MediaTube Corp. c. Bell Canada

MediaTube Corp. c. Bell Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-04-04
Référence neutre
2014 CF 237
Numéro de dossier
T-705-13
Contenu de la décision
Date : 20140404
Dossier :
T‑705‑13
Référence : 2014 CF 237
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 4 avril 2014
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
MEDIATUBE CORP. et NORTHVU INC.
demanderesses
et
BELL CANADA et BELL ALIANT
COMMUNICATIONS RÉGIONALES,
SOCIÉTÉ EN COMMANDITE
défenderesses
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
(Motifs confidentiels de l’ordonnance et ordonnance rendus le 11 mars 2014)
[1] La présente requête est présentée dans le cadre d’une action des demanderesses, MediaTube Inc (MediaTube) et NorthVu Inc. (NorthVu), dans laquelle elles allèguent que les défenderesses, Bell Canada et Bell Aliant Communications régionales, société en commandite (Bell Aliant, ci‑après collectivement appelées les requérantes dans la présente requête) ont contrefait le brevet canadien no 2 399 477 (le brevet 477). Dans l’action principale, MediaTube et NorthVu sollicitent diverses réparations, notamment une injonction et des dommages‑intérêts, ou une restitution des profits des défenderesses. MediaTube est représentée par le cabinet Bereskin and Parr (B&P ou l’intimé dans la présente requête).
[2] Dans la présente requête, Bell Canada et Bell Aliant sollicitent, entre autres choses, une ordonnance enjoignant à B&P de cesser d’occuper pour MediaTube dans l’action principale au motif que, eu égard aux liens passés et actuels qui les rattachent à B&P comme clientes, il y a conflit d’intérêts, et B&P doit par conséquent être déclaré inhabile à représenter MediaTube dans l’action principale.
[3] Les requérantes prient la Cour d’accueillir leur requête et d’ordonner que B&P cesse d’occuper pour MediaTube dans l’action principale, et plus précisément elles prient la Cour :
a) de rendre une ordonnance déclarant que B&P a obtenu de Bell des renseignements confidentiels qui présentent une connexité suffisante avec l’action principale;
b) de rendre une ordonnance déclarant que B&P est en situation de conflit d’intérêts et a manqué à son obligation de loyauté envers Bell en décidant de représenter MediaTube dans cette action;
c) de rendre une ordonnance enjoignant à B&P de cesser immédiatement d’occuper pour MediaTube dans cette action;
d) de rendre une ordonnance interdisant à B&P de révéler à quiconque les renseignements confidentiels obtenus de Bell, notamment de les révéler à MediaTube (qu’il s’agisse de ses employés, de ses dirigeants ou de ses sociétés affiliées), aux nouveaux avocats de MediaTube et aux avocats de NorthVu;
e) de rendre une ordonnance obligeant B&P à fournir à la Cour un engagement portant qu’aucun renseignement confidentiel obtenu de Bell n’a été communiqué à MediaTube, à NorthVu ou à leurs avocats;
f) de rendre une ordonnance obligeant les avocats de NorthVu à fournir à la Cour un engagement portant qu’aucun renseignement lié à toute contrefaçon alléguée du brevet 477, à l’exception de ceux qui pourraient être obtenus de sources publiques, ne leur a été communiqué par B&P;
g) de leur accorder les dépens de la présente requête;
h) d’accorder toute autre réparation que la Cour estime juste.
[4] Il est tout d’abord utile de bien comprendre les rapports sociaux qui existent entre les requérantes.
[5] BCE Inc. [BCE] pourrait être décrite comme la société mère ou société cadre qui réunit plusieurs autres sociétés distinctes. Bell Canada est une filiale de BCE. Plusieurs autres sociétés sont des filiales directes ou indirectes de Bell Canada, notamment Bell Mobilité Inc (Bell Mobilité), Bell Media Inc (Bell Media, auparavant CTVglobemedia Inc), Bell ExpressVu Limited Partnership (Bell ExpressVu) et Bell Aliant Inc (la société mère de Bell Aliant).
[6] Les requérantes ont désigné ces sociétés sous le vocable « groupe ou famille d’entreprises Bell », ou simplement sous le nom « Bell », mais la principale question qui se pose dans la présente requête est celle de savoir si le fait de constituer une grande famille (pour autant que ce soit effectivement le cas étant donné que chacune est déjà par elle‑même une grande entreprise) signifie que, lorsqu’un cabinet d’avocats représente un membre de cette famille, il représente aussi tous ses membres. Autrement dit, BCE, Bell Canada et toute société qui relève de la société cadre forment‑elles un seul et unique client? Selon les requérantes, la famille d’entreprises Bell constitue un seul client. Selon B&P, chaque société est une entité juridique distincte, et B&P avait eu à diverses époques des mandats pour représenter certaines de ces entreprises.
[7] J’observe que les deux parties ont parfois employé le nom « Bell » dans leurs arguments, leurs dépositions par affidavit, leurs transcriptions de contre‑interrogatoires et leurs courriels pour désigner tantôt le groupe tout entier ou la famille tout entière, tantôt telle ou telle entité relevant de la société cadre. Le terme employé ne permet pas de dire qui est ou était le client.
[8] Pour les motifs qui suivent, la requête est rejetée. La famille d’entreprises Bell, considérée dans sa globalité, n’était pas la cliente actuelle ou ancienne de B&P. Sans doute peut‑il arriver que des sociétés apparentées puissent être considérées comme une seule entité et un seul client, mais les circonstances de la présente affaire n’autorisent pas cette conclusion.
Contexte
[9] Les requérantes et l’intimé ne présentent pas les faits pertinents tout à fait de la même façon.
La chronologie selon les requérantes
[10] Le 23 avril 2013, MediaTube et NorthVu ont signifié aux requérantes une demande introductive d’instance dans laquelle elles alléguaient que les systèmes Télé Fibe des requérantes portaient atteinte au brevet 477. B&P représentait MediaTube.
[11] Les requérantes font observer que Bell n’a qu’un seul service de contentieux. En octobre 2011, Richard Sabbagh, directeur des marques de commerce chez Bell Canada, et membre du service de contentieux de Bell, travaillait directement avec B&P. Maître Sabbagh faisait office d’avocat mandant auprès de B&P pour les questions touchant les marques de commerce. Jay Howard, chef du contentieux chez Bell Media, avait lui aussi une relation d’affaires avec B&P remontant à 2004, mais il n’avait à l’époque aucun dossier actif chez B&P.
[12] Entre janvier et mars 2013, MediaTube a confié à B&P le mandat de la représenter dans une action en contrefaçon de brevet.
[13] Selon les requérantes, B&P représentait Bell dans neuf dossiers à l’époque, dont l’un concernait un projet sensible et confidentiel – le projet [Expurgé] – [Expurgé].
[14] Les requérantes expliquent comme suit les circonstances dans lesquelles B&P a mis fin à leur relation :
• Les 14 et 15 janvier 2013, Brigitte Chan, une associée chez B&P s’occupant de marques de commerce, a informé Me Sabbagh d’un possible conflit d’intérêts avec MediaTube.
• Le 17 janvier 2013, Me Sabbagh a téléphoné à Me Chan pour lui dire qu’il refusait de faire la dénonciation d’intérêts.
• Le 18 janvier 2013, Me Howard a reçu une visite de courtoisie de Victor Krichker, un associé chez B&P, qui l’a informé que le comité exécutif de B&P avait décidé de représenter MediaTube.
• Le 25 février 2013, Me Chan a envoyé à Me Sabbagh un courriel priant celui‑ci de reprendre ses dossiers restants chez B&P. Maître Sabbagh lui a répondu que les mesures que prendrait Bell par la suite ne signifiaient pas que Bell consentait à dénoncer un conflit d’intérêts.
• Le 26 février 2013, Adam Bobker, un autre associé chez B&P, a envoyé à Me Sabbagh un courriel pour obtenir de lui que Bell fasse une dénonciation d’intérêts. Maître Bobker affirmait que le mandat confié à B&P par MediaTube n’avait aucun lien avec des travaux que B&P avait accomplis pour Bell. Il ajoutait que le court préavis s’expliquait par le risque de voir MediaTube s’adresser à un autre cabinet si la question n’était pas résolue.
• Le 1er mars 2013, Me Sabbagh lui a répondu en exprimant son regret d’avoir à confier les dossiers de Bell à un autre cabinet.
• Le 1er mars 2013, malgré l’opposition de Bell, B&P a abandonné tous les mandats que lui avait confiés Bell.
La chronologie selon l’intimé
[15] B&P apporte les précisions suivantes : Bell est l’une des plus grandes entreprises du Canada; chaque filiale est une société autonome qui compte des milliers d’employés, dont l’actif et le chiffre d’affaires atteignent des millions de dollars et dont les titres de créance sont cotés; Bell Canada et Bell Aliant ont été représentées au fil des ans par d’autres cabinets d’avocats dans des affaires portant notamment sur la propriété intellectuelle et sur divers litiges; enfin, s’il est vrai que B&P a représenté telle ou telle des sociétés faisant partie de la famille Bell, le cabinet n’a jamais représenté « le groupe ou la famille d’entreprises Bell ».
[16] B&P affirme avoir reçu auparavant les mandats suivants de l’une ou l’autre entreprise de la famille Bell :
• En 2005, Bell Canada s’est adressée à B&P pour que le cabinet se prononce sur la disponibilité de [Expurgé] et [Expurgé] comme dénominations sociales pour une société non affiliée. En juin 2012, Bell Canada s’est adressée à B&P pour obtenir un avis sur son droit d’envoyer une mise en demeure à une tierce partie concernant le nom commercial [Expurgé], et ce mandat fut accompli et achevé en juin 2012.
• En octobre 2003, Bell ExpressVu s’est adressée à B&P pour obtenir un avis concernant [Expurgé]. B&P avait conseillé Bell ExpressVu à propos du risque qu’elle courait de porter atteinte au brevet d’un tiers. C’est ce que j’appellerai le « mandat concernant le brevet [Expurgé] ».
• Entre novembre 2006 et septembre 2010, CTVglobemedia Inc, devenue plus tard Bell Media, s’est adressée à B&P dans divers dossiers portant sur des marques de commerce, et dans un dossier portant sur le droit d’auteur.
• En 2011, Bell Media était la cliente dans un mandat portant sur une marque de commerce. Bell Media s’est aussi adressée à B&P pour le projet [Expurgé], [Expurgé]. En octobre 2012, Bell Media a aussi demandé conseil à B&P à propos d’une éventuelle usurpation de marque de commerce résultant de l’utilisation de [Expurgé]. En janvier 2012, Bell Media a également demandé conseil à B&P à propos de la conformité d’une marque de commerce [Expurgé].
• En avril 2012, Bell Mobilité a confié un mandat à B&P.
[17] B&P a aussi obtenu les mandats suivants afin d’agir contre Bell Canada et Bell Media :
• En 2004, B&P avait agi contre Bell Canada. Le cabinet avait demandé au registraire des marques de commerce d’envoyer à Bell Canada l’avis prévu à l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, pour obliger Bell Canada à produire un affidavit indiquant si sa marque de commerce OPERAC avait été employée au cours des trois années ayant précédé la date de l’avis.
• En 2005, B&P avait agi contre Bell Canada au nom de XM Satellite Radio Inc. B&P avait produit une opposition à l’encontre de la demande d’enregistrement d’une marque de commerce par Bell Canada. Elle s’est plus tard désistée de sa procédure d’opposition.
• En 2006, B&P avait agi contre Bell Canada au nom de la société Pointts Advisory Limited. B&P avait envoyé à Bell Canada une mise en demeure de cesser l’utilisation non autorisée de la marque de commerce POINTTS et d’autres marques de commerce.
• En 2009, B&P avait agi contre Bell Canada. Le cabinet avait prié le registraire des marques de commerce d’envoyer à Bell Canada l’avis prévu à l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, pour obliger Bell Canada à prouver qu’elle avait employé sa marque de commerce GT NET au cours des trois années ayant précédé la date de l’avis.
• En 2010, Bell Canada a engagé devant la Cour fédérale une action en contrefaçon de droit d’auteur contre la société 411 Local Search Corp (dossier de la Cour numéro T‑111‑10). B&P occupait pour la défenderesse, et le litige fut réglé en mai 2010.
• En janvier 2012, un avocat s’est joint à B&P comme associé, apportant plusieurs dossiers d’opposition en matière de marques de commerce produites par Star Television Productions Limited à l’encontre de Bell Media. Bell Media le savait et n’a pas protesté.
[18] B&P souligne que Bell Aliant n’a jamais été l’une de ses clientes.
[19] S’agissant du mandat confié au cabinet par MediaTube, B&P explique ainsi les circonstances dans lesquelles il a mis fin à sa relation avec Bell :
• En décembre 2012, MediaTube a communiqué avec Robert MacFarlane, un associé chez B&P, pour confier à B&P le mandat d’engager une action en contrefaçon du brevet 477 contre Bell Canada et Bell Aliant.
• B&P souhaitait accepter le mandat que proposait de lui confier MediaTube. Les 14 et 15 janvier 2013, Me Chan en a informé Me Sabbagh et lui a demandé s’il ferait une dénonciation d’intérêts éventuels. Maître Sabbagh lui a répondu qu’il lui faudrait en débattre à l’interne et qu’il était désolé de n’avoir pas envoyé beaucoup de travail à B&P.
• Le 16 janvier 2013, Me Sabbagh a informé Me Chan que, si B&P acceptait de représenter MediaTube, le cabinet n’obtiendrait plus de travail de Bell. Tous deux ont alors évoqué le transfert à un autre cabinet des deux dossiers de Bell Media alors entre les mains de B&P.
• Le 18 janvier, Me Krichker, un associé chez B&P, a fait une visite de courtoisie à Me Howard, chez Bell Media, pour l’informer que B&P avait décidé d’accepter de représenter MediaTube.
• Le 18 février 2013, Me Chan a donné suite et communiqué avec Me Sabbagh pour discuter avec lui du transfert, à un autre cabinet, des demandes d’enregistrement de marques de commerce du projet [Expurgé]. Maître Sabbagh a bien accueilli les suggestions de Me Chan. Ils ont échangé d’autres courriels le 25 février 2013, et c’est alors que le conflit entre les parties est devenu évident. Maître Bobker, un associé chez B&P, a répondu le 26 février 2013.
• Le 5 mars 2013, B&P s’est engagé à représenter MediaTube.
• Le 6 mars 2013, B&P a a mis en place un écran déontologique.
Les questions en litige
[20] Les questions en litige énoncées par les parties ont été regroupées comme suit :
(1) B&P a‑t‑il reçu des renseignements confidentiels, grâce à sa relation avocat‑client avec « Bell » ou avec « le groupe ou la famille d’entreprises Bell », qui concernent l’objet du litige et qui pourraient être utilisés au détriment des requérantes?
• Le mandat concernant le brevet [Expurgé] (2003) ou le projet [Expurgé] (2012) présentent‑ils une connexité suffisante avec le mandat de MediaTube pour qu’on puisse présumer que des renseignements confidentiels pertinents ont été communiqués par Bell Canada?
• Les requérantes se sont‑elles acquittées du fardeau de prouver que des renseignements confidentiels intéressant le mandat de MediaTube ont véritablement été communiqués par Bell Canada à B&P en 2003, 2005 ou 2012?
(2) B&P avait‑il une obligation de loyauté envers les requérantes?
• Bell Aliant a‑t‑elle jamais été sa cliente?
• Bell Canada était‑elle une cliente actuelle de B&P quand MediaTube a proposé à B&P un mandat?
• Les requérantes sont‑elles des plaideuses d’habitude aux fins de déterminer l’étendue de l’obligation de loyauté dont elles sont créancières?
3) B&P a‑t‑il manqué à l’obligation de loyauté dont les requérantes seraient créancières?
4) Dans l’affirmative, quelle est la réparation qui s’impose?
Les principes juridiques applicables
[21] Les deux parties ont renvoyé à une abondante jurisprudence, dont un arrêt récent de la Cour suprême du Canada, Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c McKercher LLP, 2013 CSC 39, 360 DLR (4th) 389 [l’arrêt McKercher]. Après examen de la jurisprudence applicable, la Cour suprême propose dans cet arrêt des pistes claires et nouvelles. Les principes juridiques ne sont pas contestés; le litige concerne la manière dont ils s’appliquent à la présente espèce. Les requérantes, invoquant l’arrêt McKercher, soutiennent que B&P doit être déclaré inhabile. B&P, invoquant lui aussi l’arrêt McKercher, soutient que la règle de démarcation très nette ne s’applique pas en l’espèce et qu’il n’y a aucune raison de faire déclarer B&P inhabile à occuper.
[22] Il est utile d’exposer tout d’abord les principes qui aident la Cour à dire dans quelles circonstances un avocat devrait être déclaré inhabile à occuper dans une affaire pour cause de conflit d’intérêts, afin de fournir les paramètres à l’intérieur desquels les arguments des parties seront examinés.
Le devoir de loyauté
[23] Dans l’arrêt McKercher, précité, la Cour suprême examine au paragraphe 19 le devoir de loyauté de l’avocat envers son client et l’obligation pour l’avocat d’éviter les conflits d’intérêts :
[19] L’avocat et, par extension, le cabinet d’avocats, ont envers leurs clients un devoir de loyauté qui comporte les trois aspects principaux suivants : (1) le devoir d’éviter les conflits d’intérêts; (2) le devoir de dévouement à la cause du client; (3) le devoir de franchise : Neil, par. 19.
[24] La requête dont la Cour est saisie porte sur l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts.
Ancien client et client actuel
[25] Le cadre juridique varie selon la qualité de la partie qui allègue que le cabinet d’avocats est en situation de conflit d’intérêts. Si la partie requérante est un ancien client du cabinet d’avocats, il faut se demander si un membre du cabinet d’avocats a utilisé à mauvais escient les renseignements confidentiels communiqués par la partie requérante. Si la partie requérante est un client actuel du cabinet d’avocats, en plus de se demander si un membre du cabinet a utilisé à mauvais escient les renseignements confidentiels, il faut aussi s’interroger sur l’application de la « règle de la démarcation très nette ». La distinction entre un ancien client et un client actuel a été confirmée par la Cour suprême dans l’arrêt McKercher, précité, au paragraphe 23 :
Le droit relatif aux conflits d’intérêts cible surtout deux types de préjudice : celui découlant de l’utilisation à mauvais escient, par l’avocat, des renseignements confidentiels qu’il a obtenus d’un client; et celui causé lorsque l’avocat « met une sourdine » à la représentation de son client dans ses propres intérêts, ceux d’un autre client ou ceux d’un tiers. Pour ce qui est de ces préoccupations, le droit établit une distinction entre les anciens clients et les clients actuels. Le principal devoir de l’avocat envers un ancien client est de s’abstenir d’utiliser à mauvais escient des renseignements confidentiels. Quant au client actuel qu’il représente toujours, l’avocat ne doit ni utiliser à mauvais escient des renseignements confidentiels, ni se placer dans une situation où sa représentation efficace est compromise.
Utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels
[26] Pour savoir si l’utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels mettrait le cabinet d’avocats en situation de conflit d’intérêts, on applique un critère à deux volets : premièrement, le cabinet a‑t‑il reçu des renseignements confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client, qui concernent l’objet du litige? Deuxièmement, y a‑t‑il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client? (Succession MacDonald c Martin, [1990] 3 RCS 1235, à la page 1260, [1990] ACS n° 41, au paragraphe 45 [Martin]).
[27] Le premier volet du critère sera respecté de deux manières. La partie requérante présentera des éléments de preuve pour établir que des renseignements confidentiels ont bien été communiqués grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client. Ou encore, si le nouveau mandat accepté par le cabinet d’avocats présente une « connexité suffisante » avec les affaires dans lesquelles le cabinet d’avocats représentait le premier client, il y aura présomption réfutable selon laquelle le cabinet d’avocats détient des renseignements confidentiels présentant un risque de préjudice (Martin, précité, aux pages 1260 et 1261, au paragraphe 46).
[28] Une fois la présomption établie, il incombe au cabinet d’avocats de convaincre la Cour au point qu’un membre du public raisonnablement informé sera persuadé qu’aucun renseignement de cette nature n’a été divulgué; il lui incombe d’en faire la preuve sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée. Ainsi que l’expliquait la Cour suprême dans l’arrêt Martin, précité, aux pages 1260 et 1261, aux paragraphes 46 et 47 :
46 Pour répondre à la première question, la cour doit résoudre un dilemme. Il peut en effet être nécessaire, pour examiner à fond la question, de révéler les renseignements confidentiels que l’on cherche justement à protéger. La requête perdrait alors tout sens. Les tribunaux américains ont résolu ce dilemme en adoptant le critère du « lien important ». L’établissement d’un « lien important » fait naître une présomption irréfragable selon laquelle l’avocat a appris des faits confidentiels. À mon avis, ce critère est trop rigide. Il peut arriver qu’il soit prouvé hors de tout doute raisonnable qu’aucun renseignement confidentiel pertinent en l’espèce n’a été divulgué; le requérant a pu, par exemple, reconnaître ce fait au cours de son contre‑interrogatoire. Or, cette preuve serait inefficace au regard d’une présomption irréfragable. À mon avis, dès que le client a prouvé l’existence d’un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l’avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l’avocat convainc la Cour qu’aucun renseignement pertinent n’a été communiqué. C’est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s’acquitter. Non seulement la Cour doit être convaincue, au point qu’un membre du public raisonnablement informé serait persuadé qu’aucun renseignement de cette nature n’a été transmis, mais encore la preuve doit être faite sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée. Néanmoins, je suis d’avis qu’il ne convient pas de priver de tout moyen d’action l’avocat qui veut s’acquitter de ce lourd fardeau.
47 Il s’agit en deuxième lieu de décider si un mauvais usage sera fait des renseignements confidentiels. Un avocat qui a appris des faits confidentiels pertinents ne peut pas agir contre son client ou son ancien client. Il sera automatiquement déclaré inhabile à agir. Peu importe qu’il donne l’assurance ou qu’il promette de ne pas utiliser les renseignements. L’avocat ne peut pas compartimenter son esprit de façon à trier les renseignements appris de son client et ceux obtenus d’autres sources. Au surplus, il risquerait de s’abstenir d’utiliser des renseignements obtenus licitement, par crainte de donner l’impression qu’ils proviennent du client. L’avocat serait ainsi empêché de bien représenter son nouveau client. Par surcroît, l’ancien client aurait le sentiment d’être désavantagé. Il ne pourrait s’empêcher de penser que les questions posées au cours du contre‑interrogatoire au sujet de sa vie privée, par exemple, ont leur origine dans la relation antérieure.
La règle de la démarcation très nette
[29] La règle de la démarcation très nette interdit la représentation simultanée de deux clients dont les intérêts sont directement opposés. Elle a été énoncée la première fois par la Cour suprême dans l’arrêt R c Neil, 2002 CSC 70, [2002] 3 RCS 631, au paragraphe 29 [Neil] :
Cette ligne de démarcation très nette est tracée par la règle générale interdisant à un avocat de représenter un client dont les intérêts sont directement opposés aux intérêts immédiats d’un autre client actuel — même si les deux mandats n’ont aucun rapport entre eux — à moins que les deux clients n’y aient consenti après avoir été pleinement informés (et de préférence après avoir obtenu des avis juridiques indépendants) et que l’avocat ou l’avocate estime raisonnablement pouvoir représenter chaque client sans nuire à l’autre. [Souligné dans l’original.]
[30] Dans l’arrêt McKercher, précité, aux paragraphes 31 à 37, la Cour suprême explique que la règle, si elle s’applique, interdit la représentation simultanée de clients, mais qu’il ne s’agit pas d’une règle d’application illimitée :
[31] Selon la règle de la démarcation très nette, un cabinet d’avocats ne peut occuper pour un client dont les intérêts s’opposent à ceux d’un autre client actuel, sauf si les deux clients y consentent. La règle s’applique peu importe que les dossiers des clients aient ou non un lien entre eux. Cette règle repose sur [traduction] « l’inévitable conflit d’intérêts inhérent » à certains cas de représentation simultanée : Bolkiah c. KPMG, [1999] 2 A.C. 222 (H.L.), p. 235, cité dans Neil, au par. 27. Elle traduit l’essentiel du devoir de loyauté qu’assume le fiduciaire : [traduction] « un fiduciaire ne peut agir en même temps à la fois pour et contre un même client, et son cabinet n’est pas en meilleure position » : Bolkiah, p. 234.
[32] Toutefois, les arrêts Neil et Strother indiquent clairement que cette règle n’a pas une portée illimitée. Elle s’applique lorsque les intérêts juridiques immédiats des clients s’opposent directement. Son application ne vise pas à sanctionner les abus tactiques. Et elle ne s’applique pas dans les cas où il est déraisonnable de s’attendre à ce que l’avocat ne représente pas simultanément des parties adverses dans des dossiers juridiques n’ayant aucun lien entre eux. […]
[33] Premièrement, la règle de la démarcation très nette s’applique uniquement lorsque les intérêts immédiats des clients s’opposent directement dans les dossiers où occupe l’avocat. […]
[…]
[35] Deuxièmement, la règle de la démarcation très nette ne s’applique que dans le cas de clients aux intérêts juridiques opposés. Elle s’applique principalement dans les instances civiles et criminelles. Les arrêts Neil et Strother font ressortir cette limite. Les intérêts en jeu dans Neil étaient de nature stratégique plutôt que juridique. Ils étaient d’ordre commercial dans Strother :
... [L]es principes applicables en matière de conflit d’intérêts n’empêchent généralement pas un cabinet d’avocats ou un avocat de représenter simultanément différents clients qui œuvrent dans le même secteur d’activités ou qui se font concurrence...
Les « intérêts » respectifs des clients qui requièrent la protection du devoir de loyauté concernent la pratique du droit et non la prospérité commerciale. En l’espèce, la présumée « opposition » entre des clients concurrents portait sur des questions commerciales. [par. 54‑55, le juge Binnie]
[36] Troisièmement, la règle de la démarcation très nette ne peut être invoquée avec succès par une partie qui cherche à en abuser. Dans certaines circonstances, une partie peut chercher à invoquer cette règle d’une manière qui tient à des considérations de « tactique plutôt que de principe » : Neil, par. 28. La possibilité d’abus tactiques est particulièrement élevée dans le cas de clients institutionnels qui font affaire avec de grands cabinets d’avocats nationaux. En effet, ces clients ont les moyens de retenir les services d’un nombre important de cabinets, et le recours, par un de ces clients, aux services d’un seul associé dans une ville canadienne peut empêcher tous les autres avocats du cabinet au Canada d’agir contre lui. Comme l’a fait remarquer le juge Binnie,
[e]n cette ère de cabinets d’envergure nationale et de roulement élevé des avocats, surtout aux niveaux inférieurs, il se peut que l’imposition d’exigences exagérées et inutiles quant à la loyauté envers le client, réparties entre un grand nombre de cabinets et d’avocats qui ne connaissent, en fait, aucunement le client ni ses affaires particulières, privilégie la forme au détriment du contenu et l’avantage tactique plutôt que la protection légitime. […]
[Neil, au par. 15]
Par conséquent, les clients qui créent volontairement des situations où la règle de la démarcation très nette entre en jeu pour priver des adversaires de leur choix d’un avocat renoncent au bénéfice de la règle. En fait, les clients institutionnels ne devraient pas répartir leurs mandats parmi une multitude de grands cabinets d’avocats pour tenter délibérément de susciter des conflits d’intérêts.
[37] Enfin, la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas lorsqu’il est déraisonnable pour un client de s’attendre à ce que son cabinet d’avocats n’agisse pas contre lui dans des dossiers sans lien avec le sien. Dans Neil, le juge Binnie a donné l’exemple des « plaideurs d’habitude » dont on peut déduire le consentement à la représentation simultanée de clients aux intérêts juridiques opposés :
Dans des cas exceptionnels, il est possible de déduire qu’il y a eu consentement du client. Ainsi, les gouvernements reconnaissent généralement que les avocats en cabinet privé qui les représentent au civil ou au criminel agiront contre eux dans le cadre d’affaires qui n’ont aucun rapport avec ces mandats; une position contraire adoptée dans un cas particulier pourra, selon les circonstances, être considérée comme liée à des considérations de tactique plutôt que de principe. Les banques à charte, tout comme les entités qu’on pourrait qualifier de plaideurs d’habitude, peuvent faire preuve d’une ouverture d’esprit semblable dans des affaires qui sont si peu reliées entre elles que le risque d’utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels est inexistant. Ces cas exceptionnels s’expliquent par la notion de consentement éclairé, exprès ou implicite. [par. 28]
Dans certains cas, il n’est tout simplement pas raisonnable pour un client de prétendre qu’il s’attendait à ce que son cabinet d’avocats lui doive une loyauté sans partage et s’abstienne d’agir contre lui dans des dossiers sans lien avec le sien. Comme l’a mentionné le juge Binnie dans Neil, les situations de ce genre forment l’exception plutôt que la règle. Il peut être utile de prendre en considération des facteurs comme la nature de la relation entre le cabinet d’avocats et son client, les modalités du mandat ainsi que les types de dossier en jeu pour décider s’il était raisonnable de s’attendre à ce que le cabinet d’avocats n’agisse pas contre le client dans des dossiers sans lien avec le sien. En dernière analyse, les tribunaux doivent examiner cette question au cas par cas et écarter l’application de la règle de la démarcation très nette lorsqu’il apparaît qu’un client ne peut s’attendre raisonnablement à ce qu’elle s’applique. [Italique et souligné dans l’original, caractère gras ajouté.]
[31] Autrement dit, la portée de la règle de la démarcation très nette peut être restreinte lorsque les circonstances l’exigent.
Lorsque la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas, le critère du risque sérieux s’applique
[32] En présence d’une situation qui échappe à la portée de la règle de la démarcation très nette pour l’une ou l’autre des raisons exposées ci‑dessus, par exemple si le client n’est pas un client actuel, ou si les intérêts juridiques immédiats des clients respectifs ne s’opposent pas directement, il faut se demander si la représentation simultanée de clients risque sérieusement de compromettre l’efficacité de la représentation du client par un avocat du cabinet. Dans l’arrêt McKercher, au paragraphe 38, la Cour suprême décrivait l’analyse comme suit :
[…] La détermination de l’existence d’un conflit d’intérêts s’attache alors davantage au contexte et consiste à décider si la situation est [traduction] « susceptible d’exercer des pressions contradictoires sur le jugement » compte tenu de « la présence de facteurs qui peuvent raisonnablement être perçus comme influençant le jugement » : Waters, Gillen et Smith [Waters’ Law of Trusts in Canada, 4e édition (Toronto : Carswell, 2012)], à la page 968. De plus, il incombe au client d’établir, selon la prépondérance des probabilités, l’existence d’un conflit d’intérêts — il n’y a une présomption de conflit d’intérêts que si la règle de la démarcation très nette s’applique.
Manière de déterminer la réparation appropriée
[33] Ainsi que la Cour suprême l’écrivait dans l’arrêt McKercher, au paragraphe 61, même si l’on conclut à l’existence d’un conflit d’intérêts, soit parce que des renseignements confidentiels sont utilisés à mauvais escient, soit parce que la situation relève de la règle de la démarcation très nette, la déclaration d’inhabilité à occuper du cabinet d’avocats n’est pas la seule réparation, et elle n’est pas automatique, mais elle peut s’imposer dans certains cas :
[61] Comme nous l’avons vu, les tribunaux, dans l’exercice de leur pouvoir de surveillance à l’égard de l’administration de la justice, ont compétence inhérente pour interdire à un cabinet d’avocats d’occuper dans un litige en instance. La déclaration d’inhabilité peut devenir nécessaire (1) pour éviter le risque d’utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels, (2) pour éviter le risque de représentation déficiente et (3) pour préserver la considération dont jouit l’administration de la justice.
[34] La Cour suprême faisait observer que l’abandon des mandats confiés par le client au cabinet d’avocats ne suffira pas toujours à apaiser toutes les craintes que la conduite d’un membre du cabinet d’avocats ait porté atteinte à la considération dont jouit l’administration de la justice (McKercher, aux paragraphes 64 et 65). Si la demande de déclaration d’inhabilité à occuper n’est motivée que par l’impératif de préserver la confiance du public dans l’administration de la justice, toutes les circonstances pertinentes doivent être prises en compte, y compris celles qui militent contre une déclaration d’inhabilité à occuper (McKercher, au paragraphe 65) :
64 Au moment de déterminer si la déclaration d’inhabilité s’impose pour cette raison, il faut tenir compte de toutes les circonstances pertinentes. D’une part, le fait pour un avocat d’occuper pour un client en violation de la règle de la démarcation très nette s’avère toujours une circonstance grave qui justifie à prime abord une déclaration d’inhabilité. La résiliation des mandats du client — du fait de l’avocat qui cesse d’occuper ou du client qui répudie son avocat en apprenant l’existence d’un manquement — ne suffit pas nécessairement pour apaiser toutes les craintes que la conduite de l’avocat ait porté atteinte à la considération dont jouit l’administration de la justice.
65 D’autre part, il faut reconnaître que dans les cas où l’on a mis fin à la relation avocat‑client et où il n’y pas de risque d’utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels, il n’y a généralement plus lieu de craindre que le plaignant subisse un préjudice. Compte tenu de ce fait, les tribunaux saisis d’une demande de déclaration d’inhabilité uniquement pour cette troisième raison doivent tenir compte de certains facteurs qui peuvent militer contre la déclaration d’inhabilité. Ces facteurs peuvent inclure (i) un comportement qui prive le plaignant de la possibilité de demander que l’avocat cesse d’occuper, par exemple s’il tarde à présenter la demande de déclaration d’inhabilité; (ii) une atteinte grave au droit du client éventuel de retenir les services de l’avocat de son choix, et la capacité de ce client de trouver un autre avocat; et (iii) le fait que le cabinet d’avocats a accepté en toute bonne foi le mandat à l’origine du conflit d’intérêts, en croyant raisonnablement que la représentation simultanée échappait à la portée de la règle de la démarcation très nette et des restrictions du barreau applicables.
Les thèses globales des parties
Les requérantes
[35] Selon les requérantes, B&P représentait la famille d’entreprises Bell et devait faire preuve de loyauté envers la famille tout entière. Elles font valoir que les critères énoncés dans l’arrêt McKercher étaient remplis et que B&P doit donc être déclaré inhabile à occuper pour MediaTube.
[36] Les requérantes affirment que BCE et la famille d’entreprises Bell étaient des clientes actuelles de B&P dans le projet [Expurgé], et d’anciennes clientes dans les autres mandats.
[37] Elles s’appuient d’une part sur le fait que BCE était dotée d’un unique service de contentieux, qui fournit des services à l’ensemble des entités Bell, et dont les avocats faisaient office d’avocats mandants pour B&P, et d’autre part sur les liens entre les diverses entités, liens attestés par des factures d’honoraires envoyées à BCE pour le travail effectué dans le cadre de mandats donnés par Bell ExpressVu. Les requérantes affirment aussi que Bell ExpressVu se présentait à B&P comme société apparentée.
[38] Les requérantes soutiennent également que les courriels envoyés par B&P confirment que le cabinet d’avocats voyait la famille d’entreprises Bell comme sa cliente.
[39] Ainsi elles concèdent que le mandat se rapportant au projet [Expurgé] venait de Bell ExpressVu, mais elles soulignent que les factures d’honoraires étaient envoyées à BCE. [Expurgé] permet également d’affirmer que BCE s’exprime au nom de toutes les entités, en tant que société mère de la famille d’entreprises Bell. Les requérantes font aussi état d’un courriel de Me Chan où la cliente est désignée sous l’appellation « Bell, BCE et les sociétés apparentées Bell ».
[40] Les requérantes affirment que, dans le cadre du mandat de 2003 concernant le brevet [Expurgé], Me Bereskin avait donné des conseils stratégiques à Bell Canada et s’était familiarisé avec la tolérance de Bell au risque dans le cadre de brevets [Expurgé].
[41] Elles affirment aussi que Bell Canada a confié à B&P en 2012 un mandat général de représentation, bien qu’aucun travail n’ait été accompli au titre de ce mandat.
[42] Selon les requérantes, des renseignements confidentiels ont été communiqués à la fois dans le projet [Expurgé] et dans le cadre du mandat concernant le brevet [Expurgé]. S’agissant du projet [Expurgé], elles concèdent que le travail concernant la marque de commerce a été accompli pour Bell Media, mais les avis et les rapports ont été envoyés à BCE. Elles concèdent aussi que le mandat concernant le brevet [Expurgé] se rapportait à une autre technologie et qu’aucun renseignement de nature technique n’a été communiqué. Toutefois, elles répètent que des renseignements ont été communiqués à propos de leur tolérance au risque. En outre, ces renseignements confidentiels ont été utilisés à mauvais escient.
[43] Qui plus est, même si la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas, les requérantes affirment qu’une représentation simultanée entraînerait un risque sérieux de représentation déficiente et exercerait des pressions contradictoires sur le jugement. Selon les requérantes, la chaîne de courriels de B&P concernant son abandon des mandats confirme l’idée que B&P pressentait l’existence d’un conflit.
[44] Les requérantes affirment aussi que B&P n’a pas accepté de bonne foi le mandat de MediaTube. B&P considérait Bell comme une cliente actuelle, mais il a donné priorité à ses motivations financières et, s’il s’est débarrassé de Bell, c’était pour pouvoir se consacrer à un mandat plus lucratif.
L’intimé
[45] Selon B&P, Bell Aliant n’a jamais été sa cliente, et Bell Canada n’était pas sa cliente à l’époque du mandat de MediaTube. D’ailleurs, la notion selon laquelle toutes les sociétés apparentées constituent une seule famille et une seule cliente est fictive puisque chacune possède par elle‑même une personnalité juridique distincte.
[46] B&P répond aux arguments des requérantes en faisant observer que, bien que des factures d’honoraires aient pu être envoyées à une adresse partagée par BCE, ces factures indiquaient clairement qu’elles se rapportaient à des consultations données à Bell Media. Le courriel de Me Chan où il était fait mention de BCE, de Bell et des sociétés apparentées Bell se rapportait à une recherche visant à déceler un conflit, une telle recherche devant être élargie, et ne permet pas de dire qui était le client. [Expurgé].
[47] B&P affirme s’être efforcé de préserver une relation professionnelle avec ses clientes. Ainsi, il s’é