la date de report de l’audition, seul l’avocat de la demanderesse a comparu pour indiquer que la demanderesse et le défendeur individuel, Jeramie Douglas King (King), avaient conclu un arrangement à l’amiable sur toutes les questions, y compris celles de la responsabilité et du montant des dommages‑intérêts préétablis, qui feront l’objet d’une ordonnance d’expédient distincte.
[7] L’avocat de la demanderesse a indiqué que, quel que soit le règlement, la demanderesse mantient toutes ses revendications à l’encontre de la société défenderesse, Go Cyber Shopping (2005) Ltd. L’avocat de la demanderesse a également précisé que l’avocat de la société défenderesse ne ferait pas de comparution personnelle pour présenter ses observations orales de défense face à la demande continue, mais qu’elle ne s’appuierait que sur les observations écrites déposées initialement en réponse à la demande.
[8] Comme le soutient l’avocat de la demanderesse, il est bien établi en droit que c’est la partie faisant valoir une cause d’action qui a la charge de prouver chacun des éléments requis de la cause d’action, tandis que la partie soulevant une défense affirmative a la charge de prouver tous les éléments de la défense. Une partie peut choisir de ne pas présenter de preuves pour toute question et décider d’alléguer que la cause d’action n’a pas été prouvée selon la prépondérance des probabilités. Toutefois, une conclusion défavorable peut être tirée si une partie a omis de présenter des preuves alors qu’elle était en mesure de le faire (R. c Jolivet, 2000 CSC 29 aux paragraphes 24-25, [2000] 1 RCS 751).
[9] Pour prouver les affirmations contenues dans la présente demande, la demanderesse a présenté une abondante preuve par affidavit de trois témoins experts. Toutefois, pour se défendre contre la demande, les défendeurs n’ont présenté aucune preuve et n’ont pas contre-interrogé les témoins de la demanderesse. En revanche, comme cela est indiqué dans les motifs ci-dessous, les défendeurs ont simplement avancé quelques arguments, ne reposant sur aucune preuve, dans une tentative, ratée selon moi, d’établir que la demanderesse n’avait pas été en mesure de prouver ces revendications. Je suis d’accord avec l’avocat de la demanderesse sur le fait que la preuve de la demanderesse n’a pas été contredite ni contestée et qu’elle est, selon moi, inattaquable et prouvant entièrement les allégations présentées.
[10] En réponse aux conseils donnés par l’avocat de la demanderesse à la date de report de l’audition, j’ai fait connaître mon opinion selon laquelle, compte tenu des preuves et des arguments présentés par les deux parties, dont l’argument oral présenté par l’avocat de la demanderesse le premier jour de l’audience, la demanderesse a complètement eu gain de cause dans sa demande contre la société défenderesse.
[11] En ce qui concerne la nature de la décision à rendre pour trancher l’affaire, l’avocat de la demanderesse a indiqué le souhait de la demanderesse à peaufiner la loi en ce qui concerne les MTP, leur contournement, les dommages‑intérêts préétablis et les mesures d’application de la loi au profit de l’industrie concernée au Canada et à l’étranger. Étant donné la forte valeur jurisprudentielle de cette issue attendue, à ma demande, l’avocat de la demanderesse a accepté de fournir une plaidoirie finale écrite consolidée précisant les modalités que la demanderesse préférerait comme fond de la décision finale du litige, qui sera déposée et signifiée à l’avocat de la société défenderesse afin de lui permettre d’y répondre si elle le souhaite.
[12] La plaidoirie a été préparée, signifiée et déposée, et dans une lettre datée du 19 décembre 2016, l’avocat de la société défenderesse a répondu [traduction] « nous vous informons du fait que la société défenderesse ne présentera aucune observation additionnelle […] ».
[13] En conséquence, pour reconnaître de façon appropriée et équitable l’argumentation finale précise, claire, bien étayée et réellement incontestée préparée par l’avocat de la demanderesse, que je soutiens pleinement, j’estime que la demanderesse est en droit de voir son argumentation finale, comme exposée ci-dessous, utilisée comme mes motifs de décision dans le cadre du présent litige.
II. Demande contre la société défenderesse (défenderesse)
A. Les parties
[14] La demanderesse, Nintendo of America Inc., est une société de jeu vidéo bien connue. Elle vend et distribue des jeux vidéo et des consoles de jeux vidéo connus et appréciés au Canada. La popularité et le succès de ses jeux vidéo sont dus à une grande part d’innovation de créativité et d’investissement financier dans le développement de produits, dans la propriété intellectuelle et dans la commercialisation. Le développement de chaque jeu vidéo de la demanderesse peut prendre plusieurs années et exiger un investissement de plusieurs millions de dollars (premier affidavit de Dylan Rhoads, « Rhoads 1 », dossier de la demanderesse, pages 82 et 83).
[15] La défenderesse, Go Cyber Shopping (2005) Ltd., est une entreprise enregistrée en Ontario. Elle exploite un établissement de détail à Waterloo, en Ontario et plusieurs sites Web commerciaux dont www.gocybershopping.com et www.gocybershop.ca. La défenderesse semble également faire affaire sous la dénomination « Modchip Central Ltd. » (qui n’est ni une société enregistrée ni une dénomination sociale) par l’entremise du même établissement de détail et du site Web www.modchipcentral.com (affidavit de Robert Hunter, « Hunter », dossier de la demanderesse, pages 1088 à 1091).
[16] King est le seul directeur et cadre de la société défenderesse (Hunter, dossier de la demanderesse, pages 1111 à 1113).
B. Les produits de jeux vidéo de la demanderesse
[17] La demanderesse vend des consoles de jeux vidéo au Canada. Dans le cadre de la présente demande, la question en litige porte sur les consoles de jeux vidéo portables connues sous le nom de Nintendo DS et 3DS, et la console de jeux vidéo de salon Wii.
[18] La demanderesse vend également des centaines de jeux vidéo pour ses consoles au Canada. Ces jeux vidéo sont vendus sous forme de cartes de jeu (dans le cas des jeux DS et 3DS) et de disques (dans le cas des jeux Wii). Les acheteurs des jeux vidéo Nintendo authentiques peuvent jouer ces jeux sur la console Nintendo appropriée en insérant la carte de jeu ou le disque dans la console correspondante. La demanderesse n’autorise pas et n’a jamais autorisé le téléchargement de ses jeux sur des dispositifs qui imitent ses cartes de jeu ou ses disques et qui contournent ses MTP (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 83).
C. Les droits d’auteur de la demanderesse
[19] Il y a deux types d’œuvres protégées par un droit d’auteur en litige dans cette demande : le code et les données informatiques utilisés par la demanderesse dans le cadre de ses MTP (les « données d’en-tête ») et les jeux vidéo développés pour les consoles de jeux vidéo de la demanderesse (les « jeux Nintendo »).
(1) Droit d’auteur dans les données d’en-tête
[20] Les données d’en-tête concernent trois œuvres pour lesquelles la demanderesse détient un droit d’auteur enregistré :
Numéro d’enregistrement
Titre
Titre abrégé
1 051 042
NINTENDO DS BOOT CODE (aussi appelé NINTENDO DS HEADER CODE)
« DS Header Data »
1 094 948
NINTENDO 3DS STARTUP SEQUENCE
« 3DS Header Data »
1 110 536
GAME BOY ADVANCE BOOT CODE WITH NINTENDO LOGO DATA FILE
« Nintendo Logo Data File »
[21] Chaque carte de jeu authentique vendue par la demanderesse contient deux œuvres de données d’en-tête. Les cartes de jeux DS autorisées contiennent une copie des « DS Header Data » et du « Nintendo Logo Data File ». Les cartes de jeux 3DS autorisées contiennent une copie des « 3DS Header Data » et du « Nintendo Logo Data File ».
[22] Les œuvres des données d’en-tête ont deux fonctions pertinentes dans le cadre de la présente demande.
[23] Premièrement, les données d’en-tête contiennent un code qui représente les logos de la demanderesse, qui sont utilisés par les consoles Nintendo DS et 3DS pour afficher les logos sur l’écran lorsque l’appareil est allumé et qu’une carte de jeu authentique y a été insérée.
[24] Deuxièmement, les données d’en-tête sont utilisées par les consoles Nintendo DS et 3DS dans le système des MTP de la demanderesse. Plus particulièrement, les données d’en-tête doivent être présentes dans une carte de jeu insérée (qu’elle soit authentique ou non) pour que la console Nintendo DS ou 3DS joue un jeu vidéo (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, pages 82 à 89).
(2) Droit d’auteur dans les Jeux Nintendo
[25] La demanderesse détient également les droits d’auteur de 585 œuvres de jeux vidéo. Les droits d’auteur de 217 jeux Nintendo sont enregistrés au Canada. Ces œuvres de jeux vidéo incluent, par exemple, le New Super Mario Bros. et Pokemon X (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 98; Rhoads 2, dossier de la demanderesse, pages 920 et 921).
[26] Les droits d’auteur des 368 autres jeux Nintendo ne sont pas enregistrés au Canada, mais sont enregistrés aux États-Unis. En vertu de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1886), 828 R.T.N.U. 221 et de l’article 5 de la Loi, ces œuvres protégées par un droit d’auteur sont aussi assujetties à une protection du droit d’auteur au Canada (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, pages 98 et 359 à 363).
[27] La société défenderesse ne conteste pas l’existence ou la propriété des droits d’auteur que revendique la demanderesse.
D. Les mesures techniques de protection de la demanderesse
[28] La popularité des systèmes de jeu vidéo de la demanderesse ont fait de cette dernière une cible privilégiée des « pirates » de la propriété intellectuelle qui tirent profit des investissements réalisés par la demanderesse en produisant des copies non autorisées de ses jeux vidéo ou en créant des méthodes qui permettant aux utilisateurs de jouer avec les copies non autorisées de ses jeux vidéo sur ses consoles (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 83).
[29] Pour prévenir ou dissuader ces activités, la demanderesse utilise des mesures dans ses systèmes de jeux vidéo pour protéger et contrôler l’accès à ses œuvres protégées d’un droit d’auteur. Les mesures de la demanderesse empêchent les utilisateurs de jouer avec des copies de jeux vidéo non autorisées et d’installer un logiciel non autorisé, y compris des jeux et logiciels de contrefaçon, sur ses consoles (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 84).
[30] Sur les consoles Nintendo DS et 3DS, la demanderesse utilise au moins trois mesures distinctes pour contrôler l’accès à ses œuvres protégées d’un droit d’auteur (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, pages 84 à 94) :
Configuration physique : les cartes de jeu DS et 3DS de la demanderesse utilisent une forme, une taille et un agencement des raccordements électriques spécifiques conçus précisément pour être utilisés avec chaque console respective.
Contrôles de sécurité au démarrage : les cartes de jeu DS et 3DS de la demanderesse contiennent les données d’en-tête protégées d’un droit d’auteur décrites ci-dessus, que la console vérifie pour confirmer qu’elles sont présentes et identiques aux copies de référence sauvegardées sur la console - un échec au contrôle de sécurité empêche les utilisateurs d’accéder et de jouer à un jeu Nintendo enregistré sur la carte de jeu.
Chiffrement et embrouillage : les cartes de jeu DS et 3DS et les consoles DS et 3DS de la demanderesse contiennent une technologie pour chiffrer et embrouiller les communications entre la console et la carte de jeu.
[31] Sur la console Wii, la demanderesse utilise au moins deux mesures distinctes pour contrôler l’accès à ses œuvres protégées d’un droit d’auteur (Rhoads 2, dossier de la demanderesse, pages 921 à 923) :
MTP du format : un format de données propriétaires unique conçu pour être utilisé uniquement sur les disques Wii.
Code de protection anti-copie Wii : un code sur les disques de jeu Wii qui ne peut pas être copié au moyen des outils disponibles sur le marché et qui doit être présent pour que les utilisateurs puissent accéder à un jeu Nintendo.
E. Les activités et appareils de la société défenderesse
[32] Depuis au moins 2013, la société défenderesse a annoncé et proposé à la vente, soit sur ses sites Web ou à son magasin de détail, certains appareils qui, selon la demanderesse, sont conçus pour contourner les MTP employées sur les consoles de jeu Nintendo DS, 3DS et Wii de la demanderesse (Hunter, dossier de la demanderesse, pages 1090 à 1096).
[33] La demanderesse utilise en anglais le terme « Game Copiers » (copieurs de jeu) pour désigner ces appareils. La demanderesse s’oppose aux modèles suivants de copieurs de jeu vendus par la défenderesse :
R4i 3DS
R4 Revolution R4DS
R4 Gold
SuperCard DSTWO
Sky3DS
Gateway 3DS
Acekard2i
CycloDS iEvolution
DSTTi
Edge
[34] L’utilisateur d’un copieur de jeu peut l’utiliser pour jouer avec des copies non autorisées des jeux vidéo Nintendo DS ou 3DS de la manière suivante (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 93) :
Un utilisateur télécharge une copie illégale d’un jeu DS ou 3DS sur Internet dans un format de fichier informatique communément appelé « ROM ».
L’utilisateur sauvegarde le ROM sur une carte mémoire.
L’utilisateur insère la carte mémoire dans le copieur de jeu.
Le copieur de jeu est inséré dans le lecteur de la carte de jeu de la console DS ou 3DS.
Lorsque la console Nintendo DS ou 3DS est allumée, le copieur de jeu imite une carte de jeu authentique (qui utilise des copies des données d’en-tête et des circuits de chiffrement ou d’embrouillage), ce qui permet à la console DS ou 3DS d’accéder au ROM illégalement copié sur la carte mémoire et de jouer la copie piratée du jeu Nintendo.
[35] La société défenderesse propose également à la vente certains appareils, appelés « modchips », qui, selon la demanderesse, sont conçus pour contourner les MTP utilisées sur la console Wii.
[36] Les modchips fonctionnent généralement en modifiant le micrologiciel du lecteur de disque de la console Wii ou en désactivant certains programmes de sécurité. Les modchips sont généralement installés en tant qu’élément interne d’après-vente sur une console Wii. L’installation peut nécessiter un démontage de la console et la suppression de certaines composantes. Les modchips peuvent également être vendus dans des trousses qui contiennent d’autres composantes comme des disques durs. (Rhoads 2, dossier de la demanderesse, pages 922 et 923).
[37] Les modchips permettent aux utilisateurs de jouer des copies non autorisées de jeux vidéo Wii, comme des copies piratées téléchargées sur Internet. Par exemple, les utilisateurs peuvent télécharger des copies non autorisées de jeux vidéo sur des disques durs depuis Internet. Lorsque ces disques durs sont connectés à une console Wii sur laquelle un modchip a été installé, ce dernier permet à l’utilisateur d’accéder aux jeux vidéo piratés sans qu’il détienne un disque de jeu Wii authentique (Rhoads 2, dossier de la demanderesse, pages 923 à 925).
[38] La demanderesse s’oppose aux modèles suivants de modchips, de trousses et d’outils connexes vendus par la défenderesse :
Wiikey 2
Wode Jukebox v2.0
Wiikey Fusion
DriveKey Wii Modchip
Wasabi DX Wii Modchip
Solderless Wiikey2
Wasabi Zero Wii Modchip
Premodded D2C/D2E drive
D2Pro SPI Flash Quicksolder
DriveKey Programmer
Infectus JTAG/Argon Programmer
[39] En plus de vendre des modchips, la société défenderesse offre également des services d’installation de modchip en ligne et à son magasin de détail, qui permettent à un client de déposer une console Wii pour qu’un modchip y soit installé (affidavit de Gavin Phillips, dossier de la demanderesse, pages 1075 à 1077).
F. Les sites Web et les médias sociaux de la défenderesse
[40] La défenderesse fait activement la promotion de ses activités par l’entremise des médias sociaux. Cela inclut des annonces de produits, des discussions sur les médias sociaux concernant le statut des expéditions de produits, et acceptant les pré-commandes de dispositifs de la génération suivante (Hunter, dossier de la demanderesse, pages 1191 à 1199).
[41] Sur ses sites Web, la défenderesse offre différentes descriptions de ses produits. Par exemple, elle décrit le « Sky3DS » comme un dispositif pouvant [traduction] « jouer les ROM 3DS sur TOUTES les versions 3DS […] la carte Sky3DS fonctionne et joue les copies 3DS et comme un jeu authentique! » (Hunter, dossier de la demanderesse, page 1187).
[42] La défenderesse fournit aussi une « FAQ » pour le Sky3DS, une [traduction] « liste des jeux compatible », des instructions sur la façon de [traduction] « créer » des données d’en‑tête et elle mentionne des exemples de jeux Nintendo de la demanderesse comme Animal Crossing et Pokemon X and Y (Hunter, dossier de la demanderesse, pages 1187 à 1189).
G. Autres faits concernant la défenderesse
[43] Dans ses observations écrites, la défenderesse affirme certains faits, comme l’offre d’autres services légitimes et la taille relativement réduite de l’entreprise, pour soutenir certains moyens de défense affirmatifs. Toutefois, puisque la défenderesse n’a apporté aucune preuve pour soutenir ces affirmations, ces dernières sont jugées non fondées et ne permettent pas à la défenderesse de s’acquitter du fardeau de la preuve pour ses moyens de défense affirmatifs.
III. Questions en litige
[44] Lors de la présentation des observations, les questions ont été limitées. Les questions devant encore être tranchées sont les suivantes :
La société défenderesse a-t-elle enfreint les droits d’auteur de la demanderesse, en violation du paragraphe 27(2) de la Loi?
La société défenderesse a-t-elle enfreint les dispositions anti-contournement prévues au paragraphe 41.1(1) de la Loi?
Dans l’affirmative, quelles sont les mesures de réparation adéquates?
IV. Discussion
A. Paragraphe 27(2) : Violation du droit d’auteur à une étape ultérieure
[45] L’article 27 de la Loi définit la violation du droit d’auteur de la façon suivante :
Règle générale
27 (1) Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir.
Infringement generally
27 (1) It is an infringement of copyright for any person to do, without the consent of the owner of the copyright, anything that by this Act only the owner of the copyright has the right to do.
Violation à une étape ultérieure
(2) Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement de tout acte ci-après en ce qui a trait à l’exemplaire d’une œuvre, d’une fixation d’une prestation, d’un enregistrement sonore ou d’une fixation d’un signal de communication alors que la personne qui accomplit l’acte sait ou devrait savoir que la production de l’exemplaire constitue une violation de ce droit, ou en constituerait une si l’exemplaire avait été produit au Canada par la personne qui l’a produit :
Secondary infringement
(2) It is an infringement of copyright for any person to
a) la vente ou la location;
(a) sell or rent out,
b) la mise en circulation de façon à porter préjudice au titulaire du droit d’auteur;
(b) distribute to such an extent as to affect prejudicially the owner of the copyright,
c) la mise en circulation, la mise ou l’offre en vente ou en location, ou l’exposition en public, dans un but commercial;
(c) by way of trade distribute, expose or offer for sale or rental, or exhibit in public,
d) la possession en vue de l’un ou l’autre des actes visés aux alinéas a) à c);
(d) possess for the purpose of doing anything referred to in paragraphs (a) to (c), or
e) l’importation au Canada en vue de l’un ou l’autre des actes visés aux alinéas a) à c)
(e) import into Canada for the purpose of doing anything referred to in paragraphs (a) to (c),
a copy of a work, sound recording or fixation of a performer’s performance or of a communication signal that the person knows or should have known infringes copyright or would infringe copyright if it had been made in Canada by the person who made it.
[46] La Cour suprême dans CCH Canadienne Ltée c Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 [l’arrêt CCH] au paragraphe 81, [2004] 1 RCS 339, a énoncé les trois éléments requis pour prouver la violation à une étape ultérieure : (1) l’œuvre est le produit d’une violation initiale du droit d’auteur; (2) l’auteur de la violation à une étape ultérieure savait ou aurait dû savoir qu’il utilisait le produit d’une violation initiale du droit d’auteur; (3) l’utilisation à une étape ultérieure est établie, par l’un des actes énumérés au paragraphe 27(2).
[47] La demanderesse affirme que la défenderesse enfreint ses droits d’auteur dans les trois œuvres de données d’en-tête, ce qui est contraire au paragraphe 27(2), du fait que : (1) des copies non autorisées des œuvres sont soit contenues dans les copieurs de jeu lorsqu’ils sont vendus soit sont obtenues en suivant les instructions fournies par la défenderesse; (2) la défenderesse savait, aurait dû savoir, ou a fait preuve d’aveuglement volontaire à l’égard du fait que les copieurs de jeu contenaient ces œuvres; et (3) la défenderesse a vendu, distribué, proposé à la vente et détenu des copieurs de jeu aux fins de ces activités.
[48] Pour soutenir cette cause d’action, la demanderesse a présenté des preuves d’analyse portant sur trois modèles de copieurs de jeu achetés depuis le magasin en ligne de la défenderesse (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, pages 95 à 97).
[49] Dans sa défense, la défenderesse affirme que les dispositifs contestés sont [traduction] « essentiellement des disques vierges ». Néanmoins, la défenderesse admet une violation du droit d’auteur de l’une des trois œuvres de données d’en-tête, à savoir, les « DS Header Data ». Toutefois, la défenderesse nie avoir violé les droits d’auteur des deux autres œuvres, à savoir, le « Nintendo Logo Data File » et les « 3DS Header Data » (exposé des faits et du droit des défendeurs, paragraphes 39 à 45).
[50] En ce qui concerne le « Nintendo Logo Data File », la défenderesse affirme qu’elle ne viole pas le droit d’auteur de cette œuvre, parce qu’elle ne vend pas de dispositif à utiliser avec la console Game Boy Advance (exposé des faits et du droit des défendeurs, paragraphe 45).
[51] Cela sous-entend que le « Nintendo Logo Data File » n’est utilisé que sur les appareils vendus pour la console Game Boy Advance. Toutefois, cela n’est pas soutenu par la preuve. La preuve établit clairement qu’une copie non autorisée du « Nintendo Logo Data File » est présente sur les appareils vendus par la défenderesse pour l’utiliser sur les consoles DS (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, pages 85 et 95). Cela satisfait au premier élément du critère pour prouver la violation à une étape ultérieure.
[52] Le second élément requis pour prouver une violation à une étape ultérieure pourrait être déduit de l’admission de l’infraction par la défenderesse en ce qui concerne les « DS Header Data ». Étant donné que la défenderesse admet avoir connaissance du fait que ses copieurs de jeu contiennent des copies non autorisées des « DS Header Data », il est raisonnable de conclure qu’elle savait, ou aurait dû savoir, que ses copieurs de jeu contenaient également des copies non autorisées du « Nintendo Logo Data File ».
[53] En ce qui concerne le troisième élément du critère, le fait que la défenderesse vend des copieurs de jeu est incontestable.
[54] En conséquence, la défenderesse enfreint également le droit d’auteur du « Nintendo Logo Data File », en violation du paragraphe 27(2).
[55] En ce qui concerne les « 3DS Header Data », la défenderesse affirme que l’œuvre n’est pas présente dans le dispositif Sky3DS lorsqu’il est vendu. La demanderesse n’affirme pas le contraire. En effet, la preuve établit qu’un « fichier modèle » contenant l’œuvre « 3DS Header Data » doit être téléchargé d’un site Web de tiers pour donner au dispositif Sky3DS cette fonctionnalité (Rhoads 1, dossier de la demanderesse, p. 97).
[56] Toutefois, la preuve montre également que le site Web de tiers utilisé pour le téléchargement des « 3DS Header Data » est indiqué sur l’emballage du dispositif Sky3DS vendu par la défenderesse. En outre, le site Web de la défenderesse dirige les utilisateurs vers des instructions sur la façon d’obtenir le fichier contenant l’œuvre « 3DS Header Data » protégée par un droit d’auteur (dossier de la demanderesse, pages 97, 1186 à 1188).
[57] Cela suffit pour établir l’existence d’une violation initiale du droit d’auteur. Le paragraphe 3(1) de la Loi donne au titulaire du droit d’auteur « le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque […] [et] d’autoriser ces actes ». Dans la décision Apple Computer Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173 (1re inst.) (Apple CF), conf. par [1988] 1 C.F. 673 (C.A.), conf. par [1990] 2 R.C.S. 209, notre Cour a déclaré à la page 208 :
Quant au droit d’auteur, une personne y porte atteinte aux termes du paragraphe 17(1) et de l’article 3 en autorisant ou en tentant « d’autoriser » l’exécution d’un acte que seul le titulaire du droit d’auteur a la faculté d’exécuter. Selon la jurisprudence, « autoriser » signifie [traduction] « consentir, approuver et encourager » [Falcon v. Famous Players Film Co., [1926] 2 K.B. 474, p. 491]. [Note en bas de page omise.]
[58] Par conséquent, l’autorisation de la défenderesse d’actes de violation en offrant à ses clients des instructions sur la façon de copier les « 3DS Header Data » est suffisante pour répondre au premier élément du critère de la violation à une étape ultérieure.
[59] De plus, en autorisant les actes de violation, il peut être conclu que la défenderesse avait une connaissance réelle ou présumée de la violation. Parallèlement, la défenderesse avait connaissance de ces faits qui auraient amené une personne raisonnable à penser qu’une violation des droits d’auteur était commise, ce qui est suffisant pour établir le second élément du critère d’une violation à une étape ultérieure (Apple CF aux pages 47 et 48).
[60] La défenderesse ne conteste pas sa proposition à la vente et sa vente de l’appareil Sky3DS.
[61] En conséquence, la défenderesse a également violé le droit d’auteur de la demanderesse pour l’œuvre « 3DS Header Data », en violation du paragraphe 27(2) de la Loi.
B. Paragraphe 41.1(1) : Contournement des mesures techniques de protection
[62] La demanderesse s’appuie sur les dispositions interdisant le contournement des MTP prévues aux articles 41 et 41.1 de la Loi.
[63] Le Parlement a ajouté ces dispositions dans la Loi en 2012, aux termes de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur (L.C. 2012, ch. 20). Depuis son entrée en vigueur, il y a quatre ans, notre Cour n’a pas encore eu l’occasion d’examiner et d’appliquer ces dispositions. Dans ces circonstances, il serait utile de présenter un bref résumé de son contexte législatif.
[64] La section Sommaire de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur énonce ce qui suit :
Le texte modifie la Loi sur le droit d’auteur pour :
a) mettre à jour les droits et les mesures de protection dont bénéficient les titulaires du droit d’auteur, en conformité avec les normes internationales, afin de mieux tenir compte des défis et des possibilités créés par Internet; […]
This enactment amends the Copyright Act to
(a) update the rights and protections of copyright owners to better address the challenges and opportunities of the Internet, so as to be in line with international standards; […]
c) permettre aux entreprises, aux enseignants et aux bibliothèques de faire un plus grand usage de matériel protégé par le droit d’auteur sous forme numérique; […]
(c) permit businesses, educators and libraries to make greater use of copyright material in digital form; […]
g) éliminer la spécificité technologique des dispositions de la loi; […].
(g) ensure that it remains technologically neutral; […].
[65] Le Parlement a manifestement considéré que les MTP étaient un outil important pour atteindre ses objectifs établis. Le Préambule de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur énonce ce qui suit :
Attendu :
que la Loi sur le droit d’auteur est une loi-cadre importante du marché et un instrument indispensable de la politique culturelle qui, au moyen de règles claires, prévisibles et équitables, favorise la créativité et l’innovation et touche de nombreux secteurs de l’économie du savoir;
Whereas the Copyright Act is an important marketplace framework law and cultural policy instrument that, through clear, predictable and fair rules, supports creativity and innovation and affects many sectors of the knowledge economy;
que le développement et la convergence des technologies de l’information et des communications qui relient les collectivités du monde entier présentent des possibilités et des défis qui ont une portée mondiale pour la création et l’utilisation des œuvres ou autres objets du droit d’auteur protégés;
Whereas advancements in and convergence of the information and communications technologies that link communities around the world present opportunities and challenges that are global in scope for the creation and use of copyright works or other subject-matter;
que la protection du droit d’auteur, à l’ère numérique actuelle, est renforcée lorsque les pays adoptent des approches coordonnées, fondées sur des normes reconnues à l’échelle internationale;
Whereas in the current digital era copyright protection is enhanced when countries adopt coordinated approaches, based on internationally recognized norms;
que ces normes sont incluses dans le Traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur le droit d’auteur et dans le Traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adoptés à Genève en 1996;
Whereas those norms are reflected in the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and the World Intellectual Property Organization Performances and Phonograms Treaty, adopted in Geneva in 1996;
que ces normes ne se trouvent pas toutes dans la Loi sur le droit d’auteur;
Whereas those norms are not wholly reflected in the Copyright Act;
que les droits exclusifs prévus par la Loi sur le droit d’auteur permettent à ceux qui en bénéficient d’obtenir une reconnaissance et une rémunération et leur donnent la faculté d’exercer leurs droits et que les restrictions relatives à ceux-ci servent à faciliter aux utilisateurs l’accès aux œuvres ou autres objets du droit d’auteur protégés;
Whereas the exclusive rights in the Copyright Act provide rights holders with recognition, remuneration and the ability to assert their rights, and some limitations on those rights exist to further enhance users’ access to copyright works or other subject-matter;
que le gouvernement du Canada s’engage à améliorer la protection des œuvres ou autres objets du droit d’auteur, notamment par la reconnaissance de mesures techniques de protection, d’une façon qui favorise la culture ainsi que l’innovation, la concurrence et l’investissement dans l’économie canadienne;
Whereas the Government of Canada is committed to enhancing the protection of copyright works or other subject-matter, including through the recognition of technological protection measures, in a manner that promotes culture and innovation, competition and investment in the Canadian economy;
que le Canada accroîtra sa capacité de participer à une économie du savoir axée sur l’innovation et la connectivité si l’on favorise l’utilisation des technologies numériques dans le domaine de la recherche et de l’éducation,
And whereas Canada’s ability to participate in a knowledge economy driven by innovation and network connectivity is fostered by encouraging the use of digital technologies for research and education; […].
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
[66] Des travaux contemporains réalisés par le gouvernement du Canada exposent également les motifs justifiant la protection des MTP (Gouvernement du Canada, « Ce que dit la nouvelle Loi sur la modernisation du droit d’auteur au sujet des serrures numériques », Fiche technique sur le projet de loi C-11, reproduite dans Barry Sookman, Computer, Internet and Electronic Commerce Law, édition à feuilles mobiles, (Toronto : Carswell, 2016), ch 3.10, aux pages 3‑923) :
Les entreprises innovatrices – qui créent par exemple des jeux vidéo – auront les outils juridiques nécessaires pour protéger les investissements qu’elles ont réalisés afin de réinvestir dans l’innovation future et l’emploi. La protection des serrures numériques donnera aux industries du droit d’auteur la certitude dont elles ont besoin pour lancer de nouveaux produits et services, comme des services d’abonnement en ligne, des logiciels et des jeux vidéo, si elles choisissent d’utiliser cette technologie. Non seulement cela encouragera les investissements et la croissance dans l’économie numérique du Canada, mais cela favorisera aussi l’introduction de services en ligne innovants qui offrent un accès à du contenu. Les services de ce genre sont de plus en plus offerts dans d’autres pays.
Le Projet de loi reconnaît que certaines protections, telles que du contenu restreint sur les sites Web de nouvelles ou des jeux vidéo verrouillés, constituent des outils importants pour permettre aux titulaires de droits d’auteur de protéger leurs œuvres numériques et constituent souvent une partie importante des modèles d’affaires en ligne et numériques.
L’introduction de protections juridiques pour les serrures numériques amène le Canada au même niveau que certains de ses partenaires internationaux, puisqu’elles font partie des exigences des traités Internet del'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle.
Bien que l’industrie de la musique ait abandonné les serrures numériques sur les CD, ces serrures continuent d’être utilisées dans de nombreux services de musique en ligne. Les fabricants de logiciels, l’industrie du jeu vidéo et les distributeurs de films continuent également d’utiliser les serrures numériques pour protéger leurs investissements. Les emplois canadiens dépendent de leur capacité à obtenir un retour sur le capital investi. Les entreprises qui choisissent d’utiliser les serrures numériques dans le cadre de leurs modèles d’affaires seront protégées par la loi.
[Non souligné dans l’original]
[67] L’article 41 de la Loi définit les termes « mesure technique de protection » et « contourner » comme suit :
mesure technique de protection Toute technologie ou tout dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement :
technological protection measure means any effective technology, device or component that, in the ordinary course of its operation,
a) soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre, à une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou à un enregistrement sonore et est autorisé par le titulaire du droit d’auteur;
(a) controls access to a work, to a performer’s performance fixed in a sound recording or to a sound recording and whose use is authorized by the copyright owner; or
b) soit restreint efficacement l’accomplissement, à l’égard d’une œuvre, d’une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou d’un enregistrement sonore, d’un acte visé aux articles 3, 15 ou 18 ou pour lequel l’article 19 prévoit le versement d’une rémunération. (technological protection measure)
(b) restricts the doing — with respect to a work, to a performer’s performance fixed in a sound recording or to a sound recording — of any act referred to in section 3, 15 or 18 and any act for which remuneration is payable under section 19.(mesure technique de protection)
contourner
a) S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure – notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre protégée par la mesure – sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur;
circumvent means,
(a) in respect of a technological protection measure within the meaning of paragraph (a) of the definition technological protection measure, to descramble a scrambled work or decrypt an encrypted work or to otherwise avoid, bypass, remove, deactivate or impair the technological protection measure, unless it is done with the authority of the copyright owner; and
b) s’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa b) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure. (circumvent)
(b) in respect of a technological protection measure within the meaning of paragraph (b) of the definition technological protection measure, to avoid, bypass, remove, deactivate or impair the technological protection measure. (contourner)
[68] La demanderesse s’appuie sur l’alinéa a) de chaque définition, portant sur les MTP utilisées pour contrôler l’accès aux œ