Lundbeck Canada inc. c. Canada (Santé)

Lundbeck Canada inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-11-06
Référence neutre
2014 CF 1049
Numéro de dossier
T-1395-07
Contenu de la décision
Date : 20141106
Dossier : T-1395-07
Référence : 2014 CF 1049
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
ENTRE :
LUNDBECK CANADA INC.
demanderesse
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ ET COBALT PHARMACEUTICALS INC.
défendeurs
MOTIFS DE LA TAXATION DES DÉPENS
JOHANNE PARENT, officier taxateur
[1] Le 12 février 2009, la Cour a fait droit à la demande que Lundbeck Canada Inc. [Lundbeck] a présentée sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) [le Règlement sur les MB (AC)] en vue d’obtenir, en vertu du paragraphe 6(1), une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité (médicaments brevetés) [AC (MB)] à la défenderesse Cobalt Pharmaceuticals Inc. [Cobalt], relativement à des comprimés d’escitalopram de 5 mg, 10 mg, 15 mg et 20 mg, avant l’expiration du brevet canadien no 1 339 452. La Cour a également rejeté la requête interlocutoire de Lundbeck en vue de produire de nouveaux éléments de preuve, le tout avec dépens, sauf qu’aucuns dépens n’ont été adjugés en faveur ou à l’encontre du ministre de la Santé.
[2] Il convient de signaler que la demande de délivrance d’un AC (MB) dont il est question en l’espèce a été entendue de pair avec les demandes déposées dans le cadre des dossiers nos T‑372‑07 (Lundbeck Canada Inc. c Ministre de la Santé et Genpharm ULC) et T‑991‑07 (Lundbeck Canada Inc. c Ministre de la Santé et Apotex Inc.). Au paragraphe 19 des motifs de l’ordonnance (2009 CF 146), la Cour explique que ces demandes, même si elles ont été entendues les unes à la suite des autres en décembre 2008, sont distinctes et n’ont jamais été jointes. En fait, Lundbeck a obtenu dans le cadre de chaque instance une ordonnance de non‑divulgation, ce qui a eu pour effet que les trois dossiers sont demeurés distincts. Toutefois, la Cour a de plus précisé qu’étant donné que ces trois dossiers comportaient un grand nombre d’aspects identiques, elle rendait un seul ensemble de motifs.
[3] Après la réception du mémoire de frais, une conférence téléphonique a été tenue avec les avocats de Lundbeck et de Cobalt en vue de régler le calendrier des contre-interrogatoires et l’échange de documents écrits. Cela a été suivi de directives écrites. À la suite des contre‑interrogatoires et du dépôt des observations écrites des parties, un avis de convocation a été délivré. L’audition de la taxation des dépens a eu lieu à Toronto (Ontario) le 4 juin 2014, et les avocats de Lundbeck et de Cobalt ont présenté des observations. À l’audience, l’avocat de Lundbeck a déposé un mémoire de frais remodifié, faisant état d’une réclamation de 69 815,20 $ en services taxables et de 182 601,65 $ en débours. Au début de l’audience, faisant référence aux alinéas 3 b), c) et e) de l’affidavit de Christian Leblanc, souscrit le 5 juillet 2013 [l’affidavit de M. Leblanc], l’avocat de Lundbeck a revu une fois de plus les montants réclamés. Malgré ces changements, le document joint au mémoire de frais remodifié, en vue de justifier les débours demandés, faisait état d’un montant total de 284 142,63 $, réparti comme suit : 120 245,63 $ pour les experts et 163 897,00 $ pour la totalité des autres débours. Le 13 août 2014, l’avocat de Lundbeck a présenté un document modifié une seconde fois au sujet des débours seulement, faisant état d’un montant total réclamé de 182 596,48 $ (119 410,45 $ en honoraires d’expert et 63 186,06 $ pour la totalité des autres débours).
I. Les arguments de Lundbeck [4] Selon l’affidavit de M. Leblanc, Lundbeck est une société pharmaceutique qui se spécialise dans le traitement des troubles du système nerveux central et qui est la titulaire du brevet canadien no 1 339 452, intitulé Énantiomères de citalopram et leurs dérivés. Il y est en outre précisé que l’escitalopram est l’énantiomère S du citalopram, un médicament racémique qui représente une part importante des recettes de Lundbeck au Canada. Après avoir reçu de Cobalt l’avis d’allégation relatif à l’escitalopram, Lundbeck a présenté une demande d’ordonnance en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les MB (AC). La preuve à l’appui de cette demande se composait des affidavits des personnes suivantes : Klaus B. Bøgesø, Klaus Gundertofle, Christian K-Jensen, Stewart Montgomery, Brian Clark, Steven Davies, Marie Gagné et Peter Davies.
[5] À l’audience relative à la taxation, l’avocat de Lundbeck a fait valoir que les montants réclamés sont raisonnables si l’on tient compte du fond général du dossier, du degré de travail requis dans un délai relativement court ainsi que de la difficulté à diviser les factures, vu que le travail relatif aux trois dossiers a été fait en même temps.
[6] En fait, est-il allégué, comme chacun des fabricants de produits génériques (Genpharm/Mylan, Apotex et Cobalt) a contesté les demandes présentées en vertu du Règlement sur les MB (AC), Lundbeck a dû payer en fin de compte des frais juridiques et des débours pour prouver le fondement de ses allégations dans les trois dossiers, et non pas dans un de ceux-ci avant ou après les autres. De plus, le travail requis a été intense pour tous les membres de l’équipe affectée à ces dossiers car Lundbeck avait beaucoup à perdre. L’avocat a de plus fait valoir que même si la procédure relative à l’avis de conformité dans le présent dossier a été traitée en même temps que les dossiers T‑372‑07 et T‑991‑07 et que les témoins experts étaient presque les mêmes pour chaque dossier, l’affidavit de M. Leblanc précise qu’il a fallu faire des ajustements parce que les témoins experts devaient examiner la situation sous un angle différent pour chaque dossier, vu que la preuve des défendeurs était différente d’un dossier à un autre, relativement aux particularités de chaque produit générique. Cependant, compte tenu de la nature des ordonnances de non-divulgation qui s’appliquent à chaque dossier, la nature et l’étendue de ces ajustements ne peuvent pas être divulguées. Il a soutenu aussi qu’en raison du fait que les dossiers sont tous liés et que le travail des experts a été fait en même temps pour tous les dossiers, la plupart des contre-interrogatoires relatifs à ces derniers ont eu lieu au cours de la même période (d’avril à septembre 2008) et ont obligé des avocats à se rendre dans des villes ou des pays différents pour prendre part aux contre-interrogatoires des mêmes témoins experts, ce qui s’est soldé par un chevauchement des factures des experts, des frais de déplacement des experts et des avocats, etc. L’avocat de Lundbeck a expliqué que, compte tenu de ce qui précède, lorsqu’il était impossible de confirmer à quel dossier se rapportait le travail facturé à l’égard d’un dossier particulier, il avait séparé la facture entre les trois dossiers tout en prenant en compte les différentes allégations relatives à chaque produit générique et le fait que les experts avaient travaillé sur les trois dossiers en même temps et avaient établi de [traduction] « manière holistique » leurs factures connexes. Il a allégué que Cobalt ne peut pas prétendre que la preuve était identique et demander de ce fait une réduction parce qu’elle est le troisième dossier. Pour ce qui est de l’audition de la présente demande, allègue-t-il, bien que l’audition des deux autres dossiers ait duré cinq jours dans chaque cas, celle du présent dossier n’en a duré que trois, étant donné que la Cour avait déjà entendu certains des arguments techniques et scientifiques dans le cadre des deux autres dossiers.
[7] L’avocat de Lundbeck a de plus soutenu qu’il avait tenté de négocier le mémoire de frais avec Cobalt, mais sans succès. Comme Cobalt n’avait pas répondu à ses tentatives de communication et de négociation des dépens, Lundbeck n’avait déposé son mémoire de frais que six mois après la décision de la Cour suprême du Canada. De plus, la manière dont Lundbeck s’était conduite, en produisant son mémoire de frais au moment où elle l’avait fait, n’avait pas prolongé inutilement la durée de l’instance, ni causé des dépenses supplémentaires, et l’alinéa 400(3)i) des Règles fait référence à la question principale soumise à la Cour, et non à la taxation des dépens. Il a ajouté que les différents mémoires de dépens envoyés plus tôt à l’avocate de Cobalt avaient été établis sous forme d’ébauche dans l’intention de négocier un règlement. Il s’agissait de documents privilégiés, présentés en vue d’une négociation, et ils ne devraient pas faire partie des documents de Cobalt dans le cadre de la présente taxation des dépens. Il a de plus mentionné que les mémoires de dépens relatifs aux dossiers mettant en cause Apotex et Genpharm/Mylan étaient réglés et que ces négociations en vue d’un règlement devaient rester confidentielles.
[8] En discutant de la complexité du présent dossier et de la quantité de travail qu’il avait exigé, l’avocat de Lundbeck a fait valoir qu’il fallait faire droit à l’échelon supérieur de la colonne III du tarif B dans tous les cas car cela se justifiait par les questions juridiques et scientifiques nombreuses et particulièrement complexes qui avaient obligé à faire témoigner des experts de renom. Comme il est précisé au paragraphe 22 de l’affidavit de M. Leblanc :
[traduction]
22. La preuve a été complexe et volumineuse. Les questions en cause comprenaient, notamment, les suivantes :
a) si l’on a contrefait ou non les revendications du brevet 452, lesquelles visent l’escitalopram, les méthodes de préparation de l’escitalopram et les compositions pharmaceutiques contenant de l’escitalopram;
b) si le brevet est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence, d’insuffisance et d’ambiguïté ou si les revendications sont d’une portée plus large que l’invention;
c) en particulier, si l’ingestion de citalopram mène inévitablement à l’escitalopram;
d) si les moyens utilisés pour séparer les énantiomères, dont les colonnes chirales, les sels diastéréoisomères, les diastéréoisomères liés par covalence, la cyclisation du diol ainsi que les deux mécanismes de réaction décrits dans le brevet, étaient bien connus et couramment utilisés à la date pertinente;
e) si l’art antérieur divulgue les avantages supérieurs de l’escitalopram;
f) si le brevet 452 est un brevet de sélection;
g) s’il y a eu violation de l’article 53 de la Loi sur les brevets.
[9] L’avocat a fait valoir que dans les trois dossiers les défendeurs ont allégué que le brevet relatif à l’« escitalopram » qui était en litige était un brevet de sélection, tandis que Lundbeck a soutenu que non. Comme l’indique l’affidavit de M. Leblanc, les autres arguments soulevés par l’avis d’allégation et auxquels Lundbeck a répondu en l’espèce portaient sur l’antériorité et l’évidence de l’escitalopram, l’ambiguïté du brevet, l’insuffisance de sa divulgation et l’anticipation de la molécule. Lundbeck a eu gain de cause devant la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale, tandis que la demande d’autorisation d’appel auprès de la Cour suprême de Cobalt a été rejetée. L’avocat a fait valoir qu’au vu de la décision rendue dans l’arrêt Interactive Sports Technologies Inc. c Canada (Procureur général), 2012 CAF 78, l’officier taxateur ne peut s’écarter de la colonne III du tarif B sans autres directives de la Cour. Il a cependant laissé entendre que, en l’espèce, les dépens sont justifiés à l’échelon supérieur de la colonne III car, dans une autre affaire soumise à la Cour qui mettait en cause Lundbeck et Apotex et qui portait sur la validité du brevet relatif à l’escitalopram, la Cour a ordonné que les dépens soient adjugés à l’échelon supérieur de la colonne IV.
[10] Pour ce qui est du caractère suffisant de la preuve selon laquelle des paiements sur les factures ont été produits, l’avocat a fait valoir que la preuve décrite dans l’affidavit de M. Leblanc présente la totalité des factures, et il affirme qu’elles ont été payées. Dire le contraire reviendrait à soutenir que Lundbeck n’a pas payé ses factures. L’avocat a fait valoir que [traduction] « le tarif B exige que les débours soient justifiés par une preuve satisfaisante » et que les éléments de preuve n’exigent pas tous comme preuve un reçu du payeur. Il a soutenu que, conformément aux décisions F‑C Research Institute Ltd. c Canada, 95 DTC 5583 (F-C Research), Carlile c Canada, 97 DTC 5284 (Carlile) et Teledyne Industries c Lido Industries, (1981) 56 C.P.R. (2d) 93 (Teledyne), l’officier taxateur peut accepter une preuve par affidavit qui indique que les montants ont été engagés et payés. De plus, l’officier taxateur, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, doit s’efforcer de conclure ce qui est plus ou moins probant : le fait qu’on ne mentionne pas expressément qu’une facture a été payée ne veut pas dire qu’elle ne l’a pas été. Il a ajouté que les factures sont jointes à l’affidavit de M. Leblanc, que les montants sont raisonnables et que Lundbeck les a fort probablement payées. Il a conclu que le fait de croire le contraire mènerait à un résultat absurde. L’officier taxateur n’a pas besoin d’une preuve absolue mais d’une preuve satisfaisante pour déclencher le pouvoir discrétionnaire nécessaire pour déterminer ce qui est raisonnable et nécessaire dans les circonstances. Se reportant à la décision rendue dans l’affaire Merck & Co. C Canada (Ministre de la Santé), 2007 CF 312 (Merck), au paragraphe 69, il a finalement soutenu que, comme dans cette affaire, l’officier taxateur peut faire droit à des débours même quand l’affidavit présenté à l’appui du mémoire de frais ne contient pas de détails précis.
II. Les arguments de Cobalt [11] En réponse, l’avocate de Cobalt a corroboré que Cobalt était le troisième fabricant de produits génériques à donner suite à un avis de conformité relatif à l’escitalopram et que l’audition de cette troisième demande de délivrance d’un AC (MB) avait eu lieu en décembre 2008, après les audiences relatives aux dossiers nos T‑372‑07 et T‑991‑07. Lors de l’audience de taxation, elle a soutenu qu’étant donné que le présent dossier était entendu en dernier, une part importante du travail réalisé dans les dossiers nos T-372-07 et T-991-07 avait réduit la quantité de travail requise pour le présent dossier, et que la majeure partie du travail avait été accomplie dans le cadre du premier dossier. L’avocate de Cobalt a fait valoir qu’il n’y avait pas assez de documents dans le dossier, ce qui faisait qu’il était [traduction] « vraiment difficile de savoir quel est le juste montant que Cobalt devrait payer, compte tenu du manque de détails ». Cependant, a-t-elle ajouté, Cobalt ne devrait pas se retrouver à financer Genpharm/Mylan et Apotex. Le fait que Lundbeck ait opté pour [traduction] « ce qu’elle a appelé une approche holistique », en réalisant en même temps et en facturant ensemble le travail relatif aux trois dossiers, n’empêchait pas Lundbeck de tenir des documents adéquats qui séparaient les trois dossiers, et qu’il ne faudrait pas pénaliser Cobalt à cause de la manière dont Lundbeck avait procédé. Dans le dossier de réponse et les arguments verbaux de Cobalt, il a été allégué que le travail relatif aux trois dossiers avait été réalisé simultanément, que les contre‑interrogatoires relatifs aux trois dossiers avaient eu lieu à peu près en même temps, c’est‑à-dire à l’été et au début de l’automne de 2008, que les dépositions des témoins de Lundbeck étaient essentiellement les mêmes dans chacun des trois dossiers et que [traduction] « si l’on examine simplement à première vue les documents, il y a eu nettement moins de travail dans le dossier de Cobalt ». L’avocate a affirmé que, lorsqu’on lui a demandé si Lundbeck avait déposé des affidavits des mêmes témoins experts et des faits dans le cadre des trois dossiers, Christian Leblanc, en contre-interrogatoire sur son affidavit, a répondu qu’il n’était [traduction] « pas sûr s’il y avait de légères différences » et qu’il lui faudrait vérifier les autres dossiers, tout en gardant à l’esprit les ordonnances de non-divulgation de la Cour. L’avocate a soutenu que lorsqu’on lui a demandé si les dépositions des témoins étaient essentiellement les mêmes, M. Leblanc a ajouté que cela était [traduction] « difficile à savoir, mais je dirais essentiellement les mêmes, et que quelques ajustements ont été faits dans chaque dossier ». L’avocate a soutenu que, compte tenu des propos tenus lors du contre-interrogatoire de M. Leblanc, la preuve fournie par les témoins a été la même ou fort semblable, à l’exception seulement de quelques ajustements à effectuer, et que, compte tenu des ordonnances de non-divulgation, Cobalt n’a pas été informée de la nature de ces ajustements. L’avocate de Cobalt a soutenu qu’en raison des ordonnances de non-divulgation rendues, il incombe à Lundbeck de justifier le montant des dépens et de produire les renseignements requis.
[12] Cobalt est d’avis qu’il faudrait réduire les dépens car Lundbeck ne nie pas que la preuve était essentiellement la même, elle ne peut pas justifier les montants et, compte tenu des ordonnances de non-divulgation, elle ne peut pas répondre à des questions précises en vue de clarifier ces points. En réponse aux débours réclamés, l’avocate de Cobalt a invoqué, dans ses observations en réponse, le paragraphe 1(4) du tarif B des Règles. Au paragraphe 122, elle a indiqué :
[traduction]
122. Dans la présente affaire, l’avocat de Lundbeck a admis qu’il réclame non pas des montants qui ont été payés ou sont à payer par sa cliente, mais des montants qu’il a sélectionnés et choisis en fonction d’un mandat et sur l’« avis de la cliente ». L’avocat de Lundbeck a par ailleurs admis qu’il n’a pas produit un compte rendu complet des débours qu’il réclame.
[13] L’avocate de Cobalt a soutenu, conformément à la décision IBM Canada Ltd. c Xerox of Canada Ltd., [1976] ACF no 124, qu’un officier taxateur ne devrait pas accepter d’emblée un affidavit, mais examiner la qualité des preuves présentées. Faisant référence au contre‑interrogatoire de M. Leblanc, elle a ajouté qu’à l’exception de certains montants la preuve selon laquelle les débours réclamés ont bel et bien été payés ou sont à payer ne figure pas dans le dossier de Lundbeck. Cela est particulièrement important, a-t-elle soutenu, car, selon l’affidavit de M. Leblanc, tout le travail relatif aux trois dossiers (Cobalt, Genpharm/Mylan et Apotex) a été accompli simultanément et [traduction] « rien n’a été fait à l’époque pour que les débours soient distincts ». Invoquant les décisions Advance Magazine Publishers Inc. c Farleyco Marketing Inc., [2010] ACF no 844 et Hoffman-La Roche Ltd. c Apotex Inc. [2013] ACF no 1370, l’avocate de Cobalt a fait valoir que [traduction] « moins il y a d’éléments de preuve produits, plus la partie réclamante dépend du pouvoir discrétionnaire de l’officier taxateur, lequel pouvoir doit être exercé de façon modérée, par souci d’austérité en matière de taxation des dépens, afin d’éviter que le payeur de ces derniers subisse un préjudice ». Elle a précisé que sa cliente ne conteste pas la jurisprudence, qui dit qu’il n’est pas nécessaire d’assortir de reçus le moindre élément [traduction] « si l’on dispose d’un affidavit d’un avocat qui précise que des montants ont été payés ». Elle a de plus fait remarquer que l’affidavit de M. Leblanc indique que les dépenses ont été engagées, mais qu’il n’y est pas mentionné que le client a été facturé ou que les montants ont été payés. Au paragraphe 3 de l’affidavit de M. Leblanc, il est indiqué : [traduction] « [j]e joins les pièces suivantes au présent affidavit à l’appui du mémoire de frais modifié », et cet énoncé est suivi d’une liste des pièces joignant divers reçus et factures. L’avocate de Cobalt a soutenu en outre que les alinéas 3 g) et suivants de l’affidavit indiquent : [traduction] « Reçus faisant état de dépenses engagées par l’avocat de Lundbeck […] », tandis que les alinéas 3 m) et n) précisent : [traduction] « Dépenses facturées à Lundbeck ». Elle a fait valoir que la pièce 15 jointe à l’affidavit présente un rapport regroupant tous les débours engagés par le cabinet d’avocats dans le cadre de la présente affaire et que, comme l’indique un examen des différentes inscriptions, le rapport contient de nombreuses réclamations non liées à Cobalt. Elle a soutenu qu’aucune preuve ne montre que ces débours sont expressément liés à Cobalt, et elle s’est demandée si le mot [traduction] « affaire » qui est mentionné dans l’affidavit renvoie à [traduction] « l’affaire de l’escitalopram ». Par ailleurs, la ventilation de ces chiffres aurait dû être faite dans l’affidavit de M. Leblanc, et non pas fournie par l’avocat lors du contre-interrogatoire de M. Leblanc ou pendant l’audience relative à la taxation. L’avocate de Cobalt a également soutenu qu’étant donné le manque de preuves et les montants que Lundbeck a déjà recouvrés de Genpharm/Mylan et d’Apotex, Cobalt ne devrait pas subir un préjudice et avoir à payer des dépens engagés dans les affaires relatives à Genpharm/Mylan et Apotex. Elle a ajouté que dans la mesure où l’on ne fournit pas de preuves indiquant que les dépens et les débours en question sont liés à Cobalt, ils ne le sont pas.
[14] En réponse à l’argument selon lequel Cobalt n’a pas tenu compte des propositions de règlement de Lundbeck au sujet des dépens, l’avocate de Cobalt a soutenu, d’une part, qu’il n’y a dans le dossier aucune preuve que des appels téléphoniques sont restés sans réponse et, d’autre part, que l’on a répondu à toutes les lettres écrites; Lundbeck n’a donc pas raison d’inférer que toutes les autres parties, à l’exception de Cobalt, ont accepté de négocier. L’avocate de Cobalt a ajouté que Cobalt ignorait le montant des dépens réclamés par Lundbeck, ou payés par elle dans les deux autres dossiers. Pour ce qui est du fait de persister à défendre le mémoire de frais, Cobalt a invoqué l’arrêt Urbandale Realty Corp. c Canada, 2008 CAF 167, au paragraphe 21. Il a de plus été allégué dans les observations écrites que l’avocat de Lundbeck a envoyé à Cobalt des versions différentes de ses mémoires de dépens le 19 janvier 2010, le 16 mars 2012, le 16 avril 2013 et le 5 juillet 2013, en réduisant chaque fois les dépens réclamés. Du point de vue de Cobalt, ces documents n’étaient ni confidentiels ni « sous toutes réserves » puisqu’ils n’étaient pas désignés comme tels ou ne faisaient pas l’objet d’une entente de confidentialité entre les parties. Selon l’avocate, au paragraphe 150 des motifs de son ordonnance la Cour a conclu que Lundbeck avait droit à un mémoire de frais dans le cadre de chacune des trois demandes, sans préciser s’il fallait que ce mémoire soit égal dans les trois cas, et Cobalt est d’avis que, conformément au paragraphe 400(1) des Règles des Cours fédérales [les Règles] et à la décision Shotclose c Première Nation de Stoney, 2011 CF 1051, c’est l’officier taxateur qui a le pouvoir discrétionnaire absolu de faire la part des montants réclamés.
III. La décision [15] Selon mon interprétation du paragraphe 6 des motifs d’ordonnance prononcés dans le présent dossier (2009 CF 146), les principales questions soumises à la Cour étaient la validité du brevet et le fait de savoir s’il fallait interdire ou non au ministre de délivrer un avis de conformité à Cobalt, ou aux autres défendeurs. L’instance n’a pas servi à trancher la question de la contrefaçon. Invoquant les facteurs énoncés au paragraphe 400(3) des Règles, l’avocate de Cobalt soutient que le présent litige n’était pas complexe et qu’il s’agissait d’une répétition des litiges concernant les deux autres fabricants de produits génériques utilisant l’escitalopram. En revanche, l’avocat de Lundbeck soutient que les trois dossiers étaient importants et mettaient en cause des procédures complexes, fondées sur le Règlement sur les MB (AC), qui soulevaient des questions de droit et de fait difficiles, et que le présent dossier revêtait une grande importance, d’où la réclamation de dépens situés à l’extrémité supérieure de la colonne III pour tous les services taxables. Les deux parties conviennent que l’officier taxateur peut prendre en compte les facteurs énoncés au paragraphe 400(3) des Règles pour taxer les dépens. La Cour a fait droit aux demandes de délivrance d’un AC (MB) de Lundbeck, avec dépens, dans chacun des dossiers. Lundbeck n’ayant pas demandé à la Cour de donner des directives précises à l’officier taxateur (article 403 des Règles), l’officier qui taxe les dépens de Lundbeck ne peut qu’exercer son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur le nombre d’unités prévues par la colonne III du tableau du tarif B, tout en se reportant à l’article 409 des Règles, qui l’autorise à prendre en considération les facteurs énumérés au paragraphe 400(3) des Règles.
[16] La prémisse qui sous-tend l’argument qu’invoque Lundbeck pour réclamer le nombre maximal d’unités pour chaque service réclamé en vertu du tarif B est qu’elle a eu entièrement gain de cause dans la conduite des litiges devant la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale. Quand on lit les décisions qui ont été rendues par les deux Cours, de même que les documents figurant dans le dossier et les arguments des avocats, il ne fait aucun doute que la présente affaire était extrêmement importante pour toutes les parties en cause et qu’elle soulevait un certain nombre de questions scientifiques complexes. Je suis toutefois d’avis que, même si la validité du brevet a été attaquée sur plusieurs fronts, il ne s’agissait pas d’une affaire de brevet des plus complexes. En revanche, après avoir passé en revue les dossiers, de même que les contre‑interrogatoires, il est évident que la présente affaire a nécessité une quantité de travail considérable, mais sans excéder celle d’une action en brevet moyenne.
[17] L’avocate de Cobalt a soulevé la question du partage de la responsabilité (alinéa 403d) des Règles), en insistant pour dire que la quantité de travail requise et pertinente à l’égard du dossier de Cobalt était inférieure si l’on considère que Cobalt était le troisième de trois dossiers d’AC (MB) consécutifs qui avaient été préparés et défendus au sujet de l’escitalopram. À cet égard, les arguments et la preuve de Lundbeck (l’affidavit de Christian Leblanc) n’ont pas réussi à me convaincre que le travail accompli dans le dossier de Cobalt a été très différent de celui qui a été réalisé dans les dossiers d’Apotex et de Genpharm/Mylan. L’avocate de Cobalt a de plus fait valoir qu’une partie ou la totalité des dépens réclamés à l’encontre de Cobalt dans le mémoire de frais ont déjà été supportés par Apotex et Genpharm/Mylan. Faisant référence au contre-interrogatoire de M. Leblanc ainsi qu’aux arguments de Lundbeck à propos des [traduction] « légères différences » entre les rapports des témoins experts dans les trois dossiers, elle a soutenu qu’il faudrait exclure le privilège rattaché aux règlements relatifs aux dépens entre Lundbeck et Apotex et Genpharm/Mylan des ordonnances de non-divulgation rendues à l’égard de ces dossiers afin d’éviter de sur-indemniser Lundbeck (Dos Santos c Sun Life Assurance Co. of Canada, 2005 BCCA 4, aux paragraphes 37 et 39 (Dos Santos)). L’avocat de Lundbeck a plaidé la légitimité de l’ordonnance de non-divulgation dans le dossier, ajoutant par ailleurs dans ses observations écrites que [traduction] « les ententes de règlement sont privilégiées et ne sont donc ni admissibles en tant que preuve ni pertinentes à l’égard de la présente affaire; l’officier taxateur ne peut donc tirer aucune inférence défavorable à cet égard ».
[18] Je suis consciente que les ententes de règlement sont habituellement protégées par le privilège du secret professionnel de l’avocat. En outre, l’ordonnance de non-divulgation que la Cour a signée dans les dossiers T-1395-07, T-372-07 et T-991-07, de pair avec mon interprétation du paragraphe 24 de l’ordonnance de non-divulgation rendue dans le cadre du présent dossier, m’amènent à comprendre que l’ordonnance demeure en vigueur, car il y est indiqué que [traduction] « les dispositions de la présente ordonnance demeureront en vigueur après la décision finale en l’instance et la Cour conservera sa compétence pour connaître de toute question relevant de la présente ordonnance, y compris notamment son exécution ». Et d’ajouter la Cour, au paragraphe 25 :
[traduction] Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, la Cour saisie de l’affaire pourra statuer sur les modalités de l’utilisation des renseignements confidentiels ou des renseignements confidentiels à diffusion restreinte, et sur le maintien du caractère confidentiel de ceux-ci au cours de toute audience tenue en l’instance.
[19] Compte tenu du libellé des ordonnances de non-divulgation qui figurent dans les trois dossiers, j’estime qu’il faudrait que ce soit la Cour qui reconnaisse l’exception au « privilège » relatif aux négociations entourant le règlement des dépens dans le présent dossier ainsi que dans les dossiers T-372-07 et T-991-07, car l’officier taxateur, n’étant pas membre de la Cour, ne peut rien faire au sujet de la divulgation des renseignements relatifs à ces dossiers. Pour en revenir à la décision rendue dans l’affaire Dos Santos (précitée) ainsi qu’à l’exception au « privilège général » en matière de règlement, je suis consciente qu’une divulgation complète au sujet des négociations entourant le règlement aurait été pertinente. Cependant, je ne suis pas convaincue que s’il avait été demandé à la Cour d’exclure les négociations entourant le règlement du cadre des ordonnances de non-divulgation rendues dans les dossiers nos T-372-07 et T-991-07, cela aurait été absolument nécessaire dans les circonstances de la présente affaire.
[20] La détermination du caractère raisonnable des services et des débours réclamés dans le mémoire de frais de Lundbeck fera appel à un pouvoir discrétionnaire élevé. Dans l’arrêt Merck & Co. c Apotex Inc., 2008 CAF 371, la Cour d’appel fédérale a clairement souligné le vaste pouvoir discrétionnaire dont jouissent les officiers taxateurs :
[14] Compte tenu de la documentation limitée dont disposent les officiers taxateurs, la question de savoir quelles dépenses sont raisonnables est souvent tranchée sommairement, ce qui laisse forcément aux officiers taxateurs une large marge d’appréciation discrétionnaire. Tout comme les officiers dans d’autres décisions récentes, l’officier taxateur dans une affaire complexe comme celle‑ci, où des sommes très importantes sont en jeu, a pleinement motivé sa décision sur la base d’un examen minutieux de la preuve dont il disposait et des principes généraux du droit applicable.
[21] Dans le cas présent, je suis consciente qu’un certain chevauchement était certes inévitable dans la prestation des services juridiques relatifs aux dossiers de Genpharm/Mylan et d’Apotex. Lors du contre-interrogatoire sur son affidavit, quand il a été interrogé sur la grande similitude entre les dépositions des témoins dans les trois dossiers, M. Leblanc a indiqué, à la page 14 de la transcription, que c’était [traduction] « difficile à préciser, mais je dirais essentiellement les mêmes, mais il a fallu faire quelques ajustements dans chaque dossier ». Bien que je partage les réserves de Cobalt au sujet d’un travail répétitif et d’un chevauchement possible d’une affaire à une autre, je suis d’avis que les avocats de Lundbeck ne pouvaient pas présumer quels étaient le travail et les positions des experts dans chaque dossier, pas plus que les détails qu’il était possible de transplanter d’un dossier à un autre. Dans ses motifs d’ordonnance, la Cour laisse entendre qu’un important travail de préparation de dossier a été nécessaire pour les trois affaires et bien qu’elle traite de conclusions semblables dans son évaluation selon laquelle le brevet canadien no 1 339 452 n’est pas un brevet de sélection, elle traite également d’allégations et d’autres questions, justifiées ou non, qui n’étaient pas communes à chacune. Compte tenu du fait que les demandes dont il est question dans ces dossiers ont été signifiées et déposées à quelques mois d’intervalle les unes des autres et que les audiences ont eu lieu à quelques semaines d’intervalle les unes des autres, je suis d’accord avec l’avocat de Lundbeck que, compte tenu de l’échéancier court et très semblable de ces instances, il est presque impossible de savoir lequel des trois dossiers a été examiné en premier, en deuxième ou en troisième et dans quelle mesure il faudrait considérer qu’il s’agit là d’un facteur à prendre en compte car je ne crois manifestement pas qu’un fabricant de produits génériques devrait supporter le fardeau pour les deux autres. Cela dit, les allégations plaidées dans chacune des demandes de délivrance d’un AC (MB) ne m’ont pas été soumises en preuve et, compte tenu de l’échéancier des trois dossiers, je suis persuadée que les contre-interrogatoires et l’audience concernant le dossier de Cobalt, qui se sont déroulés dans le même échéancier ou quelques semaines après les dossiers de Genpharm/Mylan et d’Apotex, ont obligé les avocats de Lundbeck à faire une préparation minutieuse. Par conséquent, je traiterai explicitement de la question de la répartition des dépens réclamés pour les trois dossiers au moment de taxer les services et les débours particuliers qui se rapportent à la présente affaire. La Cour a adjugé des dépens distincts dans chaque dossier et, en l’absence d’une preuve convaincante, les références faites aux autres dossiers dans la présente taxation de dépens devraient se limiter aux circonstances dans lesquelles les services se sont visiblement chevauchés.
[22] Pour ce qui est des dépens, je ne crois pas que Lundbeck, dans le cadre du présent dossier, s’est conduite d’une manière qui a eu pour effet de prolonger inutilement la durée de l’instance. Disons tout d’abord que la Loi sur les Cours fédérales ou les Règles y afférentes ne fixent aucun délai pour le dépôt du mémoire de frais d’une partie. De plus, je ne crois pas que le fait que Lundbeck ait attendu la décision de la Cour suprême du Canada sur l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel fédérale soit le genre de conduite qui prolonge inutilement une instance. Le fait que Lundbeck ait déposé son mémoire de frais initial quatre ans après la décision de la Cour fédérale mais quelques mois après la décision de la Cour suprême du Canada sur l’autorisation d’interjeter appel n’est pas ce que je considèrerais comme un long délai. De plus, la manière dont Lundbeck a soumis à la partie adverse des mémoires de frais modifiés pendant tout le processus n’est pas ce que j’appellerais une conduite répréhensible. J’estime plutôt qu’il s’agit d’une tactique de négociation entre avocats et je ne pense pas qu’en l’espèce cette tactique ait grandement nui au processus ou prolongé inutilement ce dernier. En conséquence, la décision de Lundbeck de déposer son mémoire de frais quatre ans et demi après que la Cour fédérale a rendu sa décision ne devrait avoir aucune incidence sur la taxation des dépens.
[23] Pour ce qui est des débours, le rôle de l’officier taxateur consiste à déterminer si des dépens ont été engagés et, une fois que cela est établi, s’ils étaient raisonnables et nécessaires. Comme l’indique le paragraphe 1(4) du tarif B : « [à] l’exception des droits payés au greffe, aucun débours n’est taxé ou accepté aux termes du présent tarif à moins qu’il ne soit raisonnable et que la preuve qu’il a été engagé par la partie ou est payable par elle n’est fournie par affidavit ou par l’avocat qui comparaît à la taxation. » Cette règle ne présente aucune ambiguïté. Seul le fait que des débours ont été payés ou sont payables peut être établi par la voie d’un affidavit ou par des avocats qui comparaissent, et non leur caractère raisonnable. Ce n’est qu’une fois que l’officier taxateur est convaincu que les dépens ont été engagés qu’il est possible d’en déterminer le caractère raisonnable et la nécessité.
[24] Comme il a été souligné au début des présents motifs ainsi que par l’avocate de Cobalt dans ses observations, les montants que réclame Lundbeck dans son mémoire de frais initial et remodifié varient considérablement. Pour ce qui est des débours, l’avocate a signalé de plus dans ses observations écrites :
[traduction]
16. Dans le mémoire de frais modifié daté du 5 juillet 2013, ainsi que dans l’affidavit de M. Leblanc, l’avocat de Lundbeck a indiqué les montants réclamés à titre de débours sous la forme de 14 éléments distincts. Cependant, en contre-interrogatoire, il a reconnu que dans bien des cas les montants réclamés dans son mémoire de frais modifié ne correspondent pas à ceux qui apparaissent dans les pièces jointes à l’affidavit de M. Leblanc. Il a indiqué que dans les cas où il n’a fourni aucune preuve documentaire à l’appui d’un montant réclamé, il ne réclame pas à vrai dire ce montant.
La transcription de l’interrogatoire de Christian Leblanc sur son affidavit comporte également ce qui suit, aux pages 20 et 21 :
[traduction]
Me Heather E.A. Watts
Q. D’accord, et nous venons tout juste d’en parler brièvement, certains des documents apparaissant dans cette liste sont inclus dans l’affidavit, et d’autres pas.
R. Mmm-mmm.
Q. J’ai donc raison de présumer que le total auquel vous arrivez à la fin, où vous avez dit que c’est 285, je crois.
281.
Me Hilal Elayoubi
231.
Me Heather E.A. Watts
Q. 235 601,79 $. Et ensuite le montant que vous réclamez est inférieur à cela, 194 705 $.
R. 194 705,92 $ ce montant va changer après les corrections que Me Elayoubi a effectuées.
Q. Bien sûr.
R. … mais, en gros, oui.
Q. Donc, ai-je raison de présumer que dans ce tableau, s’il y a un document qui n’est pas joint à l’affidavit, il s’agit d’un document dont le montant n’est pas inclus dans le total?
R. Oui.
Et, aux pages 67 et 68 :
[traduction]
Me Heather E.A. Watts
Q. D’accord, et je crois vous avoir déjà posé la question, mais je veux juste être sûre de la réponse. Donc, dans la mesure où nous avons ici des documents qui ne sont pas inclus dans l’affidavit, il s’agit bien de montants que vous ne réclamez pas, n’est-ce pas? Donc, par exemple, là où l’on voit la quatrième inscription au point B, Alain Leclerc, ce document-là ne figure dans aucune des pièces, est-ce là un montant qui n’est pas réclamé?
R. Oui.
Q. Est-ce exact?
R. Oui, c’est exact.
[25] La preuve prima facie des débours engagés en l’espèce, telle que présentée dans l’affidavit de M. Leblanc, a été contestée par l’avocate de Cobalt lors du contre-interrogatoire de M. Leblanc, tenu le 17 décembre 2013. Comme l’a fait remarquer l’avocate de Cobalt, à cause du manque de détails suffisants et exacts il est plus compliqué d’obtenir la preuve absolue que l’on recherche. À l’appui de sa prétention concernant la qualité et l’insuffisance des éléments de preuve, l’avocate de Cobalt a fait référence à la décision IBM Canada Ltd. c Xerox of Canada Ltd., [1976] ACF no 124, à l’arrêt Advance Magazine Publishers Inc. c Farleyco Marketing Inc., 2010 CAF 143 et à la décision Hoffman-La Roche Ltd. c Apotex Inc., 2013 CF 1265.
[26] En réponse, l’avocat de Lundbeck a invoqué les décisions F-C Research (précitée), Carlile (précitée) et Teledyne (précitée). Dans F‑C Research, s’inquiétant du manque de preuves suffisantes pour justifier les dépenses, l’officier taxateur a déclaré :
12 À mon avis, dans un mémoire, la simple énumération des débours, accompagnée d’une description générale et appuyée seulement d’une déclaration laconique relative au caractère raisonnable et nécessaire des débours, ne fournit pas suffisamment d’éléments d’information à partir desquels l’officier taxateur peut s’acquitter de ses fonctions et arriver à la conclusion que les débours réclamés étaient essentiels à la conduite des procédures, qu’ils ont été engagés avec prudence ou que la quantité ou le taux retenu, selon le cas, était raisonnable dans les circonsta