Merck & Co. Inc. c. Nu‑Pharm

Merck & Co. Inc. c. Nu‑Pharm
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-05-23
Référence neutre
2007 CF 537
Numéro de dossier
T-753-99
Contenu de la décision
Date : 20070523
Dossier : T‑753‑99
Référence : 2007 CF 537
Ottawa (Ontario), le 23 mai 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE BEAUDRY
ENTRE :
MERCK & CO., INC. et
MERCK FROSST CANADA & CIE
demanderesses
et
NU‑PHARM INC., BERNARD SHERMAN ET RICHARD BENYAK
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Les présents motifs font suite aux audiences des 16, 17, 18 et 19 avril 2007, à Toronto, relativement à sept requêtes déposées en vertu de l'alinéa 35(2)b) des Règles des Cours fédérales (les Règles), DORS/98‑106, en appel de quatre ordonnances rendues par la protonotaire Aronovitch, dans l'ordre suivant :
a) la première ordonnance (ordonnance de se renseigner), délivrée le 9 août 2006, qui se trouve à l'annexe I;
b) la deuxième ordonnance (ordonnance d'août relative aux refus), délivrée le 9 août 2006, qui se trouve à l'annexe II;
c) la troisième ordonnance (ordonnance de novembre), délivrée le 24 novembre 2006, qui se trouve à l'annexe III;
d) la quatrième ordonnance (ordonnance visant M. Sherman), délivrée le 9 août 2006, qui se trouve à l'annexe IV.
[2] Présentées par les parties demanderesses ou défenderesses, selon le cas, les sept requêtes comprennent un total de dix recours en appel à l'encontre des quatre ordonnances rendues par la protonotaire Aronovitch relativement à des questions en litige soulevées à l'étape des interrogatoires préalables dans cette action en contrefaçon de brevet de longue haleine. L'annexe V des présents motifs contient une liste chronologique des présentes requêtes.
[3] Une des requêtes en appel (la première requête) a été déposée par la défenderesse Nu‑Pharm Inc. (Nu‑Pharm) le 10 octobre 2006; elle vise à faire annuler certaines parties de deux ordonnances du 9 août 2006 :
a) l'ordonnance de se renseigner (l'appel no 1), enjoignant à Nu‑Pharm de se renseigner auprès de certaines personnes qui ne sont pas parties à la présente instance;
b) l'ordonnance d'août relative aux refus (l'appel no 2), enjoignant à Nu‑Pharm de répondre à certaines questions auxquelles elle a refusé de répondre lors de l'interrogatoire préalable de son représentant, M. Benyak.
[4] La deuxième requête en appel (la deuxième requête) a été déposée par les demanderesses Merck & Co., Inc. et Merck Frosst Canada & Cie (Merck) le 12 octobre 2006; elle vise à faire annuler certaines parties de deux ordonnances rendues le 9 août 2006 :
a) l'ordonnance de se renseigner (l'appel no 3), dans laquelle la protonotaire Aronovitch conclut que les défendeurs Nu‑Pharm et Richard Benyak (M. Benyak) ne sont pas tenus de se renseigner auprès de certains tiers, y compris Apotex Inc. (et sa division Novex Pharma), Brantford, Signa et Trillium;
b) l'ordonnance d'août relative aux refus (l'appel no 4), dans laquelle la protonotaire Aronovitch limite la nature et la portée des demandes de renseignements que Nu‑Pharm peut adresser aux personnes qui ne sont pas parties à l'instance, y compris les tiers mentionnés plus haut et certains anciens employés, dont M. van Doornik, M. Beyger, Mme Culp et M. Saban. L'ordonnance d'août relative aux refus confirme également le bien‑fondé des revendications du secret professionnel de l'avocat et précise que Nu‑Pharm et M. Benyak ne sont pas tenus de répondre à 17 questions additionnelles posées par Merck.
[5] La troisième requête en appel (la troisième requête) a été présentée par M. Benyak le 12 octobre 2006; elle vise à faire annuler certaines parties de l'ordonnance de se renseigner (l'appel no 5) et de l'ordonnance d'août relative aux refus (l'appel no 6), pour les mêmes motifs que ceux soulevés par Nu‑Pharm dans sa requête en vue d'annuler les parties en cause de ces ordonnances, tel qu'il est mentionné plus haut relativement à la première requête.
[6] La quatrième requête en appel (la quatrième requête) a été déposée par Merck le 4 décembre 2006 (l'appel no 7). Elle vise à faire annuler l'ordonnance de novembre délivrée par la protonotaire Aronovitch, dans laquelle elle déclare que Nu‑Pharm et M. Benyak ne sont pas tenus de se renseigner ou de demander des documents auprès de M. Beyger, de Mme Culp, de M. van Doornik, d'Apotex, de Novex Pharma, de Delmar, de M. Hems, de BCI, de Signa, de Trillium ou de M. Saban, hormis les demandes de renseignements et les demandes de documents déjà ordonnées, et mettant en suspens certaines questions figurant à l'annexe E de l'ordonnance, lorsque ces questions exigent que le témoin se renseigne auprès des personnes mentionnées plus haut, jusqu'à ce que les résultats des demandes de renseignements et de documents ordonnées précédemment soient connus. Autrement dit, les défendeurs Nu‑Pharm et M. Benyak ne sont pas tenus de poser d'autres questions, avant que celles autorisées en vertu de l'article 241 des Règles aient fait l'objet d'une réponse.
[7] La cinquième requête en appel (la cinquième requête) a été présentée par Nu‑Pharm le 4 décembre 2006 (l'appel no 8); elle vise à faire annuler certaines parties de l'ordonnance de novembre de la protonotaire Aronovitch enjoignant à Nu‑Pharm et à M. Benyak de répondre à certaines questions. Nu‑Pharm tente également de faire annuler l'adjudication des dépens à Merck selon la taxation maximale prévue à la colonne V du tarif B.
[8] La sixième requête en appel (la sixième requête) a été présentée par M. Benyak (l'appel no 9) le 4 décembre 2006; elle vise à faire annuler certaines parties de l'ordonnance de novembre lui enjoignant de répondre à certaines questions auxquelles il a refusé de répondre lors de son interrogatoire préalable. De plus, M. Benyak tente de faire annuler l'adjudication des dépens à Merck, en ce qui concerne l'ordonnance de novembre.
[9] Enfin, la septième requête en appel (la septième requête) a été présentée par Merck (l'appel no 10) le 13 octobre 2006; elle vise à faire annuler certaines parties de l'ordonnance visant M. Sherman, rendue par la protonotaire Aronovitch le 9 août 2006, dans laquelle elle déclare que le défendeur Bernard Sherman n'est pas tenu de se renseigner auprès des sociétés contrôlées par lui‑même et des employés de ces sociétés.
I. CONTEXTE
[10] La présente instance a débuté par le dépôt d'une déclaration le 29 avril 1999. Merck allègue que compte tenu de leurs liens de dépendance avec Apotex Inc. (Apotex), qui a été déclarée responsable de contrefaçon des droits de brevet exclusifs de Merck dans le brevet canadien no 1 275 349 (le brevet 349), les défendeurs ont créé un stratagème de diversion complexe en vue de contourner l'injonction permanente contre Apotex prononcée par le juge W. Andrew MacKay dans une décision de 1994, Merck & Co. c. Apotex Inc., no T‑2408‑91, 14 décembre 1994, [1994] A.C.F. no 1898 (QL) (C.F. 1re inst.), et que ce faisant, ils ont commercialisé le produit contrefait (Apo‑Énalapril) sous le nouveau nom de Nu‑Énalapril. Merck affirme que non seulement les comprimés de Nu‑Énalapril sont identiques aux comprimés d'Apo‑Énalapril, comme l'indique Nu‑Pharm dans les documents qu'elle a déposés au tribunal (dossier no T‑2552‑97), mais qu'en plus ils contrefont les revendications du brevet 349 parce que ces comprimés sont de l'énalapril ou du maléate d'énalapril, le nom générique des composés chimiques qui constituent le coeur des revendications du brevet 349.
[11] Dans le but de vérifier et de prouver sa thèse, Merck a tenté, par le biais des interrogatoires, de rassembler les différents éléments du stratagème utilisé pour éviter la contrefaçon de l'énalapril sodique, qui concerne non seulement le responsable principal d'Apotex, M. Bernard Sherman, mais également Nu‑Pharm, la société soeur d'Apotex, et son président, M. Benyak, à la fois à titre personnel et à titre de représentants des sociétés. Pour découvrir tous les secrets de la composition et de la fabrication du Nu‑Énalapril, éléments essentiels de la question en cause, Merck a non seulement tenté d'interroger les défendeurs, mais elle a également tenté de les obliger à se renseigner auprès de personnes telles que des employés actuels et d'anciens employés de Nu‑Pharm, ainsi que les fournisseurs et fabricants de cette dernière, qui sont intimement liés à Apotex dans le groupe d'entreprises Sherman, et d'obtenir des documents de ces personnes.
[12] Merck veut prouver que le Nu‑Énalapril contrefait effectivement le brevet 349. Elle veut également obtenir, grâce aux interrogatoires préalables, les éléments de preuve qui lui permettraient de lever le voile de la personnalité juridique derrière lequel M. Sherman, l'âme dirigeante d'Apotex, utiliserait Nu‑Pharm comme alter ego d'Apotex, autrement dit pour dissimuler sa stratégie de subterfuge perfectionnée afin de contourner l'injonction permanente délivrée par le juge MacKay en 1994.
[13] Pour leur part, les défendeurs contestent vigoureusement les allégations de contrefaçon de Merck au motif que les revendications en cause dans le brevet 349 sont invalides pour les raisons mentionnées, ou subsidiairement parce qu'elles ne comprennent pas la préparation d'énalapril de Nu‑Pharm telle qu'on la retrouve dans le Nu‑Énalapril. Nu‑Pharm a également déposé une demande reconventionnelle dans laquelle elle conteste la validité du brevet 349 et demande un jugement déclaratoire invalidant le brevet 349.
[14] Le 7 mars 2000, Merck a obtenu gain de cause dans une action pour outrage au tribunal contre Apotex car cette dernière avait continué de commercialiser l'Apo‑Énalapril malgré l'injonction permanente. Dans cette décision, Merck & Co. c. Apotex Inc., no T‑2408‑91, 7 mars 2000, 5 C.P.R. (4th) 1, le juge MacKay a déclaré ce qui suit aux paragraphes 40 et 41 :
[40] À mon avis, il est hors de tout doute raisonnable qu'Apotex, par l'entremise de ses dirigeants, et M. Sherman à titre personnel ont commis un outrage au tribunal en vendant des produits Apo‑Énalapril et, dans le cas de M. Sherman, en autorisant cette vente, après que ce dernier eurent [sic] lu les motifs du jugement datés du 14 décembre 1994, ces motifs indiquant qu'en date de ce jour, la Cour avait décidé que Merck avait droit à une injonction permanente interdisant à Apotex par l'entremise de ses dirigeants ou d'autres personnes de contrefaire les revendications valides du brevet de Merck.
[41] On plaide que M. Sherman ne devrait pas être condamné personnellement pour outrage au tribunal. Pourtant, il était l'« âme dirigeante » d'Apotex, c'est lui qui a pris la décision sur l'effet des motifs du jugement le 14 décembre qui a entraîné les ventes d'Apo‑Énalapril les deux jours suivants, tout comme c'est lui qui a finalement décidé d'interrompre les ventes le 16 décembre. Il connaissait les motifs du jugement pour les avoir lus et ses décisions étaient déterminantes pour la conduite des dirigeants et du personnel d'Apotex. À mon avis, il a commis un outrage au tribunal, tout autant que la société défenderesse.
[15] Le 13 juillet 2001, Merck a obtenu l'autorisation de la protonotaire Aronovitch de déposer une mise en cause désignant Apotex Pharmaceuticals Holdings Inc. (APHI) et Apotex comme défenderesses reconventionnelles. Dans sa réponse et défense reconventionnelle, Merck plaide que la demande reconventionnelle de Nu‑Pharm constitue un abus de procédure puisque le recours de Nu‑Pharm en vue d'invalider le brevet est irrecevable au motif qu'il y a chose jugée et préclusion découlant d'une question déjà tranchée. Par la suite, Nu‑Pharm s'est désistée de sa demande reconventionnelle (désistement du 27 août 2001).
[16] Le 19 novembre 2001, Merck a présenté une requête en vue d'obtenir une ordonnance pour que la mise en cause contre APHI et Apotex se poursuive, malgré le désistement de la demande reconventionnelle de Nu‑Pharm. Subsidiairement, Merck demandait une ordonnance en vue d'ajouter APHI et Apotex comme défenderesses dans la présente action ou une ordonnance désignant APHI et Apotex comme défenderesses dans une nouvelle action qui viendrait se joindre à la présente action. Le 18 février 2002, la protonotaire Aronovitch a rejeté la requête de Merck.
[17] Dans sa nouvelle réponse modifiée une seconde fois (la réponse) en date du 31 décembre 2002, Merck réfute qu'une quelconque revendication du brevet 349 soit invalide et affirme que Nu‑Pharm et les défendeurs poursuivis en leur nom propre sont liés par l'injonction permanente délivrée contre Apotex par le juge MacKay en 1994.
[18] Par ordonnance du 24 juin 2002, la protonotaire Aronovitch a conclu que M. Sherman contrôle le groupe de sociétés Apotex et a enjoint à M. Sherman de fournir de nouveaux affidavits plus détaillés contenant la liste de tous les documents en leur possession, sous leur autorité ou sous leur garde, y compris, en ce qui concerne M. Sherman, les documents en la possession, sous l'autorité ou sous la garde du « groupe de sociétés Apotex », et de produire ces documents, non expurgés, relativement à ce qui suit, sous réserve de toute revendication de privilège. La liste des catégories de documents pertinents à produire en vertu de l'alinéa 225a) des Règles et qui sont en la possession, sous l'autorité ou sous la garde de ces sociétés contient des documents qui se rapportent à la composition, à la formulation et à l'ingrédient actif dans les comprimés d'Apo‑Énalapril.
[19] Lors de l'instruction de la requête de conformité présentée par les demanderesses les 22 et 23 mars 2006, la Cour a été informée que M. Sherman avait soumis des demandes de renseignements au groupe de sociétés Apotex et qu'il avait déposé des documents en la possession, sous l'autorité et sous la garde du groupe de sociétés Apotex en réponse aux questions posées lors de l'interrogatoire préalable, y compris une admission voulant que l'ingrédient actif dans le Nu‑Énalapril prétendument contrefait est le « maléate d'énalapril ». Cependant, la protonotaire Aronovitch a jugé dans sa quatrième ordonnance que M. Sherman n'a pas donné d'information précise concernant les autres ingrédients contenus dans les comprimés de Nu‑Énalapril, une information pertinente et à laquelle il se devait d'apporter une réponse.
[20] En conséquence, Merck a présenté une requête en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant au défendeur M. Sherman de satisfaire aux autres engagements pris lors de son interrogatoire préalable, du 27 au 30 avril et du 3 au 5 mai 2004, de répondre aux questions auxquelles il a refusé de répondre lors de cet interrogatoire et de se soumettre à un nouvel interrogatoire préalable afin de répondre à de nouvelles questions, y compris aux questions soulevées par les réponses et les documents fournis conformément à ses engagements et par les réponses données aux questions auxquelles il a refusé de répondre. Merck a également réclamé ses dépens.
[21] En outre, Merck a présenté des requêtes semblables en vue d'obtenir des ordonnances enjoignant aux défendeurs Nu‑Pharm et M. Benyak de satisfaire aux engagements pris à l'occasion de l'interrogatoire préalable de M. Benyak, en sa qualité de représentant de la société et en sa qualité personnelle, les 6, 13, 14, 15 et 16 avril, le 11 juin, les 24, 25 et 26 août 2004 et le 4 mars 2005, de répondre aux questions auxquelles M. Benyak a refusé de répondre lors de son interrogatoire préalable, de répondre aux questions posées lors d'un interrogatoire préalable écrit, et de se soumettre à un nouvel interrogatoire préalable afin de répondre à d'autres questions, y compris aux questions soulevées par les réponses et les documents fournis relativement aux questions mentionnées plus haut. Merck a également demandé une ordonnance en vue d'obtenir les dépens de la requête.
[22] Les requêtes mentionnées plus haut ont été entendues en partie à Toronto au cours d'une audience qui s'est déroulée sur une période de huit jours, soit le 11 avril, les 5, 6, 12 et 13 juin, ainsi que les 18, 19 et 20 octobre 2006. La protonotaire Aronovitch a notamment rendu trois ordonnances le 9 août 2006 et une quatrième ordonnance le 24 novembre 2006. Ces quatre ordonnances sont l'objet des dix recours en appel en l'espèce.
II. TEXTES DE LOI PERTINENTS
[23] Les principes qui régissent la conduite des interrogatoires préalables sont énoncés à l'article 3 des Règles :
Principe général
3. Les présentes règles sont interprétées et appliquées de façon à permettre d'apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible.
General principle
3. These Rules shall be interpreted and applied so as to secure the just, most expeditious and least expensive determination of every proceeding on its merits.
[24] L'article 233 et le paragraphe 238(1) portent respectivement sur la production de documents d'une personne qui n'est pas partie à l'instance et sur l'interrogatoire d'une telle personne :
Production d'un document en la possession d'un tiers
233(1) La Cour peut, sur requête, ordonner qu'un document en la possession d'une personne qui n'est pas une partie à l'action soit produit s'il est pertinent et si sa production pourrait être exigée lors de l'instruction.
Signification à personne
(2) L'avis d'une requête présentée pour obtenir l'ordonnance visée au paragraphe (1) est signifié à personne à la personne qui a le document en sa possession.
Préparation d'une copie certifiée conforme
(3) La Cour peut, dans l'ordonnance visée au paragraphe (1), donner des directives au sujet de la préparation d'une copie certifiée conforme du document pour qu'elle tienne lieu d'original.
Interrogatoire d'un tiers
238(1) Une partie à une action peut, par voie de requête, demander l'autorisation de procéder à l'interrogatoire préalable d'une personne qui n'est pas une partie, autre qu'un témoin expert d'une partie, qui pourrait posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l'action.
Production from non‑party with leave
233(1) On motion, the Court may order the production of any document that is in the possession of a person who is not a party to the action, if the document is relevant and its production could be compelled at trial.
Personal service on non‑party
(2) Notice of a motion for an order under subsection (1) shall be personally served on the person who is in possession of the document.
Preparation of certified copy
(3) The Court may, in an order under subsection (1), give directions for the preparation of a certified copy of the document to be used instead of the original.
Examination of non‑parties with leave
238(1) A party to an action may bring a motion for leave to examine for discovery any person not a party to the action, other than an expert witness for a party, who might have information on an issue in the action.
[25] La portée des interrogatoires préalables et les procédures relatives à ces interrogatoires dans les instances devant les Cours fédérales sont définies aux articles 240 à 244 des Règles :
Étendue de l'interrogatoire
240. La personne soumise à un interrogatoire préalable répond, au mieux de sa connaissance et de sa croyance, à toute question qui :
a) soit se rapporte à un fait allégué et non admis dans un acte de procédure déposé par la partie soumise à l'interrogatoire préalable ou par la partie qui interroge;
b) soit concerne le nom ou l'adresse d'une personne, autre qu'un témoin expert, dont il est raisonnable de croire qu'elle a une connaissance d'une question en litige dans l'action.
L'obligation de se renseigner
241. Sous réserve de l'alinéa 242(1)d), la personne soumise à un interrogatoire préalable, autre que celle interrogée aux termes de la règle 238, se renseigne, avant celui‑ci, auprès des dirigeants, fonctionnaires, agents ou employés actuels ou antérieurs de la partie, y compris ceux qui se trouvent à l'extérieur du Canada, dont il est raisonnable de croire qu'ils pourraient détenir des renseignements au sujet de toute question en litige dans l'action.
Objection permise
242(1) Une personne peut soulever une objection au sujet de toute question posée lors d'un interrogatoire préalable au motif que, selon le cas :
a) la réponse est protégée par un privilège de non‑divulgation;
b) la question ne se rapporte pas à un fait allégué et non admis dans un acte de procédure déposé par la partie soumise à l'interrogatoire ou par la partie qui l'interroge;
c) la question est déraisonnable ou inutile;
d) il serait trop onéreux de se renseigner auprès d'une personne visée à la règle 241.
Objection interdite
(2) À l'exception d'une personne interrogée aux termes de la règle 238, nul ne peut s'opposer à une question posée lors d'un interrogatoire préalable au motif que, selon le cas :
a) la réponse constituerait un élément de preuve ou du ouï‑dire;
b) la question constitue un contre‑interrogatoire.
Droit de limiter l'interrogatoire
243. La Cour peut, sur requête, limiter les interrogatoires préalables qu'elle estime abusifs, vexatoires ou inutiles.
Obligation de mieux se renseigner
244(1) Lorsqu'une partie soumet une personne, autre que celle visée à la règle 238, à un interrogatoire préalable et que celle‑ci est incapable de répondre à une question, elle peut exiger que la personne se renseigne davantage et peut mettre fin à l'interrogatoire préalable à la condition d'obtenir les réponses aux questions qu'il lui reste à poser.
Renseignements additionnels
(2) La personne contrainte de mieux se renseigner fournit les renseignements demandés par la partie en se soumettant à nouveau à l'interrogatoire préalable oral ou, avec le consentement des parties, en fournissant les renseignements par écrit.
Effet des renseignements donnés
(3) Les renseignements donnés aux termes du paragraphe (2) sont réputés faire partie de l'interrogatoire préalable.
Scope of examination
240. A person being examined for discovery shall answer, to the best of the person's knowledge, information and belief, any question that
(a) is relevant to any unadmitted allegation of fact in a pleading filed by the party being examined or by the examining party; or
(b) concerns the name or address of any person, other than an expert witness, who might reasonably be expected to have knowledge relating to a matter in question in the action.
Obligation to inform self
241. Subject to paragraph 242(1)(d), a person who is to be examined for discovery, other than a person examined under rule 238, shall, before the examination, become informed by making inquiries of any present or former officer, servant, agent or employee of the party, including any who are outside Canada, who might be expected to have knowledge relating to any matter in question in the action.
Objections permitted
242(1) A person may object to a question asked in an examination for discovery on the ground that
(a) the answer is privileged;
(b) the question is not relevant to any unadmitted allegation of fact in a pleading filed by the party being examined or by the examining party;
(c) the question is unreasonable or unnecessary; or
(d) it would be unduly onerous to require the person to make the inquiries referred to in rule 241.
Objections not permitted
(2) A person other than a person examined under rule 238 may not object to a question asked in an examination for discovery on the ground that
(a) the answer would be evidence or hearsay;
(b) the question constitutes cross‑examination.
Limit on examination
243. On motion, the Court may limit an examination for discovery that it considers to be oppressive, vexatious or unnecessary.
Examined party to be better informed
244(1) Where a person being examined for discovery, other than a person examined under rule 238, is unable to answer a question, the examining party may require the person to become better informed and may conclude the examination, subject to obtaining answers to any remaining questions.
Further answers
(2) A person being examined who is required to become better informed shall provide the information sought by the examining party by submitting to a continuation of the oral examination for discovery in respect of the information or, where the parties agree, by providing the information in writing.
Information deemed part of examination
(3) Information provided under subsection (2) is deemed to be part of the examination for discovery.
[26] Les pouvoirs discrétionnaires des Cours en ce qui concerne l'adjudication des dépens aux parties sont définis à l'article 400 des Règles. Les extraits pertinents sont reproduits ci‑après :
Pouvoir discrétionnaire de la Cour
400(1) La Cour a le pouvoir discrétionnaire de déterminer le montant des dépens, de les répartir et de désigner les personnes qui doivent les payer.
[...]
Facteurs à prendre en compte
(3) Dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en application du paragraphe (1), la Cour peut tenir compte de l'un ou l'autre des facteurs suivants :
a) le résultat de l'instance;
b) les sommes réclamées et les sommes recouvrées;
c) l'importance et la complexité des questions en litige;
d) le partage de la responsabilité;
e) toute offre écrite de règlement;
f) toute offre de contribution faite en vertu de la règle 421;
g) la charge de travail;
h) le fait que l'intérêt public dans la résolution judiciaire de l'instance justifie une adjudication particulière des dépens;
i) la conduite d'une partie qui a eu pour effet d'abréger ou de prolonger inutilement la durée de l'instance;
j) le défaut de la part d'une partie de signifier une demande visée à la règle 255 ou de reconnaître ce qui aurait dû être admis;
k) la question de savoir si une mesure prise au cours de l'instance, selon le cas :
(i) était inappropriée, vexatoire ou inutile,
(ii) a été entreprise de manière négligente, par erreur ou avec trop de circonspection;
l) la question de savoir si plus d'un mémoire de dépens devrait être accordé lorsque deux ou plusieurs parties sont représentées par différents avocats ou lorsque, étant représentées par le même avocat, elles ont scindé inutilement leur défense;
m) la question de savoir si deux ou plusieurs parties représentées par le même avocat ont engagé inutilement des instances distinctes;
n) la question de savoir si la partie qui a eu gain de cause dans une action a exagéré le montant de sa réclamation, notamment celle indiquée dans la demande reconventionnelle ou la mise en cause, pour éviter l'application des règles 292 à 299;
o) toute autre question qu'elle juge pertinente.
Tarif B
(4) La Cour peut fixer tout ou partie des dépens en se reportant au tarif B et adjuger une somme globale au lieu ou en sus des dépens taxés.
Directives de la Cour
(5) Dans le cas où la Cour ordonne que les dépens soient taxés conformément au tarif B, elle peut donner des directives prescrivant que la taxation soit faite selon une colonne déterminée ou une combinaison de colonnes du tableau de ce tarif.
Autres pouvoirs discrétionnaires de la Cour
(6) Malgré toute autre disposition des présentes règles, la Cour peut :
a) adjuger ou refuser d'adjuger les dépens à l'égard d'une question litigieuse ou d'une procédure particulières;
b) adjuger l'ensemble ou un pourcentage des dépens taxés, jusqu'à une étape précise de l'instance;
c) adjuger tout ou partie des dépens sur une base avocat‑client;
d) condamner aux dépens la partie qui obtient gain de cause.
Adjudication et paiement des dépens
(7) Les dépens sont adjugés à la partie qui y a droit et non à son avocat, mais ils peuvent être payés en fiducie à celui‑ci.
Discretionary powers of Court
400(1) The Court shall have full discretionary power over the amount and allocation of costs and the determination of by whom they are to be paid.
[...]
Factors in awarding costs
(3) In exercising its discretion under subsection (1), the Court may consider
(a) the result of the proceeding;
(b) the amounts claimed and the amounts recovered;
(c) the importance and complexity of the issues;
(d) the apportionment of liability;
(e) any written offer to settle;
(f) any offer to contribute made under rule 421;
(g) the amount of work;
(h) whether the public interest in having the proceeding litigated justifies a particular award of costs;
(i) any conduct of a party that tended to shorten or unnecessarily lengthen the duration of the proceeding;
(j) the failure by a party to admit anything that should have been admitted or to serve a request to admit;
(k) whether any step in the proceeding was
(i) improper, vexatious or unnecessary, or
(ii) taken through negligence, mistake or excessive caution;
(l) whether more than one set of costs should be allowed, where two or more parties were represented by different solicitors or were represented by the same solicitor but separated their defence unnecessarily;
(m) whether two or more parties, represented by the same solicitor, initiated separate proceedings unnecessarily;
(n) whether a party who was successful in an action exaggerated a claim, including a counterclaim or third party claim, to avoid the operation of rules 292 to 299; and
(o) any other matter that it considers relevant.
Tariff B
(4) The Court may fix all or part of any costs by reference to Tariff B and may award a lump sum in lieu of, or in addition to, any assessed costs.
Directions re assessment
(5) Where the Court orders that costs be assessed in accordance with Tariff B, the Court may direct that the assessment be performed under a specific column or combination of columns of the table to that Tariff.
Further discretion of Court
(6) Notwithstanding any other provision of these Rules, the Court may
(a) award or refuse costs in respect of a particular issue or step in a proceeding;
(b) award assessed costs or a percentage of assessed costs up to and including a specified step in a proceeding;
(c) award all or part of costs on a solicitor‑and‑client basis; or
(d) award costs against a successful party.
Award and payment of costs
(7) Costs shall be awarded to the party who is entitled to receive the costs and not to the party's solicitor, but they may be paid to the party's solicitor in trust.
[27] L'ordonnance visant M. Sherman soulève la question des obligations d'un particulier et de toute société contrôlée directement ou indirectement par ce particulier. L'alinéa 225a) des Règles définit les choix en ce qui concerne les ordonnances de divulgation. Il est libellé comme suit :
Ordonnance de divulgation
225. La Cour peut, sur requête, ordonner à une partie de divulguer dans l'affidavit de documents l'existence de tout document pertinent qui est en la possession, sous l'autorité ou sous la garde de l'une ou l'autre des personnes suivantes :
a) si la partie est un particulier, toute personne morale qui est contrôlée directement ou indirectement par la partie;
b) si la partie est une personne morale :
(i) toute personne morale qui est contrôlée directement ou indirectement par la partie,
(ii) toute personne morale ou tout particulier qui contrôle directement ou indirectement la partie,
(iii) toute personne morale qui est contrôlée directement ou indirectement par une personne qui contrôle aussi la partie, directement ou indirectement.
Order for disclosure
225. On motion, the Court may order a party to disclose in an affidavit of documents all relevant documents that are in the possession, power or control of
(a) where the party is an individual, any corporation that is controlled directly or indirectly by the party; or
(b) where the party is a corporation,
(i) any corporation that is controlled directly or indirectly by the party,
(ii) any corporation or individual that directly or indirectly controls the party, or
(iii) any corporation that is controlled directly or indirectly by a person who also directly or indirectly controls the party.
[28] L'interprétation des lois, y compris des Règles des Cours fédérales, est régie par les dispositions de l'article 12 de la Loi d'interprétation :
Principe et interprétation
12. Tout texte est censé apporter une solution de droit et s'interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet.
Enactments deemed remedial
12. Every enactment is deemed remedial, and shall be given such fair, large and liberal construction and interpretation as best ensures the attainment of its objects.
III. ANALYSE
[29] Les présents motifs suivent l'ordre dans lequel les parties ont présenté leurs arguments, à commencer par les requêtes présentées par Nu‑Pharm le 10 octobre 2006. La requête de Merck à l'encontre de l'ordonnance du 9 août 2006 relativement au défendeur M. Sherman est examinée à la fin de ces motifs.
A) L'ORDONNANCE DE SE RENSEIGNER DU 9 AOÛT 2006
[30] Sur présentation par les demanderesses Merck d'une requête en vue d'obliger les défendeurs Nu‑Pharm et M. Benyak de satisfaire aux engagements pris et de répondre aux questions auxquelles ils ont refusé de répondre lors de l'interrogatoire préalable de M. Benyak, en sa qualité de représentant de la société et en sa qualité personnelle, la protonotaire Aronovitch a notamment ordonné que Nu‑Pharm et M. Benyak se renseignent auprès de Joseph Beyger, d'Antony van Doornik et de Dawn Culp et qu'ils demandent à Apotex Inc. (y compris sa division Novex Pharma), à Brantford, à Signa et à Trillium qu'elles remettent à Nu‑Pharm et à M. Benyak les documents pertinents, sous réserve de limites raisonnables, Nu‑Pharm et M. Benyak n'étant pas tenus de se renseigner davantage auprès de ces sociétés. C'est cet aspect de l'ordonnance de se renseigner que Nu‑Pharm et M. Benyak, ainsi que Merck, tentent de faire annuler en appel.
i) Norme de contrôle applicable
[31] Lorsque la décision d'un protonotaire relève de son pouvoir discrétionnaire, la norme de contrôle que doit appliquer le juge de la Cour fédérale elle celle qui a été définie par la Cour d'appel fédérale dans Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425, aux pages 462 à 465 (C.A.F.). Cette norme de contrôle a été approuvée par la Cour suprême du Canada dans Z.I. Pompey Industrie c. ECU‑Line N.V., [2003] 1 R.C.S. 450, au paragraphe 18; elle a été légèrement modifiée ultérieurement par la Cour d'appel fédérale et légèrement reformulée par le juge Robert Décary dans Merck & Co. c. Apotex Inc., 2003 CAF 488, [2004] 2 R.C.F. 459 (C.A.F.), au paragraphe 19 :
19. [...] Le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal, b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits.
[32] Voir également Merck & Co. c. Apotex Inc., 2003 CAF 438, [2003] A.C.F. no 1725 (QL) (C.A.F.), où le juge Barry L. Strayer affirme ce qui suit au paragraphe 9 :
9. Il est bien établi que dans le cas où un juge des requêtes est saisi d'un appel formé à l'encontre du protonotaire, pour autant que l'appel ne porte pas sur des questions déterminantes pour l'issue de la cause, le juge siégeant en révision ne peut exercer son pouvoir discrétionnaire à la place de celui du protonotaire que s'il conclut que la décision discrétionnaire du protonotaire « était fondée sur un mauvais principe ou une mauvaise appréciation des faits... ». (Canada c. Aqua‑Gem Investments Ltd. [1993] 2 C.F. 425, au paragraphe 95 (C.A.F.)). En l'espèce, la question soulevée devant la Cour est de savoir si la décision du protonotaire était fondée sur un mauvais principe. Le cas échéant, le juge des requêtes aurait dû l'infirmer et exercer son propre pouvoir discrétionnaire.
[33] J'adopte les propos de mon collègue le juge Frederick E. Gibson dans Apotex Inc. c. The Wellcome Foundation Ltd., 2007 CF 236, [2007] A.C.F. no 344 (QL) (C.F.), qui statuait sur plusieurs requêtes lors d'un appel à l'encontre de plusieurs ordonnances, comme c'est le cas en l'espèce. Il affirme ceci, au paragraphe 15 :
[...] les ordonnances contestées ne devraient pas être modifiées à moins que l'une ou plus d'une décision de la protonotaire dans l'un ou l'autre cas soient entachées d'une erreur flagrante en ce sens que la protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur un principe erroné ou une mauvaise appréciation des faits.
[34] Ainsi, je ne dois pas modifier les décisions relevant du pouvoir discrétionnaire de la protonotaire Aronovitch, à moins que ses décisions ne soient manifestement erronées, en ce sens qu'elle a exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits.
ii) L'appel de Nu‑Pharm à l'encontre de l'ordonnance de se renseigner
[35] Dans sa requête en appel à l'encontre de certaines parties de l'ordonnance de se renseigner, Nu‑Pharm allègue que la protonotaire a commis une erreur en déterminant qu'il y avait lieu d'obliger Nu‑Pharm à se renseigner auprès de personnes qui ne sont pas parties à la présente action ou auprès d'anciens employés relativement à leurs activités après la fin de leur mandat à Nu‑Pharm. En outre, Nu‑Pharm n'a pas interjeté appel de la partie de cette ordonnance qui exige qu'elle se renseigne auprès d'anciens employés, à savoir M. Doornik, M. Beyger et Mme Culp, relativement à leurs activités au cours de la période où ils étaient salariés de Nu‑Pharm. En conséquence, Merck tenterait à tort d'obliger Nu‑Pharm à obtenir des renseignements auprès de personnes (particuliers et sociétés) qui ne sont pas parties à l'action et à l'égard desquelles elle n'a aucun pouvoir ou contrôle, y compris les personnes suivantes :
a) Apotex (et [TRADUCTION] « quiconque chez Apotex »);
b) Signa, avec laquelle Nu‑Pharm n'a jamais entretenu la moindre relation [TRADUCTION] « avant de travailler avec Signa sur le Nu‑Énalapril », et à l'égard de laquelle Merck reconnaît qu'elle est à au moins une [TRADUCTION] « génération de » M. Benyak (et donc de Nu‑Pharm) :
[TRADUCTION]
Q. 2944 [...] Je veux connaître les détails de la substance en cause.
M. RADOMSKI : Mais vous obtiendrez cette information de Signa.
M. EDMONDS : Peut‑être que oui, peut‑être que non. Les fournisseurs de Signa sont à une autre génération de M. Benyak.
M. RADOMSKI : Pardon, vous dites que Signa?
M. EDMONDS : Les fournisseurs de Signa sont à une génération entière de M. Benyak.
Transcription de l'interrogatoire de M. Benyak, 15 avril 2004, pages 677, 686 et 687, questions nos 2907 et 2944
c) Novex Pharma (une division d'Apotex) (Novex);
Transcription de l'interrogatoire de M. Benyak, 6 avril 2004, p. 21, question no 66, et p. 85, question no 326
d) Certains employés de Nu‑Pharm qui ont quitté Nu‑Pharm pour Novex (qui n'est pas partie à l'action) et qui ont également quitté Novex depuis ou auxquels Nu‑Pharm n'a pas accès pour les raisons suivantes :
(i) M. Beyger : Il ne travaille plus pour Novex Pharma et encore moins pour Nu‑Pharm. Ni M. Benyak ni personne d'autre à Nu‑Pharm, à sa connaissance, n'a les coordonnées de M. Beyger.
(ii) M. van Doornik : Lorsqu'on lui a demandé si M. van Doornik travaillait toujours chez Novex Pharma, M. Benyak a répondu : [TRADUCTION] « Je pense qu'il a pris sa retraite. Je ne lui ai pas parlé depuis longtemps alors je ne sais pas. » Il a ajouté que les coordonnées qu'il avait étaient celles chez Novex – M. Benyak serait obligé de chercher son numéro de téléphone à domicile dans l'annuaire téléphonique.
(iii) Mme Culp : Anciennement d'Apotex, mais elle ne travaille plus pour cette société.
(iv) M. Hems : L'avocat de Merck précise que M. Hems était (du moins auparavant) chez Apotex; M. Benyak a déclaré qu'il ne connaissait pas M. Hems.
(v) Mme Knott : Anciennement secrétaire de M. Benyak, elle ne travaille plus pour lui; M. Benyak a affirmé qu'elle est quelque part dans l'Ouest et qu'il ne sait pas où elle se trouve.
Transcription de l'interrogatoire de M. Benyak, 13 avril 2004, p. 241, question no 1064; p. 280, question no 1223; p. 281, questions nos 1230 à 1232; p. 292, question no 1279; p. 298, question no 1323