Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. v. Apotex Inc.

Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. v. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2001-10-18
Référence neutre
2001 CFPI 1129
Numéro de dossier
T-1266-99
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20011018
Dossier : T-1266-99
Référence neutre : 2001 CFPI 1129
ENTRE :
NOVARTIS AG
et NOVARTIS PHARMACEUTICALS CANADA INC.
demanderesses
- et -
APOTEX INC.
ET LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LE JUGE BLAIS
[1] Il s'agit d'une demande présentée par les demanderesses, Novartis AG et Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. (collectivement Novartis), en vue d'obtenir une ordonnance en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement), interdisant au ministre de la Santé (le ministre de la Santé) de délivrer un avis de conformité en vertu de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, à la défenderesse Apotex Inc. (Apotex) pour la version d'Apotex du médicament cyclosporine jusqu'à l'expiration des lettres patentes canadiennes 1332150.
[2] Dans son exposé des moyens, Novartis a indiqué qu'elle sollicite une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex en relation avec la présentation abrégée de drogue nouvelle d'Apotex pour sa version générique du médicament de Novartis, la cyclosporine Neoral®.
LE CONTEXTE
Les faits
L'avis d'allégation d'Apotex
[3] Novartis est propriétaire des lettres patentes canadiennes 1332150 (le brevet 150).
[4] En vertu de l'article 4 du Règlement, Novartis a inclus le brevet dans la liste de brevets déposée auprès du ministre de la Santé à l'égard des avis de conformité qui lui ont été délivrés pour les capsules orales de 25 mg, 50 mg et 100 mg et la préparation buvable de 100 mg/ml de son médicament cyclosporine.
[5] Par lettre datée du 28 mai 1999, Apotex a fourni un avis d'allégation à Novartis. Dans son avis d'allégation, Apotex allègue que les revendications 1, 6 à 12, 15 à 17 et 27 du brevet 150 sont invalides. Elle allègue que les revendications attaquées du brevet 150 sont invalides pour trois motifs, à savoir l'antériorité, l'évidence et la portée excessive.
[6] Le reste des revendications ont été traitées dans un autre avis d'allégation, daté du 10 juin 1999, donnant lieu à la procédure dans le dossier n ° T-1337-99. Il y est allégué que les autres revendications du brevet 150 ne sont pas contrefaites. Avec l'accord des parties, cette procédure a été suspendue par ordonnance de la Cour, son issue devant être déterminée par celle de la présente procédure.
[7] En l'espèce, la procédure a trait au septième avis d'allégation que Novartis a reçu d'Apotex, relativement aux allégations d'Apotex au sujet des avis de conformité relatifs à la cyclosporine. C'est la troisième fois qu'Apotex allègue que le brevet 150 est invalide, en s'appuyant sur le même document pour établir l'antériorité, à savoir le brevet canadien 1339667 (le brevet 667).
[8] Apotex a allégué l'invalidité du brevet 150 pour la première fois dans un avis d'allégation daté du 10 mars 1995, dans lequel l'antériorité du brevet 667 était le seul motif d'invalidité.
[9] Apotex a allégué l'invalidité du brevet 150 une deuxième fois dans un avis d'allégation daté du 22 février 1996, dans lequel Apotex soulevait l'antériorité, l'évidence et la portée excessive, en se fondant sur le brevet 667.
[10] Après que Novartis a commencé la procédure en vertu du Règlement, Apotex a retiré ces deux avis d'allégation antérieurs. Dans ces deux procédures, on avait progressé bien au-delà du stade de l'introduction de l'instance et les experts d'Apotex avaient été contre-interrogés au sujet de leurs opinions à l'égard de la validité du brevet 150. Par la suite, la Cour a rejeté à deux reprises ces procédures similaires, une fois avant l'audience sur le fond et l'autre fois, au motif du caractère théorique.
[11] La raison indiquée pour le retrait des avis d'allégation était qu'Apotex avait abandonné les formulations sur lesquelles elle s'appuyait.
La cyclosporine
[12] Le médicament cyclosporine a une action pharmacologique, et en particulier une action immunosuppressive, anti-inflammatoire et/ou antiparasitaire. La cyclosporine présente un intérêt clinique particulier comme agent immunosuppresseur dans le traitement de patients qui ont subi une transplantation d'organe pour aider à prévenir le rejet du greffon. On se sert également de la cyclosporine dans le traitement de diverses maladies auto-immunes.
[13] La cyclosporine est une grosse molécule, qui présente des caractéristiques hydrophobes. Elle est donc difficile à absorber, elle tend à être instable lorsqu'elle est stockée et elle se prête mal à la formulation en raison de son insolubilité inhérente. En raison de ces problèmes, il est difficile de formuler la cyclosporine dans des formes posologiques pratiques. Les premières utilisations cliniques de la cyclosporine ont pris la forme de formulations obtenues en solubilisant la cyclosporine dans l'huile d'olive. Cependant, cette méthode a été jugée inacceptable pour les utilisations à long terme en raison des quantités excessives d'huile d'olive que devaient consommer les patients. Il y avait donc un besoin de plus en plus grand de concevoir une forme posologique meilleure.
Le brevet 667 et le brevet 307
[14] En 1979, Sandoz (dénomination antérieure de Novartis) a déposé le brevet 667 à l'égard des formulations de cyclosporine. Le brevet américain correspondant au brevet 667 porte le n ° 4388307 (le brevet 307).
[15] Ces brevets représentaient une première amélioration dans la formulation de la cyclosporine par rapport à l'utilisation initiale de l'huile d'olive.
[16] Le brevet 667 divulgue qu'on peut obtenir des formulations améliorées de la cyclosporine en utilisant certains ingrédients, notamment des produits particuliers de trans-estérification. Il est indiqué que certaines des formulations du brevet 667 et 307 qui utilisent ces ingrédients prennent la forme d'émulsions. En particulier, aux pages 7 et 8 du brevet 667, le terme « émulsion » figure dans un exemple de solution buvable de cyclosporine. Le brevet correspondant 307 contient cette mention, ainsi que quelques mentions additionnelles.
[17] En outre, dans la colonne 6 du brevet 307, il est indiqué que certaines de ces formulations d'émulsion peuvent être des systèmes auto-émulsionnants. Le terme « auto-émulsionnant » tel qu'il est employé dans ce brevet signifie simplement que lorsque la formulation est ajoutée à l'eau, par ex. lors de l'ingestion dans l'estomac, une émulsion se forme sans aucune énergie supplémentaire ou avec une énergie supplémentaire très limitée nécessaire pour créer l'émulsion.
[18] La composition divulguée et revendiquée dans les brevets 667 et 307 est un préconcentré renfermant de la cyclosporine et de l'éthanol (constituant c) de la revendication 1 du brevet 307), qui est le constituant de la phase hydrophile, une huile végétale (constituant b) de la revendication 1 du brevet 307), qui est le constituant de la phase lipophile, et un produit de trans-estérification d'un triglycéride d'huile végétale et d'un polyalkylènepolyol (constituant a) de la revendication 1 du brevet 307), qui est un tensioactif.
[19] Finalement, les brevets 667 et 307 divulguent et revendiquent une composition de cyclosporine dans un système de constituants à trois phases, avec un constituant pour la phase hydrophile, un constituant pour la phase lipophile et un tensioactif.
Sandimmune®
[20] Les formulations de cyclosporine commercialisées sous la marque de commerce Sandimmune® conformément au brevet 667 constituaient la première formulation commerciale de la cyclosporine.
[21] Ce produit consistait en une solution orale sous la forme d'un préconcentré d'émulsion ordinaire ou classique. Ce produit est devenu disponible dans le commerce au Canada en 1984. Lorsqu'il est ajouté à des boissons ordinaires comme l'eau, le lait ou le jus d'orange, le Sandimmune® forme une émulsion. Ces émulsions ont l'apparence de liquides laiteux, ce qui indique qu'il s'est formé des gouttelettes de grosse taille.
[22] Bien que le Sandimmune® ait représenté une amélioration importante dans la formulation de la cyclosporine, il présentait des caractéristiques loin d'être optimales, comme une biodisponibilité faible (l'absorption de la cyclosporine dans la circulation sanguine). En outre, la variabilité de la biodisponibilité entre patients et chez un même patient était très grande.
[23] Il est devenu manifeste qu'il fallait des améliorations dans la formulation du Sandimmune®. L'un des problèmes qu'entraînait la faible biodisponibilité de la formulation du Sandimmune® était qu'il fallait une surveillance attentive du patient. Selon l'opinion générale, à moins qu'on arrive à améliorer la biodisponibilité, il pouvait être nécessaire de passer à un autre immunosuppresseur, du fait que les niveaux de cyclosporine nécessaires pour obtenir l'efficacité thérapeutique étaient potentiellement toxiques.
Le brevet 150
[24] Le brevet 150 fournit une solution aux problèmes indiqués ci-dessus sous la forme d'une formulation améliorée par rapport au Sandimmune®.
[25] La revendication 1 du brevet 150 est ainsi conçue :
1. [TRADUCTION] Une composition pharmaceutique sous la forme d'un préconcentré de microémulsion d'huile dans l'eau et comprenant de la cyclosporine dissoute dans 1) un constituant de la phase hydrophile; 2) un constituant de la phase lipophile; et 3) un tensioactif.
[26] La revendication 27 prévoit :
27. [TRADUCTION] Une composition pharmaceutique sous forme d'une microémulsion et comprenant une composition conforme à l'une des revendications 1 à 26 et de l'eau.
[27] Dans la discussion de l'état de la technique, le brevet 150 mentionne les formulations faites conformément au brevet 307 (comme le Sandimmune®). Bien que cette information ait été une amélioration, il était également reconnu que le niveau de biodisponibilité (la quantité de médicament qui est absorbée dans la circulation sanguine) de la formulation commerciale antérieure était très faible, environ 30 %.
[28] Point plus important, ces formulations antérieures présentaient des fourchettes étendues de biodisponibilité tant entre les patients que chez un même patient (variabilité).
[29] À la page 8 du brevet 150, on indique que la formulation porte sur un préconcentré de microémulsion d'huile dans l'eau et sur une formulation de microémulsion d'huile dans l'eau, qui renferment une concentration assez élevée de cyclosporine pour en permettre l'administration sans difficulté par voie orale et pour obtenir des caractéristiques de biodisponibilité améliorées au niveau de l'efficacité. Plus important encore, on spécifie que ces compositions :
[TRADUCTION] [...] permettent de doser efficacement la cyclosporine en améliorant simultanément les niveaux de résorption/biodisponibilité, et d'obtenir une variabilité moindre de ces niveaux aussi bien chez le même patient traité à la cyclosporine que d'un individu traité à l'autre.
[30] Pour obtenir cette amélioration, on employait un préconcentré de microémulsion d'huile dans l'eau, plutôt que la formulation d'émulsion antérieure du Sandimmune®.
[31] Donc, le brevet 150 reconnaissait que les formulations de cyclosporine sous forme de microémulsion d'huile dans l'eau fournissaient non seulement une absorption meilleure et plus complète de la cyclosporine dans la circulation sanguine, mais aussi une variabilité moindre dans les concentrations sanguines entre patients et chez un même patient.
[32] En outre, le brevet 150 enseigne comment faire ces préconcentrés de microémulsion d'huile dans l'eau et ces microémulsions avec la cyclosporine. En particulier, le brevet enseigne que l'on peut former des préconcentrés de microémulsion d'huile dans l'eau en employant des constituants de la phase hydrophile, des constituants de la phase lipophile et des tensioactifs dans des proportions appropriées.
[33] Le brevet 150 enseigne également que les mêmes constituants dans les mauvaises proportions ne produiront pas une microémulsion d'huile dans l'eau. Donc, même si l'on a un constituant hydrophile, un constituant lipophile et un tensioactif qui pourraient produire une microémulsion d'huile dans l'eau, on n'obtiendra pas nécessairement une microémulsion à moins que les proportions relatives soient dans la bonne fourchette. Le brevet enseigne comment déterminer la bonne fourchette. Point plus important, le brevet constitue le premier enseignement indiquant que les microémulsions d'huile dans l'eau et leurs préconcentrés peuvent se réaliser avec la cyclosporine. Il constitue aussi le premier enseignement des avantages de la formulation sous forme de microémulsion d'huile dans l'eau non seulement pour obtenir une biodisponibilité améliorée, mais aussi pour abaisser la variabilité entre les patients et chez un même patient pour les formulations de cyclosporine.
Neoral
[34] Novartis a appliqué les enseignements du brevet 150 dans son produit commercial actuel, Neoral®. Les microémulsions de cyclosporine et les préconcentrés de microémulsion tels qu'on les trouve dans le Neoral® apportaient une réponse aux déficiences du Sandimmune®. Cette nouvelle formulation forme une microémulsion d'huile dans l'eau lorsqu'elle est administrée, p. ex. lorsqu'elle est ajoutée à l'eau ou à un autre milieu aqueux, notamment le jus, le lait ou le contenu de l'estomac. En 1995, Novartis a introduit cette nouvelle formulation consistant en un préconcentré de microémulsion d'huile dans l'eau de cyclosporine sous forme de capsules et de solution orale de Neoral®.
[35] Les études établissent que la cyclosporine dans la formulation du Neoral® est, par rapport à la formulation du Sandimmune®, absorbée plus rapidement, en concentrations plus élevées et avec une variabilité moindre d'absorption entre les patients et chez un même patient. Autrement dit, il y a moins de variabilité dans le degré d'absorption chez un même patient, ainsi que moins de variabilité dans le degré d'absorption entre différents patients avec le Neoral® qu'avec le Sandimmune®.
[36] À la différence des solutions laiteuses obtenues lors de la dilution de la formulation du Sandimmune®, les solutions obtenues lors de la dilution du Neoral® sont claires et opalescentes. La raison en est que le Neoral® est un préconcentré de microémulsion d'huile dans l'eau par opposition à un préconcentré d'émulsion d'huile dans l'eau.
[37] Au cours de 1995 et de 1996, les médicaments de cyclosporine Sandimmune® et Neoral® se trouvaient sur le marché au Canada. L'une des raisons pour lesquelles Novartis a maintenu le Sandimmune® sur le marché après l'introduction en 1995 du Neoral® était le peu d'empressement des médecins à faire changer à leurs patients un médicament qui fonctionne bien. Toutefois, en raison de sa supériorité, c'est maintenant le Neoral® qui est prescrit à presque tous les patients.
[38] Les avantages de la formulation du Neoral® étaient si grands que les ventes de Neoral® ont vite dépassé celles du Sandimmune®. En 1996, par suite du remplacement presque complet du Sandimmune® par le Neoral®, Novartis a cessé de commercialiser de façon active le Sandimmune®. Le Sandimmune® reste disponible dans le cadre du Programme d'accès spécial pour un certain nombre de patients qui n'ont pu passer au Neoral®, mais c'est le Neoral® qui est prescrit à presque tous les patients traités à la cyclosporine. Aujourd'hui, le Neoral® est le seul produit de cyclosporine qui figure dans le Compendium des produits et spécialités pharmaceutiques (CPS).
L'émulsion et la microémulsion
[39] La principale divergence entre Apotex et Novartis porte sur la définition correcte de la microémulsion.
[40] Le brevet 150 prévoit des formulations pharmaceutiques améliorées du médicament cyclosporine. La clé de ces nouvelles formulations est qu'elles empruntent la forme de préconcentrés de microémulsions d'huile dans l'eau. Ces formulations ne donnent de microémulsions d'huile dans l'eau que par l'addition d'eau. Elles permettent une amélioration de la biodisponibilité de la cyclosporine et une réduction de la variabilité entre les patients et chez un même patient.
[41] L'émulsion est un mélange de deux substances ou de deux phases, l'une des deux phases étant « en suspension » dans l'autre phase. Les microémulsions sont semblables aux émulsions et partagent avec elles un certain nombre de caractéristiques. Les unes et les autres sont des mélanges formés de phases immiscibles, à savoir une phase continue et de petites gouttelettes en suspension dans la phase continue. Les gouttelettes sont également appelées la phase discontinue. Les émulsions et les microémulsions sont généralement de deux types : huile dans l'eau et eau dans l'huile.
[42] L'emploi des termes « huile » et « eau » n'implique pas que les émulsions ou les microémulsions soient limitées à l'huile et à l'eau. On emploie aussi d'autres termes pour décrire la phase « huile » , par exemple « lipophile » , c.-à-d. qui aime le gras ou « hydrophobe » , c.-à-d. qui a une aversion pour l'eau. On emploie également un autre terme pour décrire la phase « aqueuse » , hydrophile, c.-à-d. qui aime l'eau.
[43] Dans une émulsion d'huile dans l'eau, des gouttelettes d'huile ou de la phase lipophile sont en suspension dans la phase continue eau ou aqueuse. La vinaigrette est un exemple d'émulsion d'huile dans l'eau. Si on n'agite pas le mélange, l'huile et le vinaigre forment deux couches. Lorsqu'on agite le mélange, les deux phases se mêlent et la vinaigrette devient laiteuse. L'apparence laiteuse provient de la formation d'une émulsion d'huile dans l'eau, c'est-à-dire de grosses gouttelettes d'huile en suspension dans le vinaigre. Une telle émulsion, toutefois, n'est pas stable, puisque les deux couches initiales se reforment rapidement.
[44] Habituellement, les émulsions ordinaires exigent un apport d'énergie, comme l'agitation, pour se former, mais avec l'addition de tensioactifs, elles peuvent devenir auto-émulsionnantes, comme c'est le cas du Sandimmune® de Novartis. Les émulsions semblent opaques en raison de la taille relativement grosse des gouttelettes. La taille des gouttelettes d'une émulsion est ordinairement de l'ordre de 4 000 Å ou plus, mais peut atteindre 10 000 Å ou plus encore. Lorsque l'émulsion d'huile dans l'eau se forme, la composante lipophile est distribuée dans toute la phase aqueuse continue.
[45] Les émulsions (et les préconcentrés d'émulsion) sont employées par les fabricants depuis plusieurs décennies comme forme posologique convenant aux médicaments liposolubles (comme la cyclosporine). Le préconcentré d'émulsion liquide est placé dans une capsule gélatineuse molle que doit ingérer le patient. Une fois dans le tractus intestinal, la capsule se dissout, libérant le préconcentré liquide, qui forme alors une émulsion avec le liquide contenu dans le tractus intestinal.
[46] Les formulateurs savent depuis longtemps que la libération du médicament par le système d'émulsion est fonction de la composition du préconcentré, puisque le médicament doit se séparer de l'huile pour aller vers l'eau, ainsi que de la taille des gouttelettes d'huile, puisque c'est ce qui détermine l'efficacité avec laquelle le médicament se sépare. Les fabricants savent depuis longtemps que plus la taille des gouttelettes est petite, plus l'aire surfacique de contact entre l'huile et l'eau est grande et meilleures sont les concentrations sanguines de médicament qui en résultent.
[47] À cette fin, le formulateur compétent élabore un produit tel qu'une fois ajouté à l'eau, il donne la plus petite taille possible pour les gouttelettes d'huile contenant le médicament, en sachant que cela optimisera le mouvement du médicament dans le tissu gastro-intestinal et par la suite dans la circulation sanguine. Du fait de la connaissance de la technique, les formulateurs savent bien comment s'y prendre pour obtenir des tailles très petites de gouttelettes d'émulsion. On peut y arriver avec un petit nombre d'expériences courantes sur un banc de laboratoire.
[48] Les microémulsions sont identifiées par la petite taille des gouttelettes, qui est inférieure à 2 000 Å et, ordinairement, de 100 Å à 1 000 Å. Elles comportent d'autres caractéristiques propres. Par exemple, elles sont stables sur le plan thermodynamique. Elles sont monophasiques. Elles se forment sans apport appréciable d'énergie. Elles sont fondamentalement non opaques, c'est-à-dire translucides ou opalescentes en raison de la petite taille des particules.
[49] Les émulsions ne sont pas très stables et tendent à se séparer facilement en une phase huileuse et une phase aqueuse. Au contraire, les microémulsions sont stables sur le plan thermodynamique et les constituants restent donc sous forme de microémulsion sur de longues périodes.
[50] Les microémulsions se distinguent des émulsions ordinaires, qui ne sont pas stables sur le plan thermodynamique, qui ont une couleur laiteuse et qui ont des gouttelettes d'une taille supérieure à 2 000 Å.
[51] L'une des différences les plus remarquables consiste en ce que les émulsions ordinaires ont une apparence opaque ou laiteuse, alors que les microémulsions sont transparentes ou opalescentes. Cette différence d'apparence reflète également des différences importantes dans leurs propriétés fonctionnelles ou physiques.
[52] Apotex explique que l'emploi du terme « émulsion » pour décrire un système n'implique pas nécessairement que le système n'est pas une microémulsion ou ne peut en former une à des conditions choisies. Une microémulsion est simplement une émulsion dans laquelle la taille des gouttelettes est très petite. L'une des manifestations physiques de la petite taille des gouttelettes est que, à mesure que la taille des gouttelettes diminue, l'émulsion perd son apparence opaque et peut devenir transparente ou opalescente.
[53] Quant à Novartis, elle a indiqué que l'on peut considérer les microémulsions soit comme distinctes des émulsions, soit comme un sous-ensemble d'émulsions selon la définition que l'on utilise. Ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, les émulsions et les microémulsions partagent quelques caractéristiques communes; cependant, les microémulsions comportent certaines propriétés uniques que ne possèdent pas les émulsions ordinaires ou classiques. S'il peut y avoir un certain désaccord sur le point de savoir si les microémulsions sont un sous-ensemble des émulsions ou si elles sont une forme distincte, on convient que l'emploi du terme « émulsion » n'inclut pas nécessairement une microémulsion.
[54] En fait, les différences considérables entre les émulsions et les microémulsions ont été reconnues par les scientifiques qui travaillent dans ce domaine. Ils ont clairement reconnu que les émulsions et les microémulsions sont des entités distinctes. Le terme « microémulsion » est apparu dans les années 40 à 50. Depuis cette date, de nombreuses publications scientifiques ont traité des microémulsions et ont considéré leurs propriétés thermodynamiques et leur stabilité comme une catégorie unique.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[55] 1. L'envoi de l'avis d'allégation d'Apotex est-il abusif compte tenu des ordonnances des juges Rothstein et Reed rejetant la même allégation d'invalidité au motif du caractère théorique?
2. La Cour devrait-elle prendre en compte les nouvelles antériorités introduites par Apotex par l'entremise de l'affidavit de M. Langer, compte tenu de l'arrêt récent de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire AB Hassle?
3. Décision sur l'objection : irrecevabilité fondée sur le dossier de la demande de brevet.
4. L'allégation d'invalidité formulée dans la lettre d'Apotex du 28 mai 1999 est-elle justifiée? En particulier, les revendications 1, 6 à 12, 15 à 17 et 27 du brevet 150 sont-elles valides?
a) La divulgation du brevet 667 ou du brevet 307 constitue-t-elle des antériorités par rapport aux revendications 1, 6 à 12, 15 à 17 et 27 du brevet 150?
b) Les revendications 1, 6 à 12, 15 à 17 et 27 sont-elles invalides au motif de l'évidence?
c) Les revendications 1, 6 à 12, 15 à 17 et 27 ont-elles une portée trop large?
ANALYSE
1. L'envoi de l'avis d'allégation d'Apotex est-il abusif compte tenu des ordonnances des juges Rothstein et Reed rejetant la même allégation d'invalidité au motif du caractère théorique?
[56] Novartis prétend que le présent avis d'allégation ne fait que reprendre les avis des dossiers T-860-95 et T-35-96. Apotex a eu la possibilité d'obtenir une audience au fond dans ces deux procédures, mais a choisi de retirer les allégations.
[57] Si un fabricant de produits génériques peut envoyer plus d'un avis d'allégation, la Cour d'appel a imposé une restriction importante à l'exercice de ce droit : chaque allégation successive doit être différente et il ne faut pas que son introduction devant la Cour puisse être considérée comme un abus de procédure.
[58] Novartis estime que l'envoi de cet avis d'allégation, qui est le même que les deux allégations antérieures d'invalidité, équivaut à un abus. Les décisions antérieures, statuant que l'allégation d'invalidité d'Apotex a un caractère théorique et le retrait des allégations, sont des décisions définitives. Par conséquent, la Cour ne peut connaître des mêmes questions.
[59] Apotex soutient que, d'après la jurisprudence, il incombe à Novartis d'établir, au moyen de témoignages sous serment, que la signification de l'avis d'allégation d'Apotex est abusive.
[60] Dans une tentative de se conformer à cette norme, Novartis fait valoir deux arguments, dont aucun n'est appuyé par la preuve. En particulier, Novartis affirme qu'elle a fait certaines déclarations à Apotex et à la Cour au moment où les avis d'allégation antérieurs d'Apotex ont été retirés. En outre, Novartis soutient que la justification donnée par Apotex pour le retrait de ses avis d'allégation antérieurs est fausse.
[61] Apotex prétend que, sur le fondement de la preuve présentée à la Cour, il est manifeste qu'elle a retiré les avis d'allégation en raison de problèmes qui n'ont rien à voir avec la présente procédure, à savoir la conformité avec le Règlement sur les aliments et drogues.
[62] Dans la décision Lifeview Emergency Services Ltd. c. Alberta Ambulance Operators' Association et al. (1995), 64 C.P.R. (3d) 157 (C.F. 1re inst.), le juge Rothstein a déclaré :
En ce qui a trait à la question de la chose jugée à l'égard du rejet de l'action pour défaut de poursuite, l'état du droit en Alberta a récemment été examiné à fond par le protonotaire Funduk dans une décision rendue le 27 juillet 1995 dans l'affaire Sinclair Timber Industries Ltd. v. The Metis Association Regional Council et al., numéro du greffe 9303 13799.__Même si le protonotaire Funduk ne traitait pas d'une ordonnance de rejet sous le régime de la Règle 244.1(1), je ne vois pas pourquoi les principes applicables aux ordonnances de rejet pour défaut de poursuite seraient différents selon que certaines sont rendues de façon discrétionnaire et d'autres sans aucun pouvoir discrétionnaire.
Le protonotaire Funduk a conclu qu'une deuxième action ne constitue pas un abus de procédure si une poursuite antérieure pour la même cause d'action est rejetée pour défaut de poursuite et que le principe de la chose jugée ne s'applique pas. [...]
Bon nombre de décisions portent que l'on ne peut invoquer le principe de la chose jugée lorsqu'il n'y a pas eu de jugement sur le fond dans la première action. Voir par exemple la décision Merritt v. Brisson and Dodge (1979), 10 B.C.L.R. 139 (le juge Macfarlane, C.S. C.-B.). Le principe de la chose jugée ne s'applique pas dans la présente espèce.
Quant à la question de savoir si la présente action constitue un moyen pour contourner la Règle 244.1(1), je note que cette règle ne mentionne ni n'implique aucunement qu'une deuxième action ne peut être engagée si une action antérieure est rejetée sous son régime. Les motifs du protonotaire Funduk dans la décision Sinclair que je viens de mentionner sont aussi pertinents. Puisqu'une deuxième action peut être intentée devant la Cour du banc de la Reine de l'Alberta après le rejet d'une première action pour défaut de poursuite, je ne vois pas pourquoi, si la Cour fédérale est aussi compétente, il serait impossible d'intenter une deuxième action devant cette Cour. Encore une fois, même s'il examinait un rejet pour défaut de poursuite qui avait été prononcé dans une ordonnance discrétionnaire et non dans une ordonnance rendue sous le régime de la Règle 244.1(1), je ne vois pas pourquoi sa conclusion sur ce point ne pourrait être également applicable à l'égard d'un rejet sous le régime de la Règle 244.1(1).
[63] Dans l'arrêt Apotex Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1997), 76 C.P.R. (3d) 1 (C.A.F.), la Cour d'appel fédérale a donné les explications suivantes :
Le 29 avril 1993, l'intimée (Apotex), un fabricant canadien de produits génériques, a soumis au ministre une demande en vue d'obtenir un avis de conformité pour sa propre marque de compositions de nizatidine. Comme Eli Lilly avait dressé, conformément au Règlement, une « liste de brevets » sur laquelle figurait ses deux brevets relatifs à la nizatidine, Apotex a joint à sa demande et a signifié à Eli Lilly un avis d'allégation portant qu'aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament visé par les brevets d'Eli Lilly ne seraient contrefaites par la préparation et la vente de capsules de nizatidine fabriquées par Apotex, étant donné que celles-ci seraient fabriquées à partie de nizatidine en vrac fournie par Novopharm Ltd. (Novopharm), qui est titulaire d'une licence obligatoire d'Eli Lilly en vertu d'un contrat conclu entre ces deux fabricants de médicaments génériques.
Le 14 juin 1993, Eli Lilly a présenté une demande d'interdiction en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement. Par ordonnance datée du 9 février 1995, le juge des requêtes de la Section de première instance, Mme le juge McGillis, a accueilli la demande de contrôle judiciaire [Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. (1995), 60 C.P.R. (3d) 206]. Elle a conclu que l'allégation d'Apotex n'était pas fondée, étant donné que le contrat conclu avec Novopharm constituait une sous-licence illicite et que, de toute façon, la transformation en capsules de la nizatidine en vrac visée par la licence porterait atteinte aux droits du breveté. Une ordonnance d'interdiction a par conséquent été prononcée comme l'exige le Règlement, laquelle ordonnance a par la suite été confirmée en appel par notre Cour, dont l'arrêt est maintenant en instance devant la Cour suprême [70 C.P.R. (3d) vi].
À la suite du prononcé de l'ordonnance du juge McGillis, Apotex a, tout en poursuivant son appel, présenté un second avis d'allégation dont elle a signifié une copie à Eli Lilly le 13 février 1995. Dans ce second avis, Apotex a déclaré que, pour fabriquer ses capsules de nizatidine, elle n'utiliserait que de la nizatidine fabriquée au moyen d'un procédé qui ne contreferait pas les procédés revendiqués dans les brevets d'Eli Lilly. Eli Lilly n'a pas répondu. En mai 1995, comme Eli Lilly n'avait pas, dans le délai de 45 jours qui lui était imparti, demandé une ordonnance d'interdiction en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement, Apotex a demandé au ministre de lui confirmer qu'il examinerait sa demande d'avis de conformité portant sur sa propre marque de nizatidine. Ne recevant aucune réponse du ministre, Apotex a demandé à la Section de première instance de notre Cour de rendre un jugement déclaratoire et de prononcer une ordonnance de la nature d'un bref de mandamus pour forcer le ministre à examiner la présentation de drogue nouvelle d'Apotex sans tenir compte du Règlement et de l'ordonnance d'interdiction de Mme le juge McGillis.
Le juge de la Section de première instance qui était saisi de cette demande l'a accueillie. Suivant, à cet égard, ce qu'il estimait être la jurisprudence de la_Cour, le juge a statué qu'Apotex ne commettait pas d'abus de procédure en déposant un second avis d'allégation, à condition que ce second avis repose sur des motifs différents du premier, ce qui était le cas, étant donné que le premier avis était fondé sur l'existence d'une licence, tandis que le second reposait sur un procédé non contrefait. Le juge de la Section de première instance a jugé mal fondé le moyen d'Eli Lilly suivant lequel le principe de l'autorité de la chose jugée s'appliquait. À son avis, le rôle de la Cour dans une instance en interdiction consiste à déterminer si un avis d'allégation déterminé est fondé, étant donné que la teneur de la PDN sous-jacente n'est pas directement portée à la connaissance de la Cour. Il lui semblerait extraordinaire de considérer que l'ordonnance du juge McGillis tranche un autre différend que celui qui était soumis à cette dernière à l'audience. Elle ne pouvait de toute évidence pas se prononcer pour l'avenir sur des questions et des éléments de preuve qui ne lui étaient pas soumis. Il s'ensuivait que le champ d'application de l'ordonnance d'interdiction du juge McGillis devait se limiter aux allégations précises qui avaient été formulées au cours de l'instance en cause. La conclusion était inévitable : comme Eli Lilly n'avait pas déposé de demande d'ordonnance d'interdiction dans les 45 jours de la signification du second avis d'allégation, le ministre pouvait donner suite à la demande d'Apotex.
[64] Dans la décision Schering Canada Inc. et al. c. Nu-Pharm Inc. et al. (1994), 58 C.P.R. (3d) 14 (C.F. 1re inst.), le juge Rothstein a déclaré :
La réponse à la question de savoir si une seconde personne peut déposer un deuxième avis d'allégation dans des circonstances comme celles dont il s'agit en l'espèce repose sur l'équité. Il se peut que ni la première ni la seconde personne n'aient produit leurs éléments de preuve dans le délai imparti par les Règles. La Cour peut refuser à chacune de celles-ci de proroger le délai dans lequel elles doivent produire ces éléments de preuve. Il serait injuste de permettre à la seconde personne de contourner cette difficulté et d'avoir une nouvelle fois la possibilité de produire des éléments de preuve en signifiant un nouvel avis d'allégation alors qu'il est impossible à la première personne de le faire parce qu'elle ne peut pas déposer une nouvelle demande d'ordonnance de prohibition. Je ne pense pas que le gouverneur en conseil a adopté un règlement qui, en ce qui concerne la procédure, visait à accorder un traitement inégal à la première et à la seconde personne.
Il y a une autre raison pour laquelle je ne pense pas que le Règlement prévoit un second avis d'allégation dans des circonstances comme celles dont il est question en l'espèce. Schering a déposé relativement au second avis d'allégation une demande d'ordonnance de prohibition identique à celle qu'elle avait présentée relativement au premier avis d'allégation ainsi que les mêmes éléments de preuve. Une fois que la Cour se sera prononcée sur la première demande de prohibition, l'affaire aura été tranchée au fond. Même si Nu-Pharm n'a pas produit d'éléments de preuve, cela ne change rien au fait que la Cour aura rendu une décision sur le fond de l'affaire, en se fondant sur les éléments de preuve dont elle avait été saisie. Par suite de cette décision, la demande d'ordonnance de prohibition deviendra chose jugée. Il ne sera pas possible d'engager une deuxième procédure à ce stade parce qu'une décision finale aura déjà été rendue.
[...]
Pour ces motifs, je ne pense pas que le Règlement permette de déposer plusieurs avis d'allégation comportant les mêmes allégations afin de contourner les délais prescrits dans les Règles de la Cour ainsi que les ordonnances rendues par la Cour relativement à ceux-ci. Un nouvel avis d'allégation, dans de telles circonstances, ne remet pas en branle la procédure et ne donne pas une nouvelle occasion à la seconde personne de produire des éléments de preuve.
[65] Dans la décision Bayer AG c. Apotex Inc. (1998), 84 C.P.R. (3d) 23 (C.F. 1re inst.), le juge Gibson a décidé :
Comme l'indiquent les mesures de redressement sollicitées dans le dernier avis de requête introductif d'instance, il ne s'agit pas des premiers avis du genre concernant la ciprofloxacine que Bayer dépose contre le ministre et Apotex. En réalité, il s'agit des quatrième et cinquième avis, tous déposés en réponse à des avis d'allégation envoyés par Apotex. Les deux premières demandes ont été instruites conjointement par mon collègue le juge MacKay, qui a statué en faveur de Bayer. La troisième a été instruite par mon collègue le juge Lutfy, qui a statué en faveur d'Apotex. À l'instar des première et deuxième demandes, les présentes demandes, soit les quatrième et cinquième, ont été instruites conjointement. Le débat a été presque entièrement fondé sur les documents déposés à la Cour dans le dossier n ° T-591-96. Les présents motifs s'appliquent aux deux demandes. Des copies de ces motifs, accompagnés d'ordonnances distinctes, seront versées dans ces deux dossiers.
[...]
Au début des présents motifs, j'ai souligné que les avis d'allégation qui ont donné lieu aux présentes demandes sont les quatrième et cinquième que présente Apotex à l'égard de la ciprofloxacine. Bayer allègue que le cinquième avis d'allégation est essentiellement identique au quatrième et qu'il n'est pas distinct de celui-ci. Le cinquième avis d'allégation est censément donné en vertu de la même disposition de la Loi, soit le paragraphe 28(2). Il vise les mêmes parties, le même médicament et les mêmes brevets canadiens, et se fonde en partie sur le même brevet étranger, soit le brevet chilien. Il ne fait qu'ajouter le brevet espagnol et la demande de brevet allemand appartenant à la « famille I » susmentionnée. Bayer allègue que si Apotex avait fait preuve de diligence raisonnable, elle aurait pu inclure dans son quatrième avis d'allégation les renvois au brevet espagnol et à la demande de brevet allemand.
Dans Bayer Inc. et Bayer AG c. Le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social et Apotex Inc., le juge Lutfy a écrit :
La présentation de plus d'un avis d'allégation devant la Cour, à condition que ceux-ci soient distincts les uns des autres, ne peut être considérée comme un abus de procédure.
Au soutien de cette proposition, le juge Lutfy cite Apotex Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), où le juge Marceau a écrit :
Je souscris aux vues exprimées dans les nombreuses décisions que le juge des requêtes a citées et dans lesquelles la Section de première instance a affirmé qu'il est possible de soumettre des allégations successives et que chacune doit être traitée indépendamment, à condition qu'elle soit distincte des autres et que sa présentation devant la Cour ne puisse être considérée comme un abus de procédure.
[...]
Il s'agit donc non pas de savoir si de multiples avis d'allégation à l'égard du même médicament présentés par la même « deuxième personne » constituent un abus de procédure, mais plutôt si ces avis d'allégation sont distincts les uns des autres. S'ils ne le sont pas, il se peut qu'il y ait abus de procédure.
[...]
Dans Hoffman-Laroche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), le juge Stone, en résumant les « grands principes » établis dans les décisions antérieures portant sur des affaires de cette nature, a écrit [p. 211] :
7. Lorsque la deuxième personne omet de déposer un avis d'allégation ou qu'elle dépose un avis incomplet, elle doit en supporter « les conséquences lorsque, dans le cadre d'une demande de prohibition déposée devant la Cour, quelqu'un invoque les lacunes de ces allégations » .
8. Par l'alinéa 5(3)a) du Règlement, qui oblige la deuxième personne à fournir un énoncé détaillé, « il semble que le législateur ait voulu que le breveté soit parfaitement au courant des motifs sur lesquels le requérant se fonde pour prétendre que