Eli Lilly Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC

Eli Lilly Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-01-07
Référence neutre
2015 CF 17
Numéro de dossier
T-296-13
Contenu de la décision
Date : 20150107
Dossier : T-296-13
Référence : 2015 CF 17
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 7 janvier 2015
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.
demanderesse
et
MYLAN PHARMACEUTICALS ULC ET LA MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
ICOS CORPORATION
défenderesse/brevetée
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Il s’agit d’une requête présentée par Eli Lilly Canada Inc. (Lilly) en vue d’obtenir, conformément au paragraphe 55.2(4) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 et à l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, une ordonnance interdisant la délivrance d’un avis de conformité (AC) à Mylan Pharmaceuticals ULC (Mylan) relativement à une version générique du tadalafil, vendu par Lilly sous la nom commercial CIALIS, jusqu’à l’expiration du brevet canadien no 2,226,784 (le brevet 784).
[2] Mylan, en revanche, soutient que la demande de Lilly devrait être rejetée parce que le brevet 784 est invalide pour cause d’absence d’utilité et pour cause de double brevet relatif à une évidence.
[3] Pour les motifs exposés ci-après, j’en suis arrivé à la conclusion que la demanderesse s’est acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer, selon la prépondérance des probabilités pour les besoins de la présente instance, que le brevet 784 est valide et qu’une ordonnance interdisant à la ministre de la Santé de délivrer un AC devrait être rendue.
I. Contexte [4] La dysfonction érectile, communément appelée DE, est un état pathologique décrit comme l’incapacité pour un homme d’avoir et de maintenir une érection suffisamment solide pour une pénétration vaginale et des rapports sexuels. La DE est un état pathologique extrêmement courant qui toucherait plus de 50 p.100 des hommes âgés de 40 à 70 ans.
[5] On considère généralement qu’un muscle est au repos lorsqu’il est relâché. Pour le pénis, l’inverse est vrai. Le pénis contient deux cavités symétriques situées au-dessus et de part et d’autre de l’urètre qu’on appelle corps caverneux. Ceux-ci sont constitués de petits vaisseaux sanguins ou de passages entourés de fibres musculaires lisses capables de se contracter ou de se relâcher, à l’instar de tous les muscles. Lorsqu’il est contracté, le muscle lisse limite le débit sanguin dans les vaisseaux du réseau artériel entrant dans les corps caverneux, agissant de façon semblable à une ligature. Le sang sort des corps caverneux par les veines à peu près au même rythme qu’il entre dans les artères, maintenant le pénis dans un état de non-érection. Lorsqu’une érection est déclenchée, le muscle lisse entourant les vaisseaux sanguins dans le réseau artériel et les corps caverneux se relâche et ne comprime plus les artères qui amènent le sang aux corps caverneux. Le sang afflue ensuite dans le tissu très vascularisé des corps caverneux, qui enflent. Ce gonflement, à son tour, comprime les veinules de la membrane renfermant les corps caverneux, réduisant la taille de leurs passages internes et leur capacité à drainer le sang des corps caverneux. Le résultat est que le pénis devient gorgé de sang et rigide.
[6] Le relâchement du muscle lisse du pénis est donc un élément clé de l’érection. Qu’est-ce qui provoque donc la contraction et le relâchement du muscle lisse? Les muscles lisses, qu’on trouve dans de nombreuses parties du corps, sont sous le contrôle du système nerveux autonome involontaire. Le relâchement des muscles lisses résulte d’une cascade ou d’une série de réactions biochimiques très complexes dans le corps impliquant des messagers chimiques qui agissent sur des systèmes de communication appelés « voies ».
[7] À la date de priorité du brevet 784, on savait qu’il existait de nombreuses voies différentes pouvant mener au relâchement du muscle lisse du pénis. La voie concernée par le brevet est la voie NO/GMPc. Dans cette voie, la stimulation sexuelle entraîne la libération de monoxyde d’azote (NO) par les nerfs non adrénergiques non cholinergiques (NANC). Lors de la stimulation, les nerfs NANC libèrent d’un coup une grande quantité de monoxyde d’azote. On sait que cet afflux est le principal responsable de l’érection.
[8] Le monoxyde d’azote traverse la membrane cellulaire. À l’intérieur de la cellule, il stimule la guanylate cyclase, laquelle convertit la guanosine triphosphate (GTP) en guanosine monophosphate cyclique (GMPc). L’augmentation de la quantité de GMPc dans une cellule musculaire lisse entraîne le relâchement du muscle lisse et finalement une érection.
[9] Une classe d’enzymes nommées phosphodiestérases (PDE) régule également les concentrations intracellulaires de GMPc. L’une de ces phosphodiestérases, la PDE V, décompose la GMPc en sa forme non cyclique, la GMP. Contrairement à la GMPc, la GMP ne provoque pas le relâchement du muscle lisse. Le tadalafil agit en inhibant la PDE V, empêchant cette dernière de décomposer la GMPc en GMP inactive. L’augmentation des concentrations de GMPc facilite ensuite le relâchement du muscle lisse.
[10] Le tadalafil a initialement été mis au point par les Drs Daugan et Grondin et leurs collègues chez GlaxoSmithKline (Glaxo). Le produit a d’abord été divulgué et revendiqué dans le brevet canadien no 2 181 377 (le brevet 377), déposé au Canada le 19 janvier 1995 avec comme date de priorité le 21 janvier 1994. Il a été publié le 27 juillet 1995. Le brevet 377 revendique de nouveaux composés, notamment le tadalafil, des compositions pharmaceutiques et l’utilisation du tadalafil dans le traitement de divers troubles dans lesquels le relâchement des muscles lisses est considéré comme bénéfique, dont les troubles cardiovasculaires. Le brevet est intitulé « Dérivés tétracycliques, leurs procédés de préparation et leur utilisation ».
II. Le brevet en cause [11] Le brevet 784 a été déposé au Canada le 11 juillet 1996 avec comme date de priorité le 14 juillet 1995. Il est intitulé « Utilisation d’inhibiteurs de phosphodiestérase spécifique de GMPc dans le traitement de l’impuissance » et son seul inventeur est le Dr Daugan. Le brevet 784 concerne l’utilisation de certains dérivés tétracycliques qui sont des inhibiteurs puissants et sélectifs de la PDE V pour le traitement de l’impuissance.
[12] Selon le mémoire descriptif, de nombreux médicaments différents peuvent induire l’érection du pénis, mais ne sont efficaces que lorsqu’ils sont injectés directement dans le pénis et n’ont pas été approuvés pour le traitement de la DE. Le traitement médical actuel consiste en l’injection de substances vasoactives ou en l’utilisation de timbres de trinitrate de glycéryle appliqués sur le pénis; bien que ces traitements soient efficaces, ils causent souvent des effets secondaires indésirables.
[13] La partie « description » du mémoire descriptif décrit ensuite les composés de l’invention (le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil) et indique que ces composés, de façon « inattendue », se sont révélés utiles pour le traitement de la dysfonction érectile. [traduction] « De plus, les composés peuvent être administrés par voie orale, ce qui élimine les inconvénients liés à l’administration intracaverneuse » (pages 3 et 4 du brevet).
[14] L’essentiel de l’invention est décrit de la manière suivante :
[traduction]
Il a été démontré que les composés de la présente invention sont des inhibiteurs puissants et sélectifs de la PDE spécifique de la GMPc. Il a maintenant été découvert de façon surprenante que les corps caverneux humains contiennent trois enzymes PDE distinctes. La PDE prédominante s’est étonnamment révélée être la PDE spécifique de la GMPc. Vu leur capacité à inhiber sélectivement la PDE V, les composés de la présente invention peuvent élever les taux de GMPc, ce qui peut à son tour permettre le relâchement des tissus des corps caverneux et par conséquent l’érection du pénis.
(brevet 784, à la page 4)
[15] L’administration par voie orale est dite être la « voie privilégiée » puisqu’elle est la plus pratique et permet d’éviter les inconvénients associés à l’administration intracaverneuse, mais le médicament peut également être administré par voie sublinguale ou buccale. Les doses orales du composé pour le traitement curatif ou prophylactique de la DE sont de 0,5 à 800 mg par jour et le schéma posologique est déterminé par un médecin. Pour l’usage humain, les composés seront administrés en mélange avec un excipient pharmaceutique choisi en fonction de la voie d’administration prévue : [traduction] « Par exemple, le composé peut être administré par voie orale, buccale ou sublinguale, sous forme de comprimés contenant des excipients tels que de l’amidon ou du lactose, ou sous forme de capsules ou d’ovules, seul ou mélangé à des excipients, ou sous forme d’élixirs ou de suspensions contenant des agents aromatisants ou colorants » (brevet 784, p. 5).
[16] Le brevet 784 comprend des données provenant de deux essais in vitro sur le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil. Le premier essai montre que, à proximité de l’enzyme PDE V, les composés inhibent son activité. Le deuxième essai montre que les composés peuvent pénétrer dans les cellules musculaires lisses de l’aorte du rat et y prolonger la réponse de la GMPc. Ensemble, ces données indiquent que les composés sont de puissants inhibiteurs de la PDE V in vitro. Le brevet indique également que les composés se sont révélés être des inhibiteurs très sélectifs de la PDE V par rapport à d’autres PDE, mais ne fournit pas ces données. Le brevet 784 ne contient aucune donnée provenant d’essais in vivo ou d’études cliniques sur l’un de ses composés.
[17] Le brevet 784 comprend 28 revendications se rapportant pour la plupart à des usages pharmaceutiques des composés du brevet, y compris l’utilisation pour le traitement de la DE. Les revendications ayant la portée la plus restreinte ne concernent que le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil. La revendication dépendante 18 ne concerne que la voie d’administration orale; les autres revendications concernent le « traitement » général, sans se limiter à une voie en particulier.
[18] Lilly a initialement fait valoir dix revendications du brevet 784 dans son avis de demande. Seules les revendications 2, 4, 12, 14 et 15 étaient abordées dans sa preuve, et Mylan a préparé sa preuve en conséquence. Il existe un différend quant à savoir si Lilly fait également valoir la revendication 18. Après avoir reçu la preuve de Mylan, Lilly a présenté une contre-preuve dans laquelle ses experts ont abordé la revendication 18, et a fait valoir la revendication dans son mémoire. Mylan soutient que cette tentative de [traduction] « rétablissement d’une revendication retirée » est malhonnête, mais n’a pas fourni d’élément de preuve indiquant que Lilly avait effectivement renoncé à cette revendication. Le fait que ses deux experts aient indiqué dans leur affidavit qu’un avocat de Mylan les avait informés que seules les revendications 2, 4, 12, 14 et 15 étaient en litige est nettement insuffisant pour établir que Lilly avait fourni des renseignements selon lesquels elle ne faisait pas valoir la revendication 18. En effet, Mylan ne s’est pas efforcé de développer cet argument au cours de l’audience.
[19] Les revendications comme telles sont reproduites à l’annexe. L’interprétation des revendications proposée par Lilly n’est pas contestée.
[20] La revendication 2 concerne une composition pharmaceutique destinée au traitement de la DE chez un animal mâle et comprenant un composé choisi dans un groupe comptant deux composés, soit le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil.
[21] La revendication 4 concerne la composition de la revendication 2 pour utilisation chez les mâles humains.
[22] La revendication 12 concerne l’utilisation du tadalafil ou du 3‑méthyl tadalafil pour le traitement de la DE chez un animal mâle. Contrairement aux revendications 2, 4 et 15, la revendication 12 ne se limite pas à une composition pharmaceutique en particulier, mais promet encore qu’un ou l’autre des composés traitera la DE chez un animal mâle.
[23] La revendication 14 ne fait qu’ajouter à la revendication 12 l’élément selon lequel l’animal mâle est humain.
[24] La revendication 15 concerne l’utilisation des compositions des revendications 2 et 4 pour le traitement de la DE chez un animal mâle.
[25] La revendication 18 peut dépendre de la revendication 12 ou de la revendication 14, ou des deux. Lorsque l’on combine la revendication 18 aux revendications 12 et 14, on obtient une revendication concernant l’utilisation du tadalafil ou du 3‑méthyl tadalafil pour le traitement de la DE par voie orale, notamment chez les mâles humains.
III. Les questions en litige [26] Par lettre datée du 21 décembre 2012, Mylan a produit un soi-disant avis d’allégation (AA) visant notamment le brevet 784. Dans son AA, Mylan allègue qu’elle ne contrefait pas plusieurs des revendications contenues dans le brevet 784, tandis que d’autres revendications sont invalides pour cause d’absence d’utilité ou, subsidiairement, pour cause de double brevet relatif à une évidence. Comme je l’ai mentionné précédemment, les revendications pertinentes au regard de la présente demande sont les revendications 2, 4, 12, 14, 15 et, selon les allégations, la revendication 18. Puisque Mylan n’a pas allégué la non-contrefaçon de ces revendications, le débat porte donc entièrement sur la validité de ces revendications.
[27] Le 3 octobre 2014, la demanderesse a déposé une requête visant à faire radier du dossier les paragraphes 11 à 35 et les pièces 10 à 33 de l’affidavit de Carol Yau, les deux dernières phrases du paragraphe 19 et les notes infrapaginales 25 et 26 du mémoire des faits et du droit de Mylan et la dernière phrase du paragraphe 106, la citation que la suit et la note infrapaginale 159 du mémoire des faits et du droit de Mylan. Tous ces paragraphes, ces pièces et ces notes infrapaginales concernent des documents qui auraient été produits par Lilly dans une procédure européenne d’opposition à un brevet relié au VIAGRA sildénafil. À l’audience, j’ai fait savoir que la requête serait rejetée, parce que les arguments soulevés concernent davantage le poids que l’admissibilité des documents en question. Je développerai maintenant brièvement les motifs prononcés à l’audience.
[28] La présente affaire soulève donc les questions suivantes :
A. La requête en radiation de Lilly devrait-elle être accueillie?
B. L’allégation selon laquelle le brevet 784 est invalide pour cause d’absence d’utilité est-elle justifiée?
C. L’allégation selon laquelle le brevet 784 est invalide pour cause de double brevet relatif à une évidence par rapport au brevet 377 est-elle justifiée?
IV. Analyse Le fardeau de preuve et la personne versée dans l’art [29] Les parties s’entendent de manière générale en ce qui concerne le fardeau de la preuve et la personne versée dans l’art. Pour ce qui est du fardeau de preuve, la Cour d’appel a affirmé que la seconde personne doit d’abord produire une preuve qui est suffisante pour mettre les allégations d’invalidité « en jeu » et qui « n’est pas clairement inapte à étayer ses allégations d’invalidité » : Pfizer Canada Inc. c Canada (Santé), 2007 CAF 209, au paragraphe 109 (Pfizer Apo-Quinapril). La seconde personne ne peut pas s’acquitter de son fardeau initial simplement en détaillant l’allégation formulée dans l’AA. Une fois l’allégation mise en jeu, la première personne est tenue de s’acquitter de son fardeau en prouvant que l’allégation est injustifiée selon la prépondérance des probabilités : Pharmascience c Canada (Santé), 2014 CAF 133, aux paragraphes 33 à 36; Pfizer Canada Inc. c Apotex Inc., 2007 CF 971, au paragraphe 51 (Pfizer sildénafil), conf. par 2009 CAF 8. Si la preuve s’équivaut, la première personne n’aura pas réussi à démontrer que l’allégation d’invalidité n’est pas justifiée : Eli Lilly Canada Inc. c Apotex Inc., 2009 CF 320, aux paragraphes 37 à 40.
[30] Quant à la personne versée dans l’art auquel s’adresse le brevet 784, les parties conviennent qu’il s’agit d’une équipe qualifiée dans le domaine de la découverte et du développement de médicaments dont les membres possèdent une expertise en chimie, en enzymologie, en pharmacologie, en évaluation préclinique et clinique des substances thérapeutiques candidates, et en prise en charge clinique de la DE. Les principaux membres de l’équipe de chimie et de pharmacologie seraient titulaires d’un doctorat, tandis que le ou les cliniciens seraient titulaires d’un doctorat en médecine (M.D.) ou l’équivalent. La personne versée dans l’art possède une expérience des essais cliniques ainsi qu’une connaissance de la physiologie de l’érection du pénis et de la pharmacologie du monoxyde d’azote, de la GMPc et des enzymes PDE, y compris les inhibiteurs de l’activité de la PDE, et connaît les développements importants et la littérature dans ces domaines.
La preuve [31] Les parties ont produit une preuve volumineuse composée d’affidavits et de contre‑interrogatoires, chacun accompagné de nombreuses pièces, dont des articles scientifiques et des résultats d’essais pharmaceutiques.
[32] Lilly a produit les affidavits de deux témoins des faits : le Dr Daugan et le Dr Grondin. Lilly a également produit des éléments de preuve émanant de deux témoins experts : le Dr Brock et le Dr Goldstein. Enfin, Lilly a produit l’affidavit de Cindy Sue Potter, une stagiaire en droit, pour produire plusieurs pièces, dont le brevet 784 lui-même, l’AA et les nombreux articles scientifiques produits avec l’AA. Mylan a produit des éléments de preuve émanant de deux témoins experts : le Dr Murray et le Dr Melman. Les affidavits et les contre-interrogatoires de tous ces témoins ainsi que les pièces qui les accompagnent font partie du dossier de Lilly. Mylan a également produit l’affidavit de Carol Yau pour produire plusieurs pièces; par voie de requête en radiation, Lilly conteste l’admissibilité de bon nombre de ces pièces.
Le Dr Daugan [33] Le Dr Daugan est un chercheur pharmaceutique (chimiste médical) français qui travaille pour Glaxo, une société pharmaceutique française. Il est l’inventeur inscrit du brevet 784. Dans son affidavit, il décrit sa participation à l’élaboration du tadalafil, dans le cadre d’un projet de recherche visant à identifier des inhibiteurs de PDE V. Il relate qu’un brevet a été déposé lorsque le tadalafil a été développé pour la première fois (la version internationale du brevet 377), mais ce brevet n’envisageait pas l’utilisation du tadalafil pour traiter la DE. Après que ce brevet a été déposé, et après avoir discuté avec des collègues chez Glaxo à la lumière des publications scientifiques et des essais cliniques de la phase I du tadalafil, il a commencé à considérer que le tadalafil pourrait être utilisé pour traiter la DE. À ce stade-ci, le deuxième brevet a été déposé (la version internationale du brevet 784). Les pièces jointes à l’affidavit sont son curriculum vitae, deux articles publiés au sujet de la découverte du tadalafil et des carnets de notes de laboratoire.
Le Dr Grondin [34] Le Dr Grondin est également un chercheur qui travaille pour Glaxo. Son affidavit décrit son rôle dans la supervision des expériences menées in vitro avec le tadalafil, qui ont mené au dépôt international du brevet 784. Tout comme le Dr Daugan, il décrit la décision de déposer le brevet 784 après que les chercheurs ont prédit que le tadalafil – développé à l’origine pour traiter l’hypertension – pourrait également être utilisé pour traiter la DE. Les pièces jointes à l’affidavit comprennent son curriculum vitae, des articles publiés et des carnets de notes de laboratoire.
Le Dr Brock [35] Le Dr Brock est un urologue spécialisé dans la dysfonction érectile. Il a participé à des essais cliniques concernant des médicaments, entre autres le sildénafil et le tadalafil. Il agit comme consultant auprès de nombreuses sociétés pharmaceutiques, dont Eli Lilly. Ses éléments de preuve se composent d’un affidavit et d’un contre-interrogatoire (tous deux accompagnés de pièces, principalement des articles scientifiques) et d’un affidavit en réponse.
[36] Dans son affidavit, le Dr Brock déclare que la mise au point d’un agent oral pour le traitement de la dysfonction érectile était un domaine actif de recherche médicale pendant des décennies avant la découverte du tadalafil. Le citrate de sildénafil n’a été découvert que peu de temps avant le dépôt du brevet du tadalafil (brevet 377). Avant la découverte du citrate de sildénafil, les limites conceptuelles importantes étaient dues à la conviction générale qu’un vasodilatateur général, tout en permettant d’augmenter le débit sanguin vers le pénis, entraînerait aussi presque certainement une importante hypotension systémique générale délétère pour la personne et, en conséquence, présenterait peu d’utilité clinique. Les précédents travaux expérimentaux dans le domaine de la dysfonction érectile avaient démontré le manque d’efficacité des agents oraux antérieurs, et l’injection de médicaments directement dans le pénis, pratique courante et acceptée, était considérée comme le mode d’administration de référence à l’époque (1990-1994).
[37] Le possible rôle thérapeutique des effecteurs de la voie nerveuse NANC était connu et les inhibiteurs de la PDE avaient été identifiés à l’époque (juillet 1995), mais on ne savait pas comment en arriver à un traitement. Plusieurs grands experts avaient émis l’hypothèse qu’un inhibiteur de la PDE spécifique de la GMPc pourrait être utilisé pour le traitement de la dysfonction érectile, mais nul ne l’avait fait. La recherche de premier plan visait à étudier les voies physiologiques impliquées dans l’érection; elle n’était pas axée sur la mise au point d’un médicament clinique pour traiter la maladie. Les experts reconnaissaient que davantage de recherche était nécessaire avant qu’il ne soit possible de façon réaliste de cibler un mécanisme précis par lequel la dysfonction érectile pourrait être traitée. En 1994 et 1995, les principaux chercheurs ont continué d’étudier le recours à un donneur de monoxyde d’azote pour le traitement de l’impuissance, puisque beaucoup croyaient que cette méthode était préférable à l’inhibition de la PDE.
[38] Par conséquent, des recherches et des enquêtes plus poussées étaient nécessaires avant que l’on puisse prédire que l’utilisation d’un inhibiteur de la PDE V, et encore moins un inhibiteur de la PDE V administré par voie orale, serait efficace dans le traitement de la dysfonction érectile. On ignorait que l’administration par voie orale d’un inhibiteur de la PDE V pourrait s’avérer efficace dans le traitement de la dysfonction érectile, car des effets généraux étaient attendus de l’administration d’un tel composé par voie orale. Selon le Dr Brock, [traduction] « il aurait été téméraire de spéculer que les enzymes PDE étaient sélectivement distribuées dans la circulation du pénis à un degré non observé dans d’autres structures vasculaires essentielles » (affidavit du Dr Brock, paragraphe 33, dossier de la demande (DD), vol. 2, p. 193).
[39] La possibilité d’utiliser un inhibiteur de la PDE V tel que le citrate de sildénafil comme inhibiteur sélectif de la PDE V sous forme d’agent oral efficace et sécuritaire afin d’améliorer la fonction érectile chez les hommes était une découverte fortuite et éclairée. Même si la possibilité d’utiliser un inhibiteur de la PDE V en clinique était connue, on comprenait encore peu la meilleure façon d’inhiber le métabolisme de la GMPc et d’augmenter les mécanismes de l’érection. Bien que le sildénafil ait changé la façon de penser, il ne l’a pas fait entièrement ou immédiatement, puisque l’évolution des théories scientifiques exige du temps. Théoriquement, tout inhibiteur puissant et sélectif de la PDE V pouvait fonctionner, mais on ne pouvait pas affirmer qu’il était évident que cela fonctionnerait, puisque de nombreuses caractéristiques telles que le métabolisme, les effets secondaires et l’absorption de ces nouveaux agents devaient faire l’objet d’essais.
[40] L’idée originale des revendications 2, 4, 12, 14 et 15 est le traitement de la dysfonction érectile à l’aide du tadalafil ou du 3‑méthyl tadalafil. Cette idée n’était pas présente dans l’art antérieur, et le Dr Brock est d’avis que l’utilisation du tadalafil ou du 3‑méthyl tadalafil ne serait pas évidente pour la personne versée dans l’art. Elle serait originale puisque :
[traduction]
[l]a personne versée dans l’art aurait lieu d’espérer que l’un ou l’autre des composés pourrait être utilisé pour traiter la dysfonction érectile, surtout à la lumière de la publication du brevet revendiquant l’utilisation du citrate de sildénafil pour la même utilisation, mais il n’aurait pas été évident que l’un ou l’autre des composés permettrait de traiter avec succès la dysfonction érectile ou que la personne versée dans l’art aurait cru que l’un ou l’autre des composés permettrait de traiter la dysfonction érectile.
(Affidavit du Dr Brock, paragraphe 38, DD, vol. 2, p. 194)
[41] Enfin, le Dr Brock a déterminé que le brevet 784 promet le traitement de la dysfonction érectile. À son avis, la personne versée dans l’art considérerait que cette promesse est valablement prédite d’après les renseignements divulgués dans le brevet et les connaissances générales courantes, et il y avait suffisamment d’information disponible au sujet des inhibiteurs de la PDE V et en particulier du citrate de sildénafil pour permettre à l’inventeur de prédire que des inhibiteurs puissants et sélectifs de la PDE V tels que le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil pouvaient être utilisés pour traiter la DE.
[42] Dans son affidavit en réponse, le Dr Brock aborde l’interprétation que fait Mylan de la promesse du brevet, à savoir que les dérivés tétracycliques divulgués (le tadalafil ou le 3‑méthyl tadalafil) administrés par voie orale permettront de traiter efficacement la dysfonction érectile. À son avis, la personne versée dans l’art ne verrait pas la promesse du brevet dans son ensemble si étroitement. Le fait que les composés peuvent être administrés par voie orale n’est qu’un aspect de l’invention. Cela étant dit, il croit que le brevet 784 demeure valablement prédit s’il s’avère que la promesse du brevet dans son ensemble se rapporte à l’administration par voie orale.
Dr Goldstein [43] Le Dr Goldstein est également un urologue spécialisé dans la dysfonction sexuelle. Il a participé à des recherches cliniques sur le sildénafil et le tadalafil, ainsi que sur d’autres médicaments. Il a également servi à titre de témoin expert pour Pfizer dans le litige concernant le sildénafil (VIAGRA).
[44] Il indique que, en 1994, il n’existait aucun traitement par voie orale efficace contre la DE avant le sildénafil. Le traitement pharmacologique standard contre la DE en 1994 n’était pas la prise de comprimés par voie orale, mais plutôt l’injection de médicaments vasodilatateurs dans les corps caverneux. En 1994, les médicaments vasodilatateurs ne pouvaient pas être administrés par voie générale (p. ex. par voie orale) pour traiter la DE puisque cela entraînait le relâchement des muscles lisses de l’ensemble du système vasculaire et pouvait mener à une hypotension grave. La vasodilatation systémique, un mécanisme commun des médicaments antihypertenseurs oraux, provoque la DE plutôt que de la traiter.
[45] En 1994, on savait que l’érection du pénis se produisait après le relâchement du muscle lisse du pénis. Le système neurologique, y compris les nerfs NANC, le système nerveux central et le système nerveux périphérique participaient, en partie, à l’érection du pénis. On savait également qu’un certain nombre de messagers chimiques, y compris le monoxyde d’azote, participaient aux processus biologiques qui influent sur le tonus local du muscle lisse du pénis. En 1994, on savait également que le système vasculaire et le système endocrinien participent en partie à l’érection du pénis.
[46] Le Dr Goldstein affirme également qu’une poignée de groupes menaient des recherches fondamentales concernant le mécanisme d’action du monoxyde d’azote/GMPc sur le relâchement du muscle lisse dans les tissus du pénis, mais il n’avait pas été démontré de façon concluante que le monoxyde d’azote était le transmetteur NANC à l’exclusion des autres substances vasodilatatrices NANC. La recherche visait principalement à augmenter la production de GMPc au moyen de donneurs de monoxyde d’azote. Peu de recherches étaient menées concernant les moyens de prévenir la dégradation de la GMPc dans la cellule (inhibiteurs de la PDE). De plus, la distribution des enzymes PDE dans les corps caverneux n’était pas publiquement connue avant 1999.
[47] Enfin, le Dr Goldstein indique que la publication du brevet de Pfizer sur l’utilisation du sildénafil et de composés apparentés pour le traitement de l’impuissance en décembre 1994 a été la première divulgation publique d’une invention selon laquelle un inhibiteur de PDE, pris par voie orale et présent dans tout l’organisme, pouvait traiter efficacement la dysfonction érectile chez les hommes. Le mécanisme de l’activité thérapeutique préférentielle du sildénafil et des composés apparentés n’a été compris entièrement qu’après la publication d’une étude sur la distribution tissulaire sélective de la PDE V en 1999. Par conséquent, [traduction] « les revendications concernant le sildénafil en 1994 dans les brevets de Pfizer ont servi de prototype pour un traitement actif par voie orale de la DE, sans toutefois fournir de fondement rationnel pour la mise au point d’autres inhibiteurs sélectifs de la PDE V. De plus, la puissance, la sélectivité et l’innocuité d’autres composés ayant des structures chimiques différentes du sildénafil ne pouvaient pas être prédites en 1994 » (affidavit du Dr Goldstein, paragraphe 16, DD, vol. 2, p. 275-276). Il conclut que les revendications du brevet 784 sont nouvelles et originales par rapport aux revendications du brevet 377.
[48] À son avis, la promesse du brevet 784 est que l’un ou l’autre des composés, soit le tadalafil ou le 3‑méthyl tadalafil, peut être utilisé pour traiter la dysfonction érectile. Il estime que cette promesse était valablement prédite à la date de dépôt d’après les essais divulgués dans le brevet et les percées dans le domaine jusqu’en 1996.
[49] Dans son affidavit en réponse, il a abordé la promesse de remplacement proposée par Mylan, à savoir que le tadalafil ou le 3‑méthyl tadalafil permettront de traiter efficacement la DE après administration par voie orale. À son avis, la personne versée dans l’art ne croirait pas qu’il s’agit là de la promesse du brevet; l’invention telle que revendiquée n’est pas étroite à ce point, à l’exception de la revendication 18. Même si la promesse devait inclure l’administration par voie orale, il demeure d’avis que l’invention est valablement prédite.
Dr Murray [50] Le Dr Murray est pharmacologue clinique. Il est professeur de médecine et de pharmacologie et chercheur clinique.
[51] Selon le Dr Murray, la personne versée dans l’art considérerait que la promesse du brevet 784 est que le tadalafil ou le 3‑méthyl tadalafil pris par voie orale permettront de traiter efficacement la DE, y compris chez les mâles humains. La démonstration de cette promesse nécessiterait des données sur l’efficacité et la toxicité après administration par voie orale chez des humains, et de tels essais n’avaient pas été menés à la date de dépôt du brevet 784.
[52] De plus, la promesse d’efficacité par voie orale n’aurait pas pu avoir été valablement prédite par la personne versée dans l’art à l’époque. Les seules données contenues dans le brevet 784 se rapportent à la puissance in vitro du tadalafil et du 3‑méthyl tadalafil en tant qu’inhibiteur de la PDE V, enzyme que l’on savait être impliquée dans l’érection :
[traduction]
il n’y a aucun essai des composés dans les tissus des corps caverneux d’une espèce quelconque, et aucune donnée in vivo quant à savoir si les composés pourraient être absorbés adéquatement à travers la barrière gastro-intestinale, ou s’ils pourraient suffisamment se distribuer et pénétrer dans le pénis avant d’être métabolisés et/ou excrétés par le corps.
(Affidavit du Dr Murray, paragraphe 19, DD, vol. 10, p. 1752-1753)
[53] Il n’y a également aucune donnée quant à savoir s’il serait possible d’administrer par voie orale une dose efficace sans qu’elle ne soit élevée au point de provoquer des effets indésirables inacceptables dans d’autres tissus. De plus, aucune conclusion ne peut être tirée du fait que le sildénafil a été administré avec succès par voie orale puisqu’il est chimiquement distinct du tadalafil et du 3‑méthyl tadalafil.
[54] En revanche, l’utilisation du tadalafil pour traiter la DE par injection directe aurait été évidente pour la personne versée dans l’art à la date de priorité du brevet 784 à la lumière des revendications du brevet 377. Il était admis que les inhibiteurs de la PDE V amélioraient l’érection si des concentrations suffisantes pouvaient être atteintes dans les corps caverneux, et puisque l’injection directe permet d’éviter les éventuels problèmes associés à l’absorption et à la distribution et permet souvent l’utilisation de doses plus faibles pour éviter la toxicité générale, la personne versée dans l’art aurait eu un espoir raisonnable de réussite si elle avait utilisé le tadalafil de cette façon.
Dr Melman [55] Le Dr Melman est professeur d’urologie et médecin. Dans le cadre de sa pratique, il administre du sildénafil, du tadalafil et d’autres médicaments à des patients atteints de DE.
[56] Il est également d’avis que la personne versée dans l’art comprendrait que le brevet 784 promet que le tadalafil et le 3‑méthyl tadalafil permettent de traiter efficacement la DE chez l’homme, y compris par voie orale. À la date de dépôt du brevet 784, les inventeurs avaient mis à l’essai ces deux composés in vitro, et le tadalafil avait également fait l’objet d’essais par voie orale dans un modèle in vivo d’hypertension chez le rat. Cependant, aucun essai n’avait été mené pour évaluer l’efficacité thérapeutique des composés chez l’homme contre la DE. Aussi, la promesse du brevet n’avait-elle pas été démontrée.
[57] Le Dr Melman ajoute que la promesse n’avait pas été valablement prédite à la date de dépôt du brevet 784. Les deux essais in vitro divulgués dans le brevet 784 ne fournissaient pas de fondement factuel suffisant pour prédire l’utilité thérapeutique de l’administration par voie orale chez les hommes souffrant de DE. Pour pouvoir prédire un effet thérapeutique contre la DE aux composés pris par voie orale, la personne versée dans l’art aurait besoin de données sur l’absorption, le métabolisme et la distribution tissulaire des composés après une administration par voie orale. De telles données ne sont pas fournies dans le brevet 784, et ainsi, la personne versée dans l’art ne peut pas tirer de conclusions significatives quant à l’efficacité ou à l’innocuité des composés administrés par voie orale.
[58] Enfin, le Dr Melman estime que, à la lumière des revendications du brevet 377, il aurait été évident à la date de priorité du brevet 784 que le tadalafil administré par injection intracaverneuse serait utile pour le traitement de la DE. Les revendications du brevet 377 sont fondées sur l’activité du tadalafil en tant qu’inhibiteur sélectif de la PDE V, et cette même activité biochimique constitue le fondement des revendications du brevet 784 concernant l’utilisation thérapeutique contre la DE. Puisque l’administration intracaverneuse permettrait de garantir l’administration du composé dans le tissu cible, bon nombre des préoccupations pharmacocinétiques liées à l’administration par voie orale seraient atténuées. Par conséquent, la personne versée dans l’art s’attendrait raisonnablement à ce que le tadalafil permette de traiter la DE par cette voie d’administration.
A. La requête en radiation de Lilly devrait-elle être accueillie? [59] Dans son AA, Mylan a mentionné et cité des extraits de documents qu’Eli Lilly and Company (la société mère de Lilly) et ICOS auraient produits dans une procédure européenne d’opposition concernant un brevet relatif au VIAGRA sildénafil. Mylan a tenté ainsi de s’appuyer sur ce qu’elle considère comme des admissions faites par Eli Lilly and Company et ICOS dans la section de son AA qui porte sur le motif d’invalidité du double brevet relatif à une évidence. Dans son avis de requête, Lilly a nié que des admissions aient été faites ou que ces documents et les affirmations qu’ils contiennent soient pertinents dans la présente instance.
[60] Lilly n’a pas commenté ces documents dans ses éléments de preuve, et Mylan non plus. Mylan les a simplement joints à un affidavit de son assistante juridique, Carol Yau, et les a inclus parmi les éléments de preuve signifiés à Lilly le 6 décembre 2013. Lilly n’a formulé aucune objection à l’égard de cet affidavit, et elle n’a pas interrogé Mme Yau. Toutefois, Lilly a exclu l’affidavit de Mme Yau et les pièces jointes de son dossier de requête.
[61] Mylan a inclus l’affidavit de Mme Yau dans son dossier de réponse à la requête, qui a été signifié et déposé le 22 août 2014. Lilly n’a pas cru bon de déposer sa requête en radiation avant le 3 octobre 2014, soit six jours ouvrables avant l’audition de la présente requête. Selon Lilly, ces documents ont été produits en preuve irrégulièrement, ils ne sont pertinents au regard d’aucune des questions en litige dans la présente instance, et ils constituent du ouï-dire.
[62] La Cour a répété à plus d’une occasion que le pouvoir discrétionnaire de radier des affidavits ou des parties d’affidavits devrait être exercé avec réticence, et seulement lorsqu’il est dans l’intérêt de la justice de le faire : voir, par exemple, Armstrong c Canada (Procureur général), 2005 CF 1013, au paragraphe 40.
[63] Il ne fait certes aucun doute que le simple fait de joindre un document à un affidavit ne constitue généralement pas la preuve d’un document : Inhesion Industrial Co c Anglo Canadian Mercantile Co (2000), 6 CPR (4th) 362, 2000 CanLII 15215 (CFPI), au paragraphe 22. En fin de compte, toutefois, le critère de l’authentification d’un élément de preuve documentaire est que le juge des faits doit être convaincu que le document en question est ce qu’il semble être : Sopinka, Lederman & Bryant, The Law of Evidence in Canada, 4th ed (Markham, Ont: LexisNexis, 2014), au paragraphe 18.6.
[64] À première vue, les documents contestés semblent avoir été déposés auprès de l’Office européen des brevets (OEB) par Eli Lilly and Company et/ou ICOS, ou pour leur compte. Ils semblent être inscrits au registre en liaison avec le brevet européen 0 702 555 (BE 555), et l’affidavit comportait des détails quant à la date à laquelle chaque document avait été inscrit et la manière dont il avait été décrit au registre.
[65] Malgré les observations de nature hypothétique formulées par Lilly, selon lesquelles les documents ne sont peut-être pas des copies complètes et ne brossent peut-être pas [traduction] « un tableau complet » du dossier relatif à l’opposition, il n’y a aucune raison de douter de l’authenticité et de l’exactitude des pièces en cause. Lilly n’a produit aucun élément de preuve démontrant que les documents étaient incomplets ou qu’ils avaient été modifiés ou qu’ils étaient quoi que ce soit d’autre que ce qu’ils semblent être à première vue. Le registre est du domaine public, et Lilly aurait pu vérifier si les documents étaient des copies conformes et complètes. Il était également loisible à Lilly d’appeler des témoins ayant une connaissance directe des documents en cause, soit pour remettre en question leur authenticité ou pour expliquer les affirmations qu’ils contiennent. Selon la preuve, ces documents ont été rédigés par la société mère de Lilly, et, comme la Cour suprêm