Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani

Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2010-10-28
Référence neutre
2010 CSC 43
Recueil
[2010] 2 RCS 650
Numéro de dossier
33132
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit administratif
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33132
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650
Date : 20101028
Dossier : 33132
Entre :
Rio Tinto Alcan Inc. et
British Columbia Hydro and Power Authority
Appelantes
et
Conseil tribal Carrier Sekani
Intimé
‑ et ‑
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario,
procureur général de la Colombie‑Britannique, procureur général de l’Alberta,
British Columbia Utilities Commission, Première nation crie Mikisew,
Première nation de Moosomin, Nunavut Tunngavik Incorporated,
Conseil tribal de la nation Nlaka’pamux, Alliance des nations de l’Okanagan,
Bande indienne d’Upper Nicola, Division des Grands lacs de la nation Secwepemc,
Assemblée des Premières Nations, Première nation Standing Buffalo Dakota,
Sommet des Premières nations, Première nation Duncan’s,
Première nation de Horse Lake, Independent Power Producers Association
of British Columbia, Enbridge Pipelines Inc. et
TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd.
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 95)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell)
______________________________
Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650
Rio Tinto Alcan Inc. et
British Columbia Hydro and Power Authority Appelantes
c.
Conseil tribal Carrier Sekani Intimé
et
Procureur général du Canada,
procureur général de l’Ontario,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de l’Alberta,
British Columbia Utilities Commission,
Première nation crie Mikisew,
Première nation de Moosomin,
Nunavut Tunngavik Inc.,
Conseil tribal de la nation Nlaka’pamux,
Alliance des nations de l’Okanagan,
Bande indienne d’Upper Nicola,
Division des Grands lacs de la nation Secwepemc,
Assemblée des Premières Nations,
Première nation Standing Buffalo Dakota,
Sommet des Premières nations,
Première nation Duncan’s,
Première nation de Horse Lake,
Independent Power Producers Association of British Columbia,
Enbridge Pipelines Inc. et
TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd. Intervenants
Répertorié : Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani
2010 CSC 43
No du greffe : 33132.
2010 : 21 mai; 2010 : 28 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit constitutionnel — Honneur de la Couronne — Peuples autochtones — Droits ancestraux — Droit à la consultation — La Colombie‑Britannique a autorisé la construction d’un ouvrage modifiant le débit d’un cours d’eau dans un territoire revendiqué par des Autochtones sans consulter au préalable les Premières nations touchées — La société d’État provinciale d’hydroélectricité a ensuite demandé à la British Columbia Utilities Commission d’approuver un contrat d’achat intervenu avec un producteur d’électricité privé — L’obligation de consulter naît lorsque la Couronne a connaissance de l’existence éventuelle d’une revendication autochtone ou d’un droit ancestral et qu’elle envisage une mesure susceptible d’avoir un effet défavorable sur cette revendication ou ce droit — La Commission a‑t‑elle agi raisonnablement en refusant de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation alors qu’elle était appelée à déterminer si le contrat servait l’intérêt public? — L’obligation de consulter a‑t‑elle pris naissance? — Que faut‑il entendre par « effet défavorable »? — Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 — Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 71.
Droit administratif — Organismes et tribunaux administratifs — Compétence — La Colombie‑Britannique a autorisé la construction d’un ouvrage modifiant le débit d’un cours d’eau dans un territoire revendiqué par des Autochtones sans consulter au préalable les Premières nations touchées — La société d’État provinciale d’hydroélectricité a ensuite demandé à la British Columbia Utilities Commission d’approuver un contrat d’achat intervenu avec un producteur d’électricité privé — La Commission avait le pouvoir de trancher des questions de droit et de décider si un contrat était dans l’intérêt public — Avait‑elle compétence pour s’acquitter de l’obligation de la Couronne de consulter? — Avait‑elle le pouvoir de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation? — Dans l’affirmative, lui incombait‑il de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation pour décider si le contrat servait l’intérêt public? — Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 — Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 71.
Dans les années 1950, le gouvernement de la Colombie‑Britannique a autorisé la construction d’un barrage et d’un réservoir qui ont modifié les débits d’eau dans la rivière Nechako. Les Premières nations prétendent que la vallée de la Nechako fait partie de leurs terres ancestrales et elles revendiquent le droit de pêcher dans la rivière Nechako, mais comme ce n’était pas l’usage à l’époque, elles n’ont pas été consultées relativement au barrage projeté.
Depuis 1961, Alcan vend les surplus d’électricité du barrage à BC Hydro au moyen de contrats d’achat d’électricité (« CAÉ ») dans lesquels elle s’engage à vendre l’électricité excédentaire, et BC Hydro à l’acheter. Le gouvernement de la Colombie‑Britannique a demandé à la Commission d’approuver le CAÉ de 2007. Les Premières nations ont fait valoir que ce dernier devait faire l’objet d’une consultation suivant l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 .
La Commission a reconnu avoir le pouvoir d’examiner le caractère adéquat de la consultation des groupes autochtones, mais elle a conclu que la question de la consultation ne pouvait se poser étant donné que le CAÉ de 2007 n’allait pas avoir d’effet préjudiciable sur quelque intérêt autochtone. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a annulé ses ordonnances et lui a renvoyé l’affaire pour qu’elle entende preuve et arguments sur la question de savoir s’il existait ou non une obligation de consulter les Premières nations et, dans l’affirmative, si elle avait été respectée. Alcan et BC Hydro ont interjeté appel.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli, et la décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le CAÉ de 2007 est confirmée.
La Commission n’a pas agi de manière déraisonnable en approuvant le CAÉ de 2007. Un gouvernement a l’obligation de consulter les peuples autochtones avant de prendre des décisions susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les terres et les ressources revendiquées par eux. L’obligation de consulter s’origine de l’honneur de la Couronne et c’est un corollaire de celle d’arriver à un règlement équitable des revendications autochtones au terme du processus de négociation de traités. Lorsque ce processus est en cours, la Couronne a l’obligation tacite de consulter les demandeurs autochtones sur ce qui est susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur leurs droits issus de traités et leurs droits ancestraux, et de trouver des mesures d’accommodement dans un esprit de conciliation. L’obligation revêt un caractère à la fois juridique et constitutionnel. Elle est de nature prospective et prend appui sur des droits dont l’existence reste à prouver. La nature de l’obligation et le recours pour manquement à celle‑ci varient en fonction de la situation.
L’obligation de consulter prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et qu’elle envisage une mesure susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci. Cette condition comporte trois éléments. Premièrement, la Couronne doit avoir connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence possible d’une revendication autochtone ou d’un droit ancestral. L’existence possible d’une revendication est essentielle, mais il n’est pas nécessaire de prouver que la revendication connaîtra une issue favorable. Deuxièmement, il doit y avoir une mesure ou une décision de la Couronne. Conformément à l’approche généreuse et téléologique que commande l’obligation de consulter, cette mesure ou cette décision ne s’entend pas uniquement de l’exercice d’un pouvoir conféré par la loi ni seulement d’une décision ou d’un acte qui a un effet immédiat sur des terres et des ressources. L’obligation de consulter naît aussi d’une « décision stratégique prise en haut lieu » qui est susceptible d’avoir un effet sur des revendications autochtones et des droits ancestraux. Troisièmement, il doit être possible que la mesure de la Couronne ait un effet sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Le demandeur doit établir un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Un acte fautif antérieur, une simple répercussion hypothétique et un effet préjudiciable sur la position de négociation ultérieure d’une Première nation ne suffisent pas. Aussi, l’obligation de consulter ne vise que les effets préjudiciables de la mesure ou de la décision actuelle du gouvernement, à l’exclusion des effets préjudiciables globaux du projet dont elle fait partie. Lorsque la ressource est transformée depuis longtemps et que la mesure ou la décision actuelle du gouvernement n’a plus aucune incidence sur elle, il n’y a pas lieu de consulter, mais de négocier une indemnisation.
Un tribunal administratif doit s’en tenir à l’exercice des pouvoirs que lui confère sa loi habilitante, et son rôle en ce qui a trait à la consultation tient à ses obligations et à ses attributions légales. Le législateur peut décider de déléguer à un tribunal administratif l’obligation de la Couronne de consulter, et il peut lui conférer le pouvoir de décider si une consultation adéquate a eu lieu.
Le pouvoir de consulter, qui est distinct du pouvoir de déterminer s’il existe une obligation de consulter, ne peut être inféré du simple pouvoir d’examiner des questions de droit. La consultation comme telle n’est pas une question de droit. Il s’agit d’un processus constitutionnel distinct, souvent complexe, et dans certaines circonstances, d’un droit mettant en jeu faits, droit, politique et compromis. Le tribunal administratif désireux d’entreprendre une consultation doit y être expressément ou tacitement autorisé, et sa loi habilitante doit lui conférer la pouvoir de réparation nécessaire.
L’obligation de consulter est une obligation constitutionnelle qui fait intervenir l’honneur de la Couronne. Elle doit être respectée. Si le régime administratif mis en place par le législateur ne peut remédier aux éventuels effets préjudiciables d’une décision sur des intérêts autochtones, les Premières nations touchées doivent alors s’adresser à une cour de justice pour obtenir la réparation voulue. L’expérience enseigne que la voie judiciaire est longue, coûteuse et souvent vaine et qu’elle ne sert l’intérêt de personne.
En l’espèce, la Commission avait le pouvoir de déterminer si une consultation adéquate avait eu lieu. La Utilities Commission Act l’investissait du pouvoir de trancher des questions de droit aux fins de déterminer si un CAÉ servait l’intérêt public, ce qui emportait celui de trancher une question constitutionnelle dont elle était régulièrement saisie. Au moment considéré, elle exigeait également de la Commission qu’elle tienne compte de « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l’intérêt public », dont le caractère adéquat de la consultation. L’Administrative Tribunals Act ne modifie pas cette conclusion même si elle prévoit qu’un tribunal administratif n’a pas compétence à l’égard d’une « question constitutionnelle », car la demande de révision échappe à la définition restrictive de ce terme.
Le législateur n’a pas délégué à la Commission l’obligation de la Couronne de consulter. Le pouvoir de la Commission d’examiner les questions de droit et tout élément pertinent pour ce qui concerne l’intérêt public ne l’autorise pas à entreprendre la consultation, car celle‑ci est un processus constitutionnel distinct, et non une question de droit.
La Commission a reconnu à juste titre avoir le pouvoir d’examiner le caractère adéquat de la consultation des groupes autochtones et elle a raisonnablement conclu que la question de la consultation ne pouvait se poser étant donné que le CAÉ de 2007 n’allait pas avoir d’effet préjudiciable sur quelque intérêt autochtone. Dans la présente affaire, la Couronne avait connaissance de l’existence possible d’une revendication autochtone ou d’un droit ancestral, et le projet de BC Hydro de conclure avec Alcan un contrat d’achat d’électricité constituait clairement une mesure projetée par la Couronne. Cependant, le CAÉ de 2007 n’allait pas avoir d’impact physique sur la rivière Nechako ou sur le poisson, ni entraîner de changements organisationnels, politiques ou de gestion susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations. L’omission de consulter relativement au projet initial constituait une atteinte sous‑jacente et ne suffisait pas pour faire naître l’obligation de consulter. Vu leur obligation d’agir conformément à l’honneur de la Couronne, les représentants de BC Hydro devront néanmoins tenir compte des groupes autochtones touchés et les consulter au besoin lorsqu’une décision ultérieure sera susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur eux.
Jurisprudence
Arrêt suivi : Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; arrêts mentionnés : R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550; Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388; Huu‑Ay‑Aht First Nation c. British Columbia (Minister of Forests), 2005 BCSC 697, [2005] 3 C.N.L.R. 74; Wii’litswx c. British Columbia (Minister of Forests), 2008 BCSC 1139, [2008] 4 C.N.L.R. 315; Klahoose First Nation c. Sunshine Coast Forest District (District Manager), 2008 BCSC 1642, [2009] 1 C.N.L.R. 110; Première nation Dene Tha’ c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2006 CF 1354 (CanLII), conf. par 2008 CAF 20 (CanLII); An Inquiry into British Columbia’s Electricity Transmission Infrastructure & Capacity Needs for the Next 30 Years, Re, 2009 CarswellBC 3637; R. c. Lefthand, 2007 ABCA 206, 77 Alta. L.R. (4th) 203; R. c. Douglas, 2007 BCCA 265, 278 D.L.R. (4th) 653; R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339; Paul c. Colombie‑Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190.
Lois et règlements cités
Administrative Tribunals Act, S.B.C. 2004, ch. 45, art. 1, 44(1), 58.
Constitutional Question Act, R.S.B.C. 1996, ch. 68, art. 8.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(12) .
Loi constitutionnelle de 1982, art. 24 , 35 , 52 .
Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 2(4), 71, 79, 101(1), 105.
Doctrine citée
Newman, Dwight G. The Duty to Consult : New Relationships with Aboriginal Peoples. Saskatoon : Purich Publishing, 2009.
Slattery, Brian. « Aboriginal Rights and the Honour of the Crown » (2005), 29 S.C.L.R. (2d) 433.
Woodward, Jack. Native Law, vol. 1. Toronto : Carswell, 1994 (loose‑leaf updated 2010, release 4).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Donald, Huddart et Bauman), 2009 BCCA 67, 89 B.C.L.R. (4th) 298, 266 B.C.A.C. 228, 449 W.A.C. 228, [2009] 2 C.N.L.R. 58, [2009] 4 W.W.R. 381, 76 R.P.R. (4th) 159, [2009] B.C.J. No. 259 (QL), 2009 CarswellBC 340, accueillant l’appel d’une décision de la British Columbia Utilities Commission, 2008 CarswellBC 1232, et renvoyant à la Commission la question de la consultation. Pourvoi accueilli; décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le CAÉ de 2007 confirmée.
Daniel A. Webster, c.r., David W. Bursey et Ryan D. W. Dalziel, pour l’appelante Rio Tinto Alcan Inc.
Chris W. Sanderson, c.r., Keith B. Bergner et Laura Bevan, pour l’appelante British Columbia Hydro and Power Authority.
Gregory J. McDade, c.r., et Maegen M. Giltrow, pour l’intimé.
Mitchell R. Taylor, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Malliha Wilson et Tamara D. Barclay, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Paul E. Yearwood, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Stephanie C. Latimer, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Argumentation écrite seulement par Gordon A. Fulton, c.r., pour l’intervenante British Columbia Utilities Commission.
Argumentation écrite seulement par Robert C. Freedman et Rosanne M. Kyle, pour l’intervenante la Première nation crie Mikisew.
Argumentation écrite seulement par Jeffrey R. W. Rath et Nathalie Whyte, pour l’intervenante la Première nation de Moosomin.
Richard Spaulding, pour l’intervenante Nunavut Tunngavik Inc.
Argumentation écrite seulement par Timothy Howard et Bruce Stadfeld, pour les intervenants le Conseil tribal de la nation Nlaka’pamux, l’Alliance des nations de l’Okanagan et la Bande indienne d’Upper Nicola.
Robert J. M. Janes, pour l’intervenante la Division des Grands lacs de la nation Secwepemc.
Peter W. Hutchins et David Kalmakoff, pour l’intervenante l’Assemblée des Premières Nations.
Argumentation écrite seulement par Mervin C. Phillips, pour l’intervenante la Première nation Standing Buffalo Dakota.
Arthur C. Pape et Richard B. Salter, pour l’intervenant le Sommet des Premières nations.
Jay Nelson, pour les intervenantes la Première nation Duncan’s et la Première nation de Horse Lake.
Roy W. Millen, pour l’intervenante Independent Power Producers Association of British Columbia.
Argumentation écrite seulement par Harry C. G. Underwood, pour l’intervenante Enbridge Pipelines Inc.
Argumentation écrite seulement par C. Kemm Yates, c.r., pour l’intervenante TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] La Juge en chef — Dans les années 1950, le gouvernement de la Colombie‑Britannique a autorisé la construction du barrage Kenney dans le nord‑ouest de la province en vue de la production d’électricité destinée à l’alimentation d’une aluminerie. Le barrage et le réservoir ont modifié les débits d’eau dans la rivière Nechako, dont les Premières nations du Conseil tribal Carrier Sekani (« CTCS ») tirent leur subsistance (notamment grâce à la pêche) depuis des temps immémoriaux. Ces Premières nations n’ont pas été consultées avant la construction du complexe. Le gouvernement de la Colombie‑Britannique demande aujourd’hui l’approbation d’un contrat de vente des surplus d’électricité produits par le barrage à une société d’État, British Columbia Hydro and Power Authority (« BC Hydro »). La Cour doit déterminer si la British Columbia Utilities Commission ( la « Commission ») est tenue de se pencher sur la question de la consultation des Premières nations du CTCS pour déterminer si la vente sert l’intérêt public.
[2] Dans l’arrêt Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, la Cour affirme qu’un gouvernement a l’obligation de consulter les peuples autochtones avant de prendre des décisions susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les terres et les ressources revendiquées par eux. Depuis lors, la consultation des Autochtones par le gouvernement constitue un volet important du processus d’exploitation des ressources, spécialement en Colombie‑Britannique où beaucoup de terres et de ressources font l’objet de revendications territoriales. Le pourvoi soulève les questions suivantes : d’où naît l’obligation de consulter et quel rôle joue un tribunal administratif dans la consultation et le contrôle de celle‑ci? Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, tout en confirmant l’obligation de BC Hydro de consulter les Premières nations du CTCS sur les activités d’exploitation ultérieures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications et leurs droits.
I. Contexte
A. Les faits
[3] Dans les années 1950, Alcan (aujourd’hui Rio Tinto Alcan) a construit un barrage sur la rivière Nechako dans le nord‑ouest de la Colombie‑Britannique afin de produire de l’électricité destinée à la fabrication d’aluminium. Il s’agissait de travaux colossaux. L’eau de la rivière Nechako a été détournée dans le réservoir du même nom, où une centrale a été construite pour y produire de l’électricité. Après être passée dans les turbines de la centrale, l’eau se déversait ensuite dans la rivière Kemano, puis dans l’océan Pacifique à l’ouest. Le barrage a eu une incidence sur le débit de la rivière Nechako à l’est, ce qui a eu des répercussions sur les stocks de poissons dans les terres aujourd’hui revendiquées par les Premières nations du CTCS. Alcan a effectué ces dérivations d’eau conformément au permis d’exploitation hydraulique permanent nº 102324, qui lui accorde un droit perpétuel d’utilisation de l’eau.
[4] En 1987, Alcan, la province de la Colombie‑Britannique et le Canada ont convenu de lâchers d’eau pour protéger les stocks de poissons. Le Canada était partie à l’accord, car les pêches, des côtes de la mer ou de l’intérieur, relèvent de la compétence fédérale suivant le par. 91(12) de la Loi constitutionnelle de 1867 . L’accord de 1987 prévoit des lâchers supplémentaires en juillet et en août afin de protéger le saumon anadrome. De plus, un protocole est intervenu entre la nation Haisla et Alcan pour régulariser les débits d’eau et protéger les frayères d’eulachons.
[5] Au fil des ans, l’électricité générée par la centrale a principalement servi à alimenter une aluminerie. Toutefois, depuis 1961, Alcan vend ses surplus d’électricité à une société d’État, BC Hydro. Ces surplus ont d’abord été consommés localement, puis acheminés vers des collectivités avoisinantes. Le contrat d’achat d’électricité (le « CAÉ ») conclu en 2007, qui fait l’objet du pourvoi, est le plus récent intervenu entre Alcan et BC Hydro. Alcan s’y engage à vendre l’électricité excédentaire produite par la centrale de Kemano, et BC Hydro à l’acheter, jusqu’en 2034. Le CAÉ de 2007 crée un comité conjoint d’exploitation appelé à conseiller les parties sur l’administration du contrat et l’exploitation du réservoir.
[6] Les Premières nations du CTCS prétendent que la vallée de la Nechako fait partie de leurs terres ancestrales et elles revendiquent le droit de pêcher dans la rivière Nechako. Comme ce n’était pas l’usage à l’époque, elles n’ont pas été consultées au sujet du détournement de la rivière occasionné par la construction du barrage dans les années 1950. Elles font toutefois valoir que le CAÉ de 2007 conclu relativement à l’énergie produite par ce barrage devrait faire l’objet d’une consultation. Selon elles, il s’agit d’un droit constitutionnel découlant de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 , au sens où l’entend la Cour dans l’arrêt Nation Haïda.
B. Les procédures de la Commission
[7] Le CAÉ de 2007 a été soumis à l’examen de la Commission, laquelle devait, en application de l’art. 71 de la Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, déterminer si la vente d’électricité était dans l’intérêt public. La Commission avait le pouvoir de déclarer inapplicable le contrat de vente d’électricité qui, selon elle, n’était pas dans l’intérêt public compte tenu de la quantité d’énergie fournie, de la disponibilité de l’approvisionnement, du prix et de la disponibilité de toute autre forme d’énergie, du prix de l’énergie fournie à une entreprise de services publics et de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l’intérêt public ».
[8] La Commission a entrepris ses travaux par la tenue de deux conférences de nature procédurale pour déterminer notamment le « cadre » de l’audience. Le « cadrage » est le processus par lequel la Commission détermine [traduction] « les données qu’elle estime nécessaires pour décider si le contrat est ou non dans l’intérêt public » en application de l’al. 71(1)b) de la Utilities Commission Act. C’est à cette étape qu’a été soulevée la question de la participation des Premières nations à l’audience. Le CTCS n’était pas partie à la procédure, contrairement à la Nation Haisla, qui soutenait que la province et BC Hydro [traduction] « avaient manqué à
leur obligation légale envers elle », mais qui ne demandait pas à la Commission « de se prononcer sur le caractère adéquat [de la consultation] et des mesures d’accommodement prises [. . .] relativement au CAÉ de 2007 » : Re : British Columbia Hydro & Power Authority Filing of Electricity Power Purchase Agreement with Alcan Inc. as an Energy Supply Contract Pursuant to Section 71, British Columbia Utilities Commission, le 10 octobre 2007 (l’« ordonnance sur le cadre de l’audience »), inédite. Dans son ordonnance, la Commission se prononce donc comme suit sur la question de la consultation :
[traduction] Les éléments de preuve se rapportant à la consultation des Premières nations peuvent être pertinents, et ce, pour les mêmes raisons que la Commission examine souvent la preuve de la consultation d’autres intéressés. De manière générale, une preuve de consultation insuffisante, notamment des Premières nations, n’est pas déterminante eu égard aux questions dont est saisie la Commission.
[9] Le 29 octobre 2007, le CTCS a tardivement demandé d’être constitué partie intervenante sur la question de la consultation au motif que la décision de la Commission risquait d’avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux et le titre aborigène qu’il revendiquait alors. Le 19 novembre 2007, au début de l’audience, le CTCS a demandé la révision de l’ordonnance qui en définissait le cadre et, dans son argumentation écrite du 20 novembre 2007, il a demandé qu’à l’audience, la Commission examine en outre les questions de savoir si l’obligation de consultation avait été respectée et si la vente d’électricité projetée dans le CAÉ de 2007 pouvait en soi être préjudiciable aux droits ancestraux et au titre aborigène, ainsi que la question connexe des répercussions environnementales du CAÉ de 2007 sur les droits des Premières nations du CTCS.
[10] La Commission a établi un processus comportant deux étapes pour statuer sur la demande de révision. Elle devait d’abord déterminer si un fondement probatoire raisonnable justifiait la révision de l’ordonnance, puis entendre les arguments des parties sur la question de savoir s’il y avait lieu d’accueillir la demande de recadrage. À la première étape, le CTCS a produit des éléments de preuve, présenté des témoins et contre‑interrogé ceux de BC Hydro et d’Alcan. La Commission s’en est tenue à la question de savoir si, en raison de la modification du débit de la rivière Nechako ou du niveau du réservoir Nechako qui en résulterait, le CAÉ de 2007 aurait un effet préjudiciable sur les droits éventuels des Premières nations du CTCS.
[11] Le 29 novembre 2007, la Commission a rendu à la première étape une décision préliminaire intitulée [traduction] « Impact sur le débit d’eau ». Elle y conclut que [traduction] « suivant le CAÉ de 2007, l’exploitation du réservoir Nechako continue d’incomber à Alcan » et que le contrat ne changera rien aux niveaux de la rivière Nechako, affirmant que [traduction] « le CAÉ de 2007 accorde la priorité à la production d’électricité, et non à l’eau ». Avec ou sans le CAÉ de 2007, [traduction] « Alcan exploite le réservoir Nechako dans le but d’optimiser la production d’électricité ».
[12] Au chapitre de la pêche, la Commission a estimé que [traduction] « les lâchers d’eau effectués à partir du réservoir Nechako [conformément à l’accord de 1987] visent en priorité le passage des poissons, puis la production d’électricité ». Bien que le calendrier des lâchers d’eau destinés à la production d’électricité puisse changer en raison du CAÉ de 2007, à son avis, cela [traduction] « n’aura aucun impact sur les apports dans le réseau hydrographique de la Nechako », car ces lâchers d’eau ne sont pas effectués dans la rivière Nechako à l’est — objet de la préoccupation des Premières nations du CTCS —, mais dans la rivière Kemano à l’ouest. La Commission a aussi conclu que le CAÉ de 2007 ne modifiera ni la gestion des débits et des niveaux d’eau, ni la structure de gestion du réservoir.
[13] À la deuxième étape, la Commission a invité les parties à présenter des observations écrites sur la demande de révision — plus précisément, sur la question de savoir si le refus de recadrer l’audience pour que les questions liées à la consultation y soient aussi abordées constituerait une erreur de compétence à la lumière de ces faits. Les parties ont répondu à l’invitation.
[14] Le 17 décembre 2007, la Commission a rejeté la demande du CTCS au motif que le CAÉ de 2007 ne créerait pas de nouveaux effets défavorables sur les intérêts des Premières nations en cause : Re British Columbia Hydro & Power Authority, 2008 CarswellBC 1232 (B.C.U.C.) (la « décision sur la demande de révision »). Pour statuer, elle a tenu pour avérés l’atteinte historique aux droits ancestraux et au titre aborigène et le manquement du gouvernement à son obligation de consulter. S’appuyant sur l’arrêt Nation Haïda, elle a conclu qu’il fallait [traduction] « davantage qu’une atteinte sous‑jacente ». Le CTCS devait démontrer que le CAÉ de 2007 aurait un « effet préjudiciable » sur les droits ancestraux des Premières nations qui en faisaient partie. Après avoir appliqué ce critère à ses conclusions de fait, elle a statué que l’[traduction] « examen visé à l’article 71 n’a pas pour effet d’approuver ou de transférer une licence ou une autorisation ou d’en modifier le titulaire, de sorte qu’en l’absence de nouveaux impacts physiques, faire droit [sans consultation] à une demande présentée sous le régime de l’article 71 ne constituerait pas une erreur de compétence ». La Commission a donc estimé que sa décision concernant le CAÉ de 2007 n’aurait pas d’effet préjudiciable sur les intérêts des Premières nations du CTCS. L’obligation de consulter n’avait donc pas pris naissance, et la Commission n’a pas commis d’erreur de compétence en refusant d’inclure dans le cadre de l’audience la consultation des Premières nations, en sus de la consultation générale de tous les intéressés.
[15] La Commission a ensuite conclu que le CAÉ de 2007 était dans l’intérêt public et devait être approuvé :
[traduction] Dans les circonstances du présent examen, on peut raisonnablement tenir pour inutile la preuve relative à la consultation sur l’atteinte historique et continue pour les mêmes raisons qu’il n’y a pas d’erreur de compétence, soit la portée limitée de l’examen visé à l’article 71 et l’absence de nouveaux impacts physiques.
[16] Essentiellement, la Commission a opiné que le CAÉ de 2007 n’aurait pas d’impact physique sur les niveaux d’eau existants de la rivière Nechako, de sorte qu’il ne modifierait pas la gestion des stocks de poissons. Elle a aussi estimé que sa décision ne nécessiterait ni cession ni modification des licences ou des activités d’exploitation. Elle est donc arrivée à la conclusion que sa décision n’aurait aucun effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations du CTCS, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de recadrer l’audience pour permettre que soit débattue plus avant la question de l’obligation de consulter.
C. Le jugement de la Cour d’appel, 2009 BCCA 67, 89 B.C.L.R. (4th) 298 (les juges Donald, Huddart et Bauman)
[17] Le CTCS a contesté devant la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique la décision sur la demande de révision et l’approbation du CAÉ de 2007. Au nom de la Cour d’appel, le juge Donald a annulé les ordonnances et renvoyé l’affaire à la Commission pour qu’elle entende [traduction] « preuve et arguments sur la question de savoir s’il existe ou non une obligation de consulter [les Premières nations du CTCS] et, au besoin, d’arriver à un accord avec elles et, dans l’affirmative, sur la question de savoir si l’obligation a été respectée relativement au dépôt du CAÉ de 2007 » (par. 69).
[18] La Cour d’appel conclut que la Commission avait compétence pour se pencher sur la question de la consultation. La Commission pouvait trancher des questions de droit et, par conséquent, toute question constitutionnelle liée à l’obligation de consulter.
[19] La Cour d’appel opine ensuite que la Commission a prématurément rejeté la demande de révision. Le juge Donald dit ce qui suit au nom de la juridiction d’appel :
[traduction] . . . la Commission a tranché une question tenue erronément pour préliminaire alors qu’il s’agissait d’une question de fond. La faille logique a consisté à présumer l’inutilité de la consultation. Autrement dit, la Commission a exigé comme condition préalable à l’examen des prétentions que [le CTCS] en démontre d’abord la justesse.
Je ne dis pas que la Commission serait tenue de conclure à l’existence d’une obligation de consulter en l’espèce. L’erreur de la Commission est de ne pas avoir considéré la question de la consultation dans le cadre d’une audience en bonne et due forme alors que les circonstances exigeaient un examen. [par. 61-62]
[20] La Cour d’appel conclut que l’honneur de la Couronne obligeait la Commission à trancher la question de la consultation et que [traduction] « le tribunal administratif doté du pouvoir d’approuver le projet doit accepter l’obligation de se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation » (par. 53). Contrairement à la Commission, la Cour d’appel ne se demande pas si le CAÉ de 2007 était susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur quelque revendication ou droit des Premières nations du CTCS. Elle ne reproche pas à la Commission sa conclusion sur l’effet préjudiciable. Elle semble plutôt estimer que, malgré cette conclusion, la Commission était tenue de déterminer si la consultation pouvait être « utile ». En statuant que la Commission aurait dû examiner la question de la consultation, la Cour d’appel paraît interpréter plus largement que la Commission les conditions auxquelles il y a obligation de consulter.
[21] La Cour d’appel laisse entendre que l’omission de considérer la question de la consultation risquait d’entraîner l’approbation d’un contrat au mépris de l’obligation constitutionnelle de la Couronne. Le juge Donald pose la question suivante : [traduction] « Comment un contrat conclu par un mandataire de la Couronne dans le non‑respect d’une obligation constitutionnelle peut‑il être dans l’intérêt public? L’existence d’une telle obligation et l’allégation de non‑respect doivent faire partie intégrante de l’examen relatif à l’intérêt public » (par. 42).
[22] Alcan et BC Hydro interjettent appel devant notre Cour. Elles soutiennent que la Cour d’appel a interprété trop largement l’obligation de la Couronne de consulter et le pouvoir du tribunal administratif de trancher les questions touchant à la consultation. Vu le mandat incombant à la Commission suivant sa loi constitutive et la preuve dont elle disposait, Alcan et BC Hydro prétendent que la Commission a conclu à juste titre qu’elle n’était pas tenue d’examiner la question de la consultation soulevée par le CTCS, car peu importe l’importance du droit de participation reconnu, il était impossible de conclure à l’existence d’une obligation de consulter relativement au CAÉ de 2007.
[23] Le CTCS avance que la Cour d’appel a eu raison de conclure que la Commission avait refusé à tort de redéfinir le cadre de l’audience de manière à permettre la présentation d’observations sur la question de la consultation. Il ne fait plus valoir les arguments procéduraux invoqués devant les tribunaux inférieurs.
II. Le cadre législatif
A. Dispositions législatives régissant la décision relative à l’intérêt public
[24] L’article 71 de la Utilities Commission Act prévoyait que la Commission devait examiner le CAÉ de 2007 pour déterminer si son approbation était dans l’intérêt public. Avant le mois de mai 2008, la décision devait tenir compte de la quantité d’énergie fournie, de la disponibilité de l’approvisionnement, du prix et de la disponibilité de toute autre forme d’énergie, du prix de l’énergie fournie à une entreprise de services publics et de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l’intérêt public » : al. 71(2)a) à e) de la Utilities Commission Act. À compter de mai 2008, se sont ajoutées les considérations suivantes : les [traduction] « objectifs énergétiques du gouvernement » et son plan à long terme en matière de ressources : al. 71(2.1)a) et b). Or, la disposition portant sur l’intérêt public a vu sa portée ramenée à la prise en compte des intérêts des clients éventuels d’une entreprise de services publics de la Colombie‑Britannique : al. 71(2.1)d).
B. Dispositions législatives régissant le pouvoir de réparation de la Commission
[25] Au vu des considérations susmentionnées, la Commission peut, si elle juge qu’il est dans l’intérêt public de le faire, rendre une ordonnance approuvant le contrat projeté en application du par. 71(2.4) de la Utilities Commission Act. Si elle arrive à la conclusion contraire concernant l’intérêt public, elle peut, par voie d’ordonnance, déclarer le contrat inapplicable, en totalité ou en partie, ou [traduction] « rendre toute autre ordonnance qu’elle juge indiquée dans les circonstances » : par. 71(2) et (3).
C. Dispositions législatives régissant la compétence de la Commission et le droit d’appel
[26] L’article 79 de la Utilities Commission Act dispose que les conclusions de fait tirées par la Commission dans les limites de sa compétence sont [traduction] « opposables et définitives ». L’article 105 confère en outre à la Commission le [traduction] « pouvoir exclusif de statuer dans toute affaire et sur toute question relevant de sa compétence suivant la présente loi ou un autre texte législatif ». Ses décisions et ordonnances peuvent cependant être contestées devant la Cour d'appel, sur autorisation : par. 101(1).
[27] Ensemble, les art. 79 et 105 de la Utilities Commission Act constituent une [traduction] « disposition d’inattaquabilité » au sens de l’article premier de l’Administrative Tribunals Act de la Colombie‑Britannique, S.B.C. 2004, ch. 45. Suivant l’art. 58 de l’Administrative Tribunals Act, cette disposition d’inattaquabilité assujettit à la norme de contrôle de la décision « manifestement déraisonnable » [traduction] « la conclusion de fait ou de droit ou l’exercice du pouvoir discrétionnaire relatifs à une question sur laquelle le tribunal a compétence exclusive du fait de l’existence d’une disposition d’inattaquabilité ». La norme de contrôle de la décision correcte vaut pour [traduction] « toute [autre] question ».
[28] On peut aussi soutenir que le par. 44(1) de l’Administrative Tribunals Act a une incidence sur la compétence de la Commission en ce qu’il s’applique à celle‑ci suivant le par. 2(4) de la Utilities Commission Act. Le paragraphe 44(1) de l’Administrative Tribunals Act dispose qu’[traduction] « [u]n tribunal administratif n’a pas compétence pour trancher une que