Kruger incorporée c. Reine

Kruger incorporée c. Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2015-05-26
Référence neutre
2015 CCI 119
Numéro de dossier
2003-3262(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Gerald J. Rip
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2003-3262(IT)G
ENTRE :
KRUGER INCORPORÉE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Devant : L’honorable juge Gerald J. Rip
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Louis Tassé
Me Roger Taylor
Me Marie‑Claude Marcil
Avocate de l’intimée :
Me Josée Tremblay
MODIFICATION DES MOTIFS DU JUGEMENT
Conformément à l’article 172 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale), les présents motifs du jugement modifiés remplacent les motifs du jugement rendus le 26 mai 2015.
Attendu que les paragraphes [9] et [10] ont été inversés par inadvertance.
Les motifs du jugement rendus le 26 mai 2015 sont par conséquent modifiés afin que l’ancien paragraphe [10] soit maintenant le paragraphe [9], et que l’ancien paragraphe [9] soit maintenant le paragraphe [10], conformément aux motifs du jugement modifiés ci‑joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 10e jour de juin 2015.
« Gerald J. Rip »
Juge Rip
Traduction certifiée conforme
ce 16e jour de novembre 2015
Francois Brunet, réviseur
Référence : 2015 CCI 119
Date : 20150610
Dossier : 2003‑3262(IT)G
ENTRE :
KRUGER INCORPORÉE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
Le juge Rip
Résumé La principale question soulevée dans cet appel est de savoir si, dans le calcul de son revenu pour l’année, Kruger peut évaluer à la valeur du marché ses contrats d’option sur devises à la fin de son exercice. La thèse de la Couronne est que les contrats d’échange sur devises ne doivent être évalués que lorsqu’ils sont réalisés. Les experts ayant témoigné conviennent que, aux fins de la présentation de l’information financière, l’évaluation à la valeur du marché est la méthode appropriée d’évaluation de telles options. La Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR » ou la « Loi ») exige des institutions financières, telles qu’elles sont définies, qu’elles évaluent à la valeur du marché ce qui est défini comme des « biens évalués à la valeur du marché ». Les contrats d’option sur devises ne sont pas visés par la définition de tels biens (article 142.2 de la LIR).
Toujours est‑il que, pour faciliter l’application de la LIR, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a décidé de permettre aux institutions financières d’évaluer à la valeur du marché de tels contrats d’option. Elle permet aussi à certaines entreprises réglementées qui ne sont pas définies comme « institutions financières » d’évaluer des biens à la valeur du marché.
Kruger n’est pas une institution financière et n’exploite pas une entreprise réglementée. Toutefois, elle est l’un des plus importants participants sur le marché canadien. Elle évalue à la valeur du marché ses contrats d’option sur devises tant aux fins de la déclaration de ses revenus qu’aux fins de la présentation de son information financière. Les valeurs du marché (ou valeurs par référence au marché) utilisées par Kruger étaient les valeurs qu’elle a obtenues de ces cocontractants, diverses banques, ces valeurs pouvant varier d’une banque à l’autre. L’ARC n’a pas permis à l’appelante d’évaluer à la valeur du marché ces contrats d’option sur devise à la fin de son exercice 1998.
Le contribuable doit évaluer ses biens selon une méthode uniforme. L’évaluation à la valeur du marché peut donner lieu à un revenu une année et une perte une autre année. Le contribuable doit préciser un montant de revenus pour l’année ou déduire un montant dans le calcul du revenu pour l’année seulement si la LIR l’exige ou le permet. L’évaluation à la valeur du marché ne devrait être appliquée que dans les circonstances particulières où cette méthode est sanctionnée par la LIR, à l’article 142.2, et par le Règlement de l’impôt sur le revenu (le « RIR »), à l’article 1801.
À titre subsidiaire, la thèse de Kruger était qu’elle exerçait des activités à la fois de vente et d’achat de contrats d’option sur devises et que les contrats figuraient à son inventaire. Kruger exploitait effectivement une telle entreprise, mais les contrats d’option sur devises qu’elle vendait étaient des créances ou éléments de passif et non des biens portés à l’inventaire. Les contrats qu’elle achetait étaient des biens figurant à l’inventaire et pouvaient être évalués comme tels.
INTRODUCTION [1] La principale question posée dans le présent appel interjeté de la cotisation d’impôt sur le revenu établie pour l’année d’imposition 1998 de Kruger Incorporée (« Kruger ») est de savoir si, dans le calcul de son revenu pour cette année, les contrats d’option sur devises doivent être évalués selon la valeur du marché à la fin de l’année d’imposition de l’appelante, comme l’a soutenu Kruger, ou lorsqu’ils sont finalement réalisés, comme cela a été établi dans la cotisation. La thèse subsidiaire avancée par l’appelante est qu’en 1998, elle exerçait une entreprise dans laquelle les contrats sont des biens portés à l’inventaire et que, aux fins du calcul de ses revenus tirés de cette entreprise en 1998, les contrats doivent être évalués comme tels suivant les paragraphes 10(1) et 248(1) de la Loi et l’article 1801 du RIR. De fait, l’évaluation des contrats à la valeur du marché et leur évaluation comme biens figurant à l’inventaire, conformément à l’article 1801 du RIR, produiraient le même résultat.
DÉFINITIONS [2] Les présents motifs renvoient à plusieurs termes relatifs aux contrats d’option sur devises[1] qui sont résumés dans les paragraphes suivants :
a) Un « dérivé » est un contrat passé entre deux parties ou plus dont le prix est fonction d’un ou plusieurs « actifs (ou facteurs) sous‑jacents ». Sa valeur est déterminée par les fluctuations du prix de l’actif ou facteur sous‑jacent.
b) Une « option européenne » est une option qui ne peut être exercée qu’à sa date d’échéance. Kruger négociait des options européennes, lesquelles constituaient le gros du marché des devises.
c) Le « titulaire » ou « acheteur » de l’option d’« achat » veut que le prix de la devise augmente au‑delà du prix de levée; le titulaire ou acheteur d’une option de « vente » veut que le prix de la devise diminue pour être inférieur au prix de levée.
d) La « valeur intrinsèque » du contrat dérivé est la différence entre le prix courant du dérivé et le prix de levée, c’est‑à‑dire le gain qui serait réalisé si l’option expirait selon les conditions actuelles, ce que l’on appelle aussi le montant auquel l’option est « dans le cours ». Seules les options « dans le cours » ont une valeur intrinsèque. Si le prix de levée d’une option d’achat est supérieur au prix courant de l’actif sous‑jacent, l’option d’achat est « en dehors du cours ». Une option est « dans le cours » lorsque le prix de levée est inférieur au prix de l’actif sous‑jacent parce que le titulaire a pu exercer l’option d’achat en payant le prix de levée et en réalisant un bénéfice sur la différence. Les options de vente sont exactement le contraire. Une option de vente est « en dehors du cours » lorsque le prix de levée est inférieur au prix du marché courant de l’actif sous‑jacent, et elle est « dans le cours » lorsque le prix de levée est supérieur au prix courant.
e) La méthode d’« évaluation à la valeur du marché » est une méthode de comptabilité d’exercice selon laquelle les deux parties à l’option, le titulaire/l’acheteur de l’option et le vendeur/le donneur de l’option, constatent l’option et l’évaluent à sa valeur de marché au moment du bilan, en l’espèce au 31 décembre 1998, puis inscrivent tout changement de la valeur de marché entre le début et la fin de la période comme un gain ou une perte dans l’état des résultats. Cela est pertinent aux fins de l’impôt lorsqu’une option acquise au cours d’une année d’imposition vient à échéance l’année d’imposition suivante. Lorsqu’un titre liquide est négocié sur un marché libre, sa valeur par référence au marché est facile à déterminer en fonction de son cours le plus récent. Lorsqu’il n’y a pas de marché libre ou de marché boursier, la valeur par référence au marché est calculée en fonction de divers modèles de fixation des prix.
f) La « teneur de marché » est une personne, habituellement une banque, qui participe à des opérations pour servir des clients désireux d’acheter ou de vendre des options.
g) Le « contrat d’option » est un contrat dérivé aux termes duquel une partie, le vendeur ou donneur, vend (ou donne) le contrat à une autre partie (le titulaire ou l’acheteur de l’option) moyennant le paiement d’une prime. Aux termes du contrat, l’acheteur a le droit, mais pas l’obligation, d’acheter ou de vendre l’actif sous‑jacent, en l’espèce, des devises, à un prix fixé (le prix « de levée » ou « d’exercice ») à une date particulière ou pendant une période donnée (date « d’échéance » ou « d’exercice »).
h) Le « marché hors cote » ou « MHC », se rapporte à des contrats d’option négociés de gré à gré entre les parties principales aux contrats, en l’espèce, entre Kruger et ses contreparties individuelles formées de banques (banques de contrepartie).
i) La « prime » est la contrepartie versée ou le prix payé pour l’option. Le titulaire (ou acheteur) d’une option ne peut pas perdre plus que la prime qu’il verse pour le contrat, peu importe comment fluctue la valeur de la devise. Le bénéfice potentiel pour le titulaire est illimité en théorie; la valeur de la devise peut augmenter selon le marché. Si la valeur de la devise est inférieure au prix de levée, le titulaire laissera l’option arriver à échéance. En revanche, le vendeur (ou donneur) d’une option ne peut réaliser un gain ou un bénéfice supérieur à la prime qu’il a déjà reçue en valeur; le vendeur doit absorber la hausse. Une prime comporte deux éléments, la « valeur intrinsèque » et la « valeur temps » (ou valeur temporelle).
j) La « réalisation » aux fins de la comptabilité est semblable à la comptabilité de caisse, par opposition à la comptabilité d’évaluation à la valeur du marché, qui est une méthode de comptabilité d’exercice. Dans la méthode de comptabilité de réalisation, l’exécution d’une opération est considérée comme achevée lorsqu’une entité a une créance devant être remboursée en espèces ou une obligation de paiement en espèces. La valeur réalisée est certaine et n’est assujettie à aucune estimation de valeur.
k) Le « prix de levée », ou « prix d’exercice », est le taux de change fixe qui est précisé dans le contrat et auquel l’option peut être exercée, c.‑à‑d. que l’acheter de l’option doit payer le vendeur (ou donneur) afin que celui‑ci exerce l’option « d’achat » pour acquérir l’actif sous‑jacent, la devise en l’espèce, ou le montant que le titulaire (ou acheteur) recevra du vendeur (ou donneur) à l’exercice d’une option « de vente » en vue de vendre la devise. Le « résultat à l’échéance » (pay off) représente la valeur qui passe du vendeur au titulaire d’une option dans le cas où celle‑ci est exercée. Les options dites européennes ne peuvent être exercées qu’à la date d’échéance de l’option, auquel cas le « résultat à l’échéance », s’il est positif, est réalisé.
l) La « valeur temps », ou « valeur temporelle », d’une option est la différence entre sa valeur de marché et sa valeur intrinsèque.
m) L’« actif sous‑jacent » dans les options dont il est question dans les présents motifs est la devise, principalement, si ce n’est en totalité, des dollars américains.
n) La « volatilité » est la variation de prix d’un actif sous‑jacent pendant une période donnée, la fluctuation de valeur de l’actif sous‑jacent pendant la durée de l’option. Il s’agit d’une variable dans les formules d’établissement des prix des options montrant le degré possible de fluctuation du prix de l’actif sous‑jacent entre la date d’évaluation de l’option et sa date d’échéance.
QUESTIONS EN LITIGE [3] Au final, la principale question soulevée dans le présent appel est de savoir si Kruger, aux fins du calcul de ses revenus ou pertes pour l’année au titre de la Loi, peut établir la valeur de ses contrats d’option sur devises à la fin de son exercice en fonction d’une méthode comptable d’évaluation à la valeur du marché[2]. Toutes les options dont il est question en l’espèce ont été acquises pendant l’année d’imposition 1998 de Kruger et devaient être exercées au cours de son année d’imposition 1999. S’il ne lui est pas permis d’établir la valeur de ses biens dérivés selon la méthode d’évaluation à la valeur du marché, alors l’appelante soutient que les biens dérivés figuraient à l’inventaire, ce qui permet à Kruger d’évaluer les contrats, en application de l’article 10 de la Loi aux fins du calcul de son revenu pour 1998, au moindre de leur coût et de leur juste valeur marchande (méthode d’évaluation au moindre du coût et de la valeur marchande) ou, en application de l’article 1801 du RIR, selon leur juste valeur marchande.
[4] Dans sa déclaration de revenus produite pour son année d’imposition se terminant le 31 décembre 1998, Kruger a déclaré des pertes totalisant 91 104 379 $ relativement à une entreprise de négociation de dérivés en appliquant le paragraphe 9(2) de la Loi[3]. La thèse du ministre du Revenu national (le « ministre ») est que le montant de 91 104 959 $ n’était pas déductible dans le calcul du revenu de Kruger pour 1998, mais que les 18 696 881 $ que Kruger a inclus dans le calcul de son revenu, à titre de fraction déterminée par amortissement de la différence entre son revenu tiré de primes et ses dépenses liées aux primes afférents aux contrats d’option sur devises, doivent être exclus du calcul de son revenu pour 1998, de sorte que le revenu de l’appelante pour 1998 a été augmenté du montant net de 72 407 498 $, soit la différence entre 91 104 379 $ et 18 696 881 $[4]. Le ministre a également inclus le montant de 91 104 379 $[5] dans le capital imposable de Kruger pour les besoins de l’impôt des grandes sociétés : paragraphe 181.2(3) de la partie I.3 de la Loi. L’appelante s’oppose à l’inclusion de cette somme dans son capital imposable.
[5] Le ministre dit aussi que Kruger n’exploitait pas une entreprise de négociation de dérivés et que les dérivés ne figuraient pas à l’inventaire de l’appelante[6]. Le ministre a considéré ces pertes comme [traduction] « simplement une provision ou un montant éventuel », montant dont l’article 9 et l’alinéa 18(1)e) de la Loi interdisent la déduction. Aux fins de l’impôt sur le revenu, Kruger est tenue de calculer ses gains ou pertes liés aux contrats sur dérivés selon la méthode de la réalisation. Apparemment, les justes valeurs marchandes supposées des contrats étaient inférieures à leurs coûts en fin d’exercice. Par conséquent, si les contrats sont des biens figurant à l’inventaire, ils seraient évalués à leur juste valeur marchande, ce qui produirait probablement le même résultat au titre du revenu que l’évaluation des contrats par référence au marché.
PLAIDOIRIES [6] Il n’est pas controversé entre les parties que Kruger a commencé à négocier des contrats d’option sur devises à titre de spéculateur, en vue de tirer des bénéfices de la vente ou de l’achat de telles options, anticipant, bien ou mal, la direction que prendraient les taux de change à l’avenir. Il n’est pas non plus controversé que Kruger a déclaré ses revenus et pertes de la négociation de contrats d’option sur devises en les imputant au compte de revenu.
[7] Dans ses plaidoiries, au paragraphe 20(4) de sa nouvelle réponse modifiée à l’avis d’appel, l’intimée a mentionné l’amortissement, par l’appelante, d’une fraction de la différence entre le revenu tiré de primes et les dépenses liées aux primes, soit 18 696 881 $, relativement aux contrats d’option, de sorte que le revenu de l’appelante a augmenté pour s’établir à 72 407 498 $, le montant total s’élevant à 91 104 379 $[7].
[8] L’intimée a avancé que les valeurs du marché inscrites par Kruger ne correspondaient pas aux évaluations à la valeur du marché, car Kruger avait amorti les primes payées. L’avocate de l’intimée a assimilé cela à une méthode « hybride » qui donnait lieu à des inexactitudes dans le calcul du revenu. Les avocats de l’appelante ont soutenu que l’allégation de l’intimée selon laquelle Kruger n’a pas adéquatement appliqué la méthode de comptabilité d’évaluation à la valeur du marché n’avait pas été plaidée et doit être rejetée.
[9] L’intimée a produit des éléments de preuve selon lesquels la méthode d’évaluation à la valeur du marché exige que toute prime sur une option ne soit pas amortie sur la durée de vie de l’option, mais soit plutôt incluse dans le calcul du revenu une fois celle ci payée et reçue. L’appelante déclare que l’intimée n’a pas remis en question la méthode d’amortissement de l’appelante dans sa plaidoirie et que, par conséquent, elle n’a pas le droit de soulever cette question lors du procès.
[10] L’intimée a bel et bien remis en question l’opportunité d’amortir une prime dans une comptabilité d’évaluation à la valeur du marché. Les plaidoiries ont pour objet d’informer l’autre partie de sa thèse et non de prendre l’autre partie par surprise. Je ne crois pas que l’allégation que contient le paragraphe 20(4) soit suffisante pour informer l’appelante que le fondement même de sa méthode d’évaluation de ses contrats d’option était remis en cause. Aussi, je n’ai pas retenu cet argument.
PREUVE Les activités de Kruger [11] M. George Bunze, vice‑président et directeur de Kruger ainsi que président de son comité de vérification, a témoigné pour le compte de l’appelante. Kruger est une société privée, bien que l’une de ses filiales mette des actions en circulation dans le public. Son activité de base est la fabrication de produits de papier journal et de papier couché ainsi que de papiers minces. Durant la période de 1997 à 2004, Kruger a vendu 80 p. 100 de cette production aux États‑Unis et le reste au Royaume‑Uni et en Amérique du Sud. Le Canada n’est pas l’un de ses grands marchés. Kruger est la troisième plus importante entreprise de papier journal en Amérique du Nord. Elle exploite aussi une entreprise de bois de sciage dont la production est vendue sur le marché américain.
[12] Lors de son témoignage, M. Bunze a déclaré que les ventes consolidées de Kruger et ses filiales étaient [traduction] « de l’ordre de 2 500 000 000 $ » pendant la période de 1997 à 2004. Les ventes de l’appelante seule s’élevaient à [traduction] « environ un milliard de dollars ». Les comptes débiteurs de Kruger et de ses filiales [traduction] « tournaient toujours autour de 175 000 000 $ à 200 000 000 $ ». Selon l’estimation de M. Bunze, les trois quarts des créances de la société étaient en dollars américains.
[13] Dans les années 1980, reconnaissant le risque de change auquel elle était exposée, Kruger a commencé à acheter et à vendre des contrats d’option sur devises, principalement des dollars américains, pour son propre compte et pour le compte d’une filiale à cent pour cent, Corner Brook Pulp and Paper Limited. Quelque fois, lorsque les prix du papier journal déclinaient rapidement, Kruger prenait part à des opérations de couverture sur des produits de base, mais elle ne le faisait pas régulièrement, selon M. Bunze.
[14] Kruger a commencé à négocier des contrats sur devises en embauchant un négociateur pour l’aider à effectuer des opérations [traduction] « plus complexes » et à maximiser ses profits. Par la suite, Kruger employait un groupe de quatre négociateurs à temps plein compétents et expérimentés pour négocier des dérivés en son nom. M. Bunze a précisé que le volume en dollars des achats de produits dérivés par Kruger plaçait la société parmi les trois ou quatre premières entreprises non bancaires au Québec, après la Caisse de dépôt et Hydro Québec. M. Bunze a dit que, pour la gestion du risque de crédit, en 1998, Kruger faisait affaire tant avec des banques canadiennes de l’annexe A, tout particulièrement la Banque de Montréal, la Banque Royale, la Banque TD et la Banque Nationale, qu’avec des banques de l’annexe B, des banques étrangères, comme la Citibanque, la Société Générale, la Deutsch Bank, la NatWest Bank et la J.P. Morgan.
[15] En 1992 ou en 1993, Kruger a embauché Richard Bradley, un ancien chef cambiste de la Banque Toronto‑Dominion à London, une personne que M. Bunze a qualifié de [traduction] « très avertie et familière avec tous les aspects des devises […] et nous avons mis ces compétences à profit […] ».
[16] M. Bunze a expliqué que le mandat de M. Bradley émanait des réunions avec M. Bunze et M. Lloyd Johns, qui, en 1998, était le trésorier adjoint de Kruger et qui, au moment de l’instruction, était le directeur, Fiscalité et assurance, de la société. M. Johns a également témoigné dans cet appel. Lors de ces réunions, on examinait [traduction] « les renseignements que [M. Bradley] présentait […] et qu’il avait obtenus à l’aide de son propre réseau », puis on déterminait la position que Kruger voudrait prendre par rapport à son risque de change à ce moment‑là. M. Bradley n’avait pas « carte blanche » pour négocier comme il le voulait, mais il intervenait en fonction des paramètres et des recommandations qui avaient été formulés. M. Bunze a déclaré que le gagne‑pain d’un négociateur dépendait de son accès à d’autres négociateurs, et M. Bradley avait un tel accès. M. Bunze a dit que M. Bradley [traduction] « savait comment s’assurer que nous maximisions notre solvabilité et aussi nos contrats. »
[17] Au fil des ans, Kruger a accru l’effectif de son [traduction] « groupe de trésorerie de négociation », ainsi que M. Bunze l’a qualifié, en embauchant [traduction] « quelques négociateurs d’obligations, quelques spécialistes des opérations de couverture sur des produits de base, comme le papier journal et le bois de sciage ». Kruger a aussi établi un [traduction] « service de soutien » compte tenu du style de négociation de M. Bradley. Ce « service de soutien » appuyait aussi les investissements de Kruger au titre des fonds de pension. Bref, M. Bunze l’a qualifié de [traduction] « parquet d’institution chargé de nombreux investissements ».
[18] Selon M. Bunze, la raison d’être de l’équipe de négociateurs est de [traduction] « reproduire un service de courtage complexe à toute petite échelle […] », avec le [traduction] « même type de structure » que celui du service de courtage de la Banque Toronto‑Dominion, soit [traduction] « un bureau à aire ouverte où les négociateurs échangeaient tous des flux d’information, etc. » Il a précisé que l’objectif était de [traduction] « générer des bénéfices sur une base individuelle de centre de profit » pour Kruger, et, dans la poursuite de ce but, Kruger achetait et vendait des contrats d’option sur devises.
[19] À Kruger, le principal responsable de l’administration et du contrôle du groupe de courtage durant la période de 1997 à 2004 était M. Bunze. Le [traduction] « décideur ultime » était le président et chef de la direction de Kruger, M. Kruger.
[20] M. Bunze a déclaré que les relations de Kruger avec les banques étaient importantes. Il se souvient qu’une trentaine d’institutions financières soutenaient directement Kruger, au moyen de facilités de crédit, de facilités de prêt ou de financements de projets. M. Johns a témoigné que Kruger faisait affaire avec une multitude de banques notamment pour diluer le risque de crédit de Kruger et obtenir des prix concurrentiels.
[21] Kruger avait des contrats et des conventions de crédit avec des banques individuelles ainsi qu’avec des consortiums de banques. M. Bunze a expliqué que ces contrats comportaient des clauses et des restrictions précises quant à ce que Kruger pouvait faire avec le produit des opérations. Une convention de crédit type comprenait un prêt à terme en tant que tel ou une facilité de crédit, ou encore un accord de crédit renouvelable qui permettait à Kruger [traduction] d’« emprunter en amont et en aval », mais avec une limite quant au montant maximal qu’elle pouvait emprunter non seulement à la banque en question, mais aux autres aussi.
[22] Le consortium de banques faisant affaire avec Kruger exigeait de Kruger qu’elle déclare au prêteur principal – M. Bunze croit qu’il s’agissait de la Banque de Montréal à cette époque – tous les contrats sur devises qu’elle négociait et qui étaient en cours [traduction] « tous les trimestres, calculés selon la méthode d’évaluation à la valeur du marché et sur la base d’une confirmation écrite par chaque institution que les valeurs du marché étaient calculées par l’institution », c’est‑à‑dire que chaque banque devait confirmer la valeur du marché réelle des contrats qu’elle avait avec Kruger.
[23] M. Bunze se souvient que l’ordre des comptables avait préparé des ébauches sur la manière de traiter les investissements financiers dans les états financiers et que [traduction] « à un certain moment en 1997, nous avions été avisés par Price Waterhouse […] qu’il nous faudrait commencer à déclarer pour 1998 et les années suivantes les opérations financières que nous effectuions, car il ne s’agissait pas d’opérations de couverture évaluées à la valeur du marché […]. » M. Bunze a convenu avec l’avocate de l’intimée que le but de cette exigence était de permettre au consortium de banques de suivre le risque de crédit de Kruger.
[24] Il ressort des états financiers de Kruger pour 1998 et les années suivantes que des instruments financiers dérivés étaient détenus à des fins de négociation. En contre‑interrogatoire, M. Bunze a déclaré que les opérations de négociation effectuées par Kruger permettaient au négociateur de [traduction] « véritablement spéculer et d’aller […] d’un côté ou de l’autre de l’opération selon ce qu’il jugeait opportun », tant en vendant qu’en achetant des options, toujours en faisant affaire avec des banques.
[25] M. Johns a corroboré la majeure partie du témoignage de M. Bunze. Lorsqu’il s’est joint à Kruger, en 1982, Kruger employait « déjà » un cambiste (négociateur de devises). En 1998, Kruger employait quatre négociateurs, dont M. Bradley et trois négociateurs d’obligations et d’autres titres. Seul M. Bradley faisait la négociation de devises.
[26] M. Johns gérait et supervisait le service de post‑marché de trésorerie de Kruger, approuvant et autorisant les transferts quotidiens et les rapports mensuels de trésorerie qui résumaient les diverses opérations. Le « service de post-marché » comprenait une personne chargée des activités bancaires courantes, y compris la préparation des rapports bancaires quotidiens, une personne intervenant sur le marché monétaire et une troisième personne intervenant sur le marché des changes (devises). M. Johns préparait les certificats d’administrateur trimestriels pour les conventions de prêt et s’assurait que tous les remboursements et reports de dettes étaient effectués. Il était également chargé de l’impôt des sociétés au Canada pour Kruger et ses principales filiales.
[27] Voici la description que M. Johns a donnée du fonctionnement du « service de post-marché » :
[traduction]
[…] le négociateur produisait une fiche d’ordre et cette fiche d’ordre était transmise au « service de post-marché », puis le « service de post-marché » confirmait verbalement tous les détails de l’ordre auprès de la banque de contrepartie. Si celle‑ci était d’accord, le « service de post-marché » consignait l’ordre dans le système de trésorerie, lequel produisait alors un numéro de fiche d’ordre qui ne pouvait être ni modifié ni supprimé et c’est -- c’était un numéro unique que le « service de post-marché » inscrivait sur la fiche d’ordre, et c’est comme ça que nous comptabilisions toutes les opérations.
Le « service de post-marché » préparait alors un résumé mensuel de toutes les opérations ouvertes, les opérations fermées et les opérations en cours pour le mois qui était transmis à moi‑même et aux services de la comptabilité.
[28] Selon M. Johns, les résultats financiers des activités de négociation de produits dérivés de Kruger étaient tenus séparément des résultats financiers de ses activités de fabrication. Les résultats de ces deux activités étaient consignés dans des grands livres distincts, les deux activités ayant leur propre grand livre général.
[29] Les avocats de l’appelante ont renvoyé M. Johns à une déclaration de M. Richard Poirier, témoin expert, selon laquelle on pouvait fermer les positions sur les contrats d’option sur devises avant l’échéance. M. Johns s’est souvenu que l’on fermait « très peu » de positions sur les contrats avant l’échéance avant 1998, en raison des [traduction] « changements importants » du taux de change du dollar canadien. La direction avait décidé [traduction] « de les reconduire ».
[30] Kruger a vendu des contrats d’option aux banques et en a acheté de celles‑ci, mais pas à la même hauteur, selon M. Johns : [traduction] « Nous en vendions plus que nous en achetions […] en 1998; je crois que le ratio était près de quatre pour un », et, durant toutes les périodes en cause, les livres de Kruger devaient avoir comporté environ trois fois plus de contrats vendus que d’options achetées. Ces ventes s’expliquent par le fait que la direction croyait que le dollar canadien était nettement sous‑évalué, qu’il reprendrait de la valeur et que ce serait alors un moment propice pour vendre des options dans l’année, les [traduction] « mauvaises, nous les reconduisions. »
[31] M. Johns a expliqué qu’en 1999, les options étaient reconduites du fait qu’elles étaient déficitaires ou « en dehors du cours ». En 1998, le taux de change du dollar canadien (par rapport au dollar américain) a chuté, allant de 1,40 à 1,5750, une perte historique selon M. Johns. En 1999, la devise canadienne s’est raffermie, passant à 1,44.
[32] De l’avis de M. Johns, les options vendues de Kruger avaient [traduction] « une valeur intrinsèque nulle ». Mais il a précisé que, comme les options avaient des dates d’échéance échelonnées au‑delà de la fin d’exercice et de l’année, elles avaient une valeur temps, pas seulement une valeur intrinsèque. Il a estimé que cette valeur temporelle était [traduction] « de l’ordre de 16 à 20 millions », même si leur valeur intrinsèque était nulle. Ainsi, la direction a décidé de reconduire ces options dans l’espoir que la devise canadienne se raffermirait à court terme.
[33] Il ressort des états financiers pour 1999 une diminution de la juste valeur marchande théorique et rajustée des options vendues, ces derniers montants ayant sensiblement diminué en raison de l’amélioration du taux de change, selon M. Johns. Il a déclaré que Kruger continuait de croire que, si le dollar canadien était [traduction] « nettement sous‑évalué […] il finirait par revenir » à un taux normal. En 1998, les taux de change étaient à des niveaux [traduction] « sans précédent » et le dollar fluctuait beaucoup. La direction a estimé qu’il fallait reconduire les contrats déficitaires jusqu’à ce que les taux de change [traduction] « redeviennent bas, ce qui s’est effectivement produit ».
[34] M. Johns a confirmé que les valeurs de marché appliquées par Kruger étaient les valeurs du marché fournies par ses banques de contrepartie. Il a expliqué que Kruger n’avait alors pas la capacité d’effectuer une évaluation de ses options à la valeur du marché et que Kruger adoptait les valeurs fournies par chaque banque, de sorte que les banques individuelles ne pouvaient pas contester les valeurs.
[35] Pendant les années postérieures à 1998, Kruger a continué à la fois de vendre et d’acheter des contrats d’option jusqu’en 2004, moment auquel le nombre tant de ses ventes que de ses achats d’options a sensiblement diminué. Selon M. Johns, le dollar canadien, en 2004, s’échangeait à 1,35 $ et continuait de diminuer. [traduction] « Nombre de ces options sont arrivées à échéance en ne valant plus rien et, en août 2004, nous avons essentiellement fermé beaucoup de nos positions » avant leur échéance.
[36] Kruger recevait les valeurs du marché des banques tous les trois mois et les utilisait pour les certificats d’administrateur envoyés aux banques et pour les états financiers vérifiés jusqu’à ce qu’elle loue un système qui était [traduction] « essentiellement » utilisé par la Banque Laurentienne, un système appelé « Super Derivatives ». (La date à laquelle Kruger a commencé à utiliser Super Derivatives n’est pas précisée dans la preuve.) D’après M. Johns, Super Derivatives surveille essentiellement chaque opération sur le marché en temps réel. Avec ce système, Kruger pouvait elle‑même évaluer ses options à la valeur du marché. Cependant, pour les fins d’exercice, Kruger utilisait les valeurs du marché fournies par ses banques de contrepartie [traduction] « afin d’être uniforme et de s’assurer que c’était un tiers qui effectuait les évaluations à la valeur du marché […] afin de lever tout doute que quiconque aurait pu avoir quant à la possibilité que nous falsifiions nos valeurs du marché […] ».
[37] M. Johns a déclaré que Kruger n’avait jamais essayé de faire concorder ses contrats d’option et ses créances.
Kruger exploitait une entreprise [38] Je conclus que Kruger exploitait une entreprise de spéculation sur les options sur devises qui était distincte de ses activités de fabrication. Kruger était un chef de file pour la négociation de telles options au Québec. Elle négociait un grand nombre de contrats d’option et les montants des contrats étaient substantiels. Kruger a mis sur pied un service et recruté un personnel expérimenté pour exploiter l’entreprise d’une façon semblable à ce qu’auraient fait des négociateurs très versés dans la négociation d’options sur devises. Les décisions de vente ou d’achat étaient prises de façon commerciale. Il n’est pas controversé entre les parties que Kruger était un spéculateur lorsqu’elle achetait ou vendait des options et qu’elle n’effectuait pas d’opérations de couverture à l’égard de ses comptes débiteurs ou créditeurs découlant de son entreprise principale. Kruger déclarait ses revenus et ses pertes afférents aux contrats d’option dans son compte de produits. La spéculation que Kruger faisait sur les options sur devises, en effectuant plus de ventes que d’achats d’options, comportait, de l’avis du professeur Klein, témoin expert de l’intimée, un risque important, mais aussi la possibilité de réaliser des profits considérables. Tout cela s’inscrivait dans une entreprise commerciale exploitée par Kruger, qui consistait à gagner un revenu séparé de celui tiré de ses activités de fabrication.
L’ÉVALUATION À LA VALEUR DU MARCHÉ par rapport à L’ÉVALUATION À LA RÉALISATION [39] Outre MM. Bunze et Johns, un autre témoin ordinaire a témoigné pour l’appelante, M. Douglas Watson, fonctionnaire de l’ARC. Il y avait aussi quatre témoins qui avaient qualité pour témoigner en qualité d’experts dans leur domaine de travail, soit M. Richard Poirier et Mme Chantal Leclerc, CPA, CA, pour l’appelante, et le professeur Peter Klein et Mme Patricia O’Malley, CPA, CA, pour l’intimée.
Les preuves concernant les marchés d’options [40] À l’instruction, M. Poirier, qui a été reconnu à titre d’expert du fonctionnement des marchés d’options sur devises, exploitait sa propre entreprise, mais avait été, quelques années auparavant, directeur général de plusieurs fonds d’opérations sur devises gérés par la Banque Nationale du Canada et était aussi cambiste. Il s’est présenté comme « mainteneur de marché », teneur de marché. Kruger était client de M. Poirier lorsque la société faisait affaire avec la Banque Nationale du Canada.
[41] Le professeur Peter Klein, professeur de finances à la Beedie School of Business de l’Université Simon Fraser, à Burnaby (Colombie‑Britannique), a témoigné en qualité d’expert des instruments dérivés, en particulier les contrats sur devises, sous l’angle financier. Le professeur Klein détient un doctorat (en finances) de l’Université de Toronto, ainsi qu’un baccalauréat en droit et une maîtrise en administration des affaires (M.B.A) dans le cadre d’un programme conjoint de l’Université Western Ontario. Entre autres titres de compétence, il possède celui d’analyste financier agréé. De 1984 à 1992, il a été au service de la C.I.B.C./Wood Gundy Inc., occupant plusieurs postes, dont celui de chef cambiste, Marchés financiers, à Londres, dans le cadre duquel il faisait entre autres la négociation de produits dérivés. Il a publié abondamment et produit des travaux universitaires et des discours sur l’évaluation des options et l’effet des risques de crédit sur les options. Il a reçu des subventions de recherche et des prix d’excellence en enseignement en finances.
[42] M. Poirier et le professeur Klein ont tous deux exposé et expliqué la nature des contrats d’option sur devises et le marché y afférent, la manière dont on achète et les vend les contrats d’options, la manière dont les options sont exercées, la manière de calculer le gain ou la perte, etc. Plusieurs stratégies de négociation de contrats d’option ont aussi été exposées. Les options que Kruger négociait étaient des options dites européennes. Les opérations relatives aux options que Kruger effectuait portaient sur des options de vente et des options d’achat du « marché hors cote » (le « MHC ») sur les taux de change des devises américaine et canadienne. Comme Kruger vendait beaucoup plus d’options qu’elle n’en achetait, elle s’exposait au risque d’être forcée de faire des paiements importants au titre des résultats à l’échéance, selon le professeur Klein.
[43] M. Poirier a qualifié le marché des options sur devises de marché de grande taille et de plus liquide de tous les marchés d’options, précisant qu’il est possible de fermer une position à tout moment pendant la durée de vie de l’option. Le professeur Klein a convenu que la taille du marché principal des options sur devises sur le MHC est considérable lorsque l’on tient compte des opérations effectuées par tous les participants du marché. Mais il a fait une mise en garde en précisant qu’il [traduction] « ne faut pas confondre la taille globale du marché avec la liquidité disponible de tout participant donné du marché. » Le professeur Klein a expliqué qu’une option européenne peut être liquidée[8] de plusieurs manières : en argent comptant ou par livraison matérielle d’un contrat à terme de gré à gré d’égale valeur ou par la reconduction de la position pour acquérir une nouvelle option. Le professeur Klein a déclaré que les marchés pour liquider une position sur une option avant son échéance ou pour reconduire une option ne sont pas liquides parce qu’ils se composent d’un seul participant qui est la partie de l’autre côté du contrat original, et la partie désirant liquider une position avant la date d’échéance a peu de pouvoir de négociation. Mme O’Malley a convenu que, du fait qu’il peut ne pas être possible de mettre fin à un contrat sur le MHC, il est possible de fermer une position sur un contrat avant l’échéance en négociant avec l’autre partie, en particulier lorsque l’objet du contrat est [traduction] « très liquide et actif comme le marché des principales devises ». Au lieu de fermer la position sur le contrat initial, on peut reconduire le contrat.
[44] Dans son témoignage, le professeur Klein a affirmé qu’avant qu’une partie s’entende avec une banque pour établir une relation en vue de négocier des contrats d’option sur devises, cette partie et la banque mettent en place une convention cadre de l’ISDA[9] pour réguler leur relation. Kruger était partie à une convention cadre de l’ISDA avec chacune de ses banques de contrepartie. Le professeur Klein a expliqué que la convention cadre de l’ISDA permet aux parties de négocier des options de manière efficiente, en s’entendant verbalement sur chaque contrat d’option, puis en faisant suivre une confirmation écrite de la négociation. La plupart des options sur le MHC sont régies par une convention cadre de