Netbored Inc. c. Avery Holdings Inc.

Netbored Inc. c. Avery Holdings Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-10-14
Référence neutre
2005 CF 1405
Numéro de dossier
T-2289-03
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20051014 Dossier : T-2289-03
Référence : 2005 CF 1405
ENTRE :
NETBORED INC.
demanderesse
et
AVERY HOLDINGS INC., SEAN EREN, SUSAN EREN, SUSAN KATZ, COREY KATZ
et BINARY ENVIRONMENTS LTD.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE HUGHES
[1] Il s'agit d'une demande d'examen de l'exécution d'une ordonnance Anton Piller accordée par la Cour le 15 décembre 2003, afin de transformer une injonction provisoire rendue ex parte ce même jour en une injonction interlocutoire, et d'une demande d'ordonnance de justification relativement aux allégations d'outrage concernant l'ordonnance Anton Piller contre l'un des défendeurs, Sean Eren. D'autres questions soulevées dans l'avis de requête modifié ont fait l'objet d'autres ordonnances de la Cour ou ont été réglées par les parties.
[2] Des allégations de violation du droit d'auteur, de manquement à l'obligation de confidentialité, ainsi que de manquement à la relation de fiduciaire et de violation de contrat entre un employeur et un ex-employé ont été soulevées dans la présente action. Les allégations ne concernant pas le droit d'auteur ont été radiées par une ordonnance d'un protonotaire de la Cour datée du 15 février 2005 et modifiée dans une certaine mesure après examen de cette ordonnance par un juge de la Cour le 12 avril 2005. En conséquence, les allégations relatives à la violation du droit d'auteur sont maintenues en entier, alors que les autres le sont seulement dans la mesure où elles peuvent étayer une demande de dommages-intérêts punitifs et exemplaires. La Cour a autorisé le maintien de la demande d'injonction fondée sur les allégations de manquement à l'obligation de confidentialité aux fins de la présente décision pour déterminer la légitimité de l'injonction provisoire limitant l'utilisation abusive de renseignements confidentiels.
[3] La demanderesse, Netbored Inc., est une société basée en Ontario dont le directeur est Allan Crosier. Cette société mène des activités dans le domaine de ce qui est parfois appelé la vente au détail en ligne : elle offre ses produits - des téléviseurs au plasma, de l'équipement audio et des accessoires connexes - exclusivement sur Internet. Ses clients la découvrent habituellement en utilisant des moteurs de recherche sur Internet, le principal étant Google. Netbored utilise plusieurs sites Web où des clients potentiels peuvent, au moyen de leur ordinateur connecté à Internet, voir les produits offerts, s'informer au sujet de ces produits et passer des commandes, lesquelles sont ensuite exécutées par un fournisseur avec lequel Netbored a pris des arrangements. Il est important, pour une entreprise de ce genre, d'essayer de maximiser l'intérêt qui peut être suscité chez les clients par des outils comme Google et de leur offrir un site Web attrayant et convivial. Netbored exploite un certain nombre de sites Web de ce genre, dont certains offrent des combinaisons différentes de produits. Le principal site Web de Netbored est plasma.com aux fins de la présente instance.
[4] La manière dont Google fonctionne est importante en l'espèce. Une personne ayant un ordinateur connecté à Internet peut, sans frais, se rendre sur le site Web de Google et faire une recherche afin de trouver d'autres sites Web susceptibles de l'intéresser. Elle tape des mots - appelés mots clés - qui, d'après elle, pourraient lui permettre de trouver le site ou le type de sites qu'elle cherche. Google entreprend alors une vaste recherche, qui dure quelques secondes, afin de trouver les sites Web qui contiennent ces mots clés. Il les présente ensuite dans un certain ordre, généralement à raison de 10 par page environ. L'ordre dans lequel les résultats sont donnés est important car personne ne veut passer du temps à consulter plusieurs pages pour trouver ce qu'il cherche. La manière dont Google effectue ses recherches et classe les résultats n'est généralement pas connue. La plupart des programmeurs croient que Google cherche dans les premières lignes de texte d'un site Web pour trouver des mots qui correspondent à ceux demandés. C'est pour cette raison que les programmeurs aiment inscrire dans les premières lignes de texte d'un site Web des mots, écrits de différentes façons, qui, selon eux, pourraient être utilisés par une personne cherchant un site comme les leurs. Dans la preuve, on a décrit cette technique plus comme un art que comme une science. Google sait que les programmeurs essaient de formuler les premières lignes de texte d'un site Web (souvent appelées métabalises) de façon à attirer les recherches et à faire en sorte que leurs sites Web soient bien classés. Aussi, pour maintenir son intégrité, Google change sa façon de fonctionner de temps à autre - cela se ferait trois ou quatre fois par année - afin de faire obstacle à ceux qui pourraient artificiellement chercher à obtenir un rang élevé. Cette façon de faire est connue dans le métier sous le nom de « Google dance » . Ainsi, Google essaie constamment d'avoir une longueur d'avance sur ceux qui peuvent tenter d'améliorer indûment leur rang.
[5] Le défendeur Sean Eren est un programmeur. La défenderesse Susan Eren, qui est aussi connue sous le nom de Susan Katz en raison de son mariage avec l'un des autres défendeurs, Corey Katz, est sa soeur. Susan et Corey Katz sont des directeurs de la défenderesse Avery Holdings Inc., une société basée en Ontario qui, pendant une courte période, a aussi vendu au détail sur un site Web appelé discount-plasma.com des téléviseurs au plasma, de l'équipement audio et des accessoires connexes. Avery est restée pratiquement inactive depuis que l'injonction provisoire a été rendue en l'espèce. On dit que Sean Eren est ou a été également un directeur d'Avery, mais la nature et l'étendue de son rôle, le cas échéant, ne sont pas claires et n'ont, de toute façon, aucune importance en l'espèce.
[6] La défenderesse Binary Environments Ltd. n'est pas représentée dans la présente instance et n'a joué aucun rôle dans les affaires dont la Cour est saisie. Elle n'est pas touchée par les injonctions ou par l'ordonnance Anton Piller prononcées par la Cour. Aucun autre commentaire ne sera fait à son sujet.
[7] Les événements qui ont donné lieu au présent litige correspondent, dans une large mesure, à l'histoire classique d'un employeur dont l'un des employés quitte son emploi pour exploiter à son compte une entreprise semblable à la sienne et lui faire concurrence. Netbored a été constituée en mai 2000 et a lancé le site Web en cause en l'espèce, plasma.com, en août 2002. Elle dit que le matériel original figurant sur le site Web et le programme utilisé par celui-ci ont été créés en grande partie par M. Crosier et, par la suite, par Sean Eren. Une partie de ce matériel pourrait aussi provenir d'autres sources, mais cette question doit être tranchée dans le cadre d'un procès et non dans le cadre de la présente instance.
[8] Netbored a publié une annonce pour trouver un autre programmeur. Sean Eren a répondu à l'annonce et a commencé à travailler pour Netbored en qualité d'entrepreneur indépendant. Une grande importance a été accordée à la nature des installations de M. Eren, à la mesure dans laquelle celles-ci étaient utilisées, à l'esprit d'initiative dont M. Eren faisait preuve ainsi qu'au contrôle et à la direction exercés par Netbored sur ses activités. Il ne suffit pas simplement de dire qu'une personne était ou n'était pas un « entrepreneur indépendant » pour savoir qui était titulaire des droits, dont le droit d'auteur, sur le travail de Sean Eren pendant cette période; à première vue, ces droits pouvaient appartenir à Netbored. Cette question doit, elle aussi, faire l'objet d'un procès. Le 8 juillet 2002, Sean Eren a signé une [traduction] « entente de confidentialité » dans laquelle, entre autres choses, il était censé céder les droits d'auteur à Netbored. La portée de cette entente et la question de savoir si elle liait les parties ont été contestées. Il s'agit, là aussi, de questions devant faire l'objet d'un procès. Sean Eren est devenu un employé de Netbored en septembre 2002 et a travaillé pour cette entreprise jusqu'à sa démission, à la fin d'août 2003. Pendant cette période, il a continué à mettre au point des logiciels, du matériel pour les sites Web et des métabalises pour Netbored. M. Eren aurait démissionné pour se joindre au cabinet d'experts-comptables KPMG. En réalité, il travaillait avec la défenderesse Avery, une entreprise qui appartenait à sa soeur et à son beau-frère - et, peut-être, à lui aussi - à la conception d'un site Web, d'un logiciel de comptabilité, de métabalises et d'autres types de matériel afin qu'Avery puisse se lancer dans la vente au détail en ligne de téléviseurs au plasma et d'autres pièces d'équipement en utilisant le site Web discount-plasma.com.
[9] Vers la fin de septembre 2003, Avery a lancé son site discount-plasma.com et son entreprise de vente au détail en ligne. Netbored a appris l'existence de ce site vers la mi-octobre 2003 et a constaté qu'une grande partie du texte, des images et de la compilation des produits étaient identiques ou essentiellement identiques à ceux de plasma.com. M. Crosier a envoyé un courriel à Susan Eren au nom de Netbored, dans lequel il demandait notamment qu'Avery retire de son site Web ce que Netbored considérait être du matériel violant son droit d'auteur. Dans une courte réponse, Susan Eren a indiqué qu'elle allait examiner la question. Elle a ensuite retiré à tout le moins une partie du matériel décrit par M. Crosier.
[10] Le serveur hôte du site discount-plasma.com se trouvant aux États-Unis, Netbored s'est servie des dispositions de la Digital Millennium Copyright Act (la DMCA) américaine selon lesquelles le prétendu titulaire d'un droit d'auteur peut aviser un serveur hôte du fait que quelqu'un offre sur Internet, au moyen de ce serveur, du matériel qui, d'après lui, viole son droit d'auteur. Le serveur a alors la possibilité de retirer le site Web en question et d'éviter ainsi toute responsabilité. Le serveur hôte communiquera habituellement avec le propriétaire du site Web afin de connaître sa position. En l'espèce, Avery a simplement remplacé son serveur hôte américain par un serveur hôte canadien. Netbored a communiqué avec celui-ci pour tenter naïvement de faire appliquer la DMCA américaine au Canada, évidemment sans succès.
[11] L'avocat canadien retenu par Avery, Me Muscovitch, a écrit à M. Crosier le 20 octobre 2003 pour contester l'allégation de violation du droit d'auteur et pour se plaindre des tentatives d'intervention dans les activités du serveur hôte d'Avery. Le 7 novembre 2003, Avery a intenté une action contre M. Crosier et Netbored devant la Cour supérieure de l'Ontario, notamment pour ingérence dans ses relations contractuelles et pour atteinte à ses intérêts économiques. Les avocats de Netbored ont demandé et obtenu des avocats d'Avery une prolongation de délai jusqu'au 15 décembre 2003 pour déposer une défense. Cette date est importante au regard de l'ordonnance Anton Piller accordée par la Cour fédérale. Les parties ont informé celle-ci que l'action intentée devant la Cour supérieure de l'Ontario était [traduction] « suspendue » , aucune défense n'ayant été déposée.
[12] Entre-temps, et sans en aviser Avery ou son avocat, Netbored a intenté la présente action devant la Cour fédérale, alléguant notamment une violation du droit d'auteur, l'utilisation abusive de renseignements confidentiels et une violation de contrat. Elle a demandé ex parte, et sans en aviser Avery ou ses avocats ou l'un des défendeurs en l'espèce, une ordonnance Anton Piller et une injonction provisoire. La requête a d'abord été entendue par un juge de la Cour le 8 décembre 2003 et de nouveau le 11 décembre 2003. Le juge a alors rejeté la requête parce qu'il n'était [traduction] « pas convaincu que le projet d'ordonnance prévoyait des mesures de protection suffisantes contre l'exercice abusif du pouvoir demandé » et qu'aucune [traduction] « preuve prima facie solide [n']avait été produite » . Ayant obtenu l'autorisation nécessaire, Netbored a présenté de nouveau sa demande le 15 décembre 2003 - le jour où elle devait déposer sa défense devant la Cour supérieure de l'Ontario - encore une fois sans en aviser les défendeurs ou les avocats d'Avery. Un autre juge de la Cour fédérale a alors entendu l'affaire et a accordé l'ordonnance demandée par Netbored. Une copie de cette ordonnance est jointe aux présents motifs. En résumé, l'ordonnance permettait l'exécution à trois endroits, notamment dans un appartement qui s'est avéré ne pas être loué par l'un des défendeurs ou lui appartenir, mais être loué par la petite amie de Sean Eren. La Cour a notamment ordonné aux défendeurs « d'autoriser les personnes chargées de l'exécution de l'ordonnance à saisir, inspecter ou copier le matériel concernant la violation des droits d'auteur de la demanderesse ou l'utilisation de ses renseignements confidentiels, et à effectuer des perquisitions à cette fin » et de « remettre immédiatement » tout ce matériel et d'indiquer où il se trouve. Une injonction provisoire « interdi[sant] à tout défendeur de violer les droits d'auteur de la demanderesse » et « d'utiliser les renseignements confidentiels de la demanderesse » a été accordée. L'ordonnance, qui prévoyait en outre qu'elle devait faire l'objet d'un examen, a été prolongée jusqu'à aujourd'hui par une autre ordonnance.
[13] Par la suite, une défense et une demande reconventionnelle ont été déposées, de même qu'une réponse et une défense à la demande reconventionnelle. Aucun interrogatoire préalable n'a encore eu lieu. Les parties se sont surtout préoccupées de déposer des affidavits additionnels et de préparer des contre-interrogatoires relativement aux affidavits en vue de la présente audience.
[14] L'ordonnance du 15 décembre 2003 a été exécutée contre Sean Eren, Corey Katz et Susan Eren/Katz. Rien n'a été emporté ou copié dans le cas de Corey Katz. Aucune objection n'a été soulevée relativement à la manière dont l'exécution avait été effectuée.
[15] En ce qui concerne Susan Katz, un ordinateur portatif a été remis et, en conformité avec une autre ordonnance de la Cour, le contenu du disque dur a été inspecté, ce qui a permis de retracer certains documents, notamment des copies de sites Web de la demanderesse, certains logiciels de comptabilité ainsi que des versions préliminaires et subséquentes des sites d'Avery. Ce matériel sera examiné plus en détail plus loin dans les présents motifs.
[16] En ce qui concerne Sean Eren, deux avocats du cabinet qui représentait alors la demanderesse se sont présentés à l'improviste, le matin du 16 décembre 2003, soit le lendemain du jour où l'ordonnance a été accordée, à l'appartement loué par sa petite amie de l'époque (qui est devenue son épouse) où il habitait quelques jours par semaine (il vivait chez ses parents le reste du temps). Sa petite amie était au travail, mais l'un de ses deux enfants, une adolescente de 15 ans, et M. Eren étaient à la maison. L'adolescente a répondu à la porte et les avocats semblent s'être présentés et avoir expliqué le but de leur visite. L'adolescente a alors fait ce qu'il fallait : elle a téléphoné à sa mère. Cette dernière a discuté avec les avocats pendant qu'ils attendaient apparemment à la porte et leur a demandé d'attendre son retour. Les avocats sont repartis en laissant un numéro où on pouvait les joindre. Sean Eren, qui se trouvait dans l'appartement, pouvait apparemment entendre en grande partie ce qui se passait. Il a choisi de se cacher, laissant l'adolescente de 15 ans, et sa mère au téléphone, s'occuper de l'affaire. Après le départ des avocats, M. Eren et sa petite amie ont parlé à leur avocat, Me Muscovitch, lequel a ensuite communiqué avec les avocats de la demanderesse et les a invités à retourner à l'appartement l'après-midi même. Ils n'y sont jamais retournés pour des raisons qui n'ont pas été expliquées.
[17] Comme on pouvait s'y attendre, Sean Eren avait un ordinateur dont il était raisonnable de penser que le disque dur contenait du matériel et de l'information concernant le droit d'auteur et les renseignements confidentiels en cause en l'espèce. M. Eren n'a révélé l'existence de cet ordinateur et de son disque dur qu'en mars 2005, lorsqu'il a dit que le disque dur [traduction] « s'était planté » et qu'il avait perdu toutes les données qu'il contenait. M. Eren dit qu'il n'avait fait aucune copie de secours de l'information se trouvant sur le disque dur, qu'il avait tenté, mais en vain, de récupérer les données et qu'il était impossible de savoir ce qu'il y avait sur le disque dur car il avait enregistré de nouvelles données sur le disque.
[18] Le contenu du disque dur de Susan Eren a été examiné, pour chacune des parties, par des personnes se décrivant elles-mêmes comme des experts. Il y avait, pour la demanderesse, M. Burton qui, dans son affidavit, a laissé la fausse impression qu'il était toujours policier, alors qu'il ne faisait plus partie de la police et qu'il était maintenant consultant en pratique privée. Il y avait, pour les défendeurs, M. Morochove qui, selon la demanderesse, [traduction] « n'a pas agi comme un expert impartial mais plutôt comme un défenseur de son client » . L'acrimonie entre les parties ressort clairement non seulement des tentatives faites par chacune pour discréditer les prétendus experts de l'autre, mais également des autres affidavits de M. Crosier, de Sean Eren et de Susan Eren, dans lesquels ceux-ci allèguent que les autres mentent ou déforment la vérité. Cela ne fait honneur ni à eux ni aux avocats qui ont préparé ces affidavits.
[19] Le matériel suivant qui se trouvait sur le disque dur de Susan Eren peut être pertinent en l'espèce :
1. des éléments d'un logiciel de comptabilité qui aurait été conçu pour Netbored pour calculer les rabais;
2. des copies d'ébauches de pages Web qui auraient été préparées par Sean Eren pour le site d'Avery, discount-plasma.com. Ces ébauches n'ont finalement pas été utilisées sous cette forme;
3. des copies des sites publics plasma.com de Netbored dont certains éléments, comme les bordures, avaient été enlevés;
4. des copies de pages Web qui auraient été préparées pour le site discount.plasma.com et publiées sur ce site;
5. des fichiers portant des noms qui seraient propres à Netbored.
[20] Susan Eren a dit qu'elle ignorait comment certains de ces éléments avaient pu se retrouver sur le disque dur de son ordinateur; d'autres documents proviendraient apparemment d'une disquette fournie par Sean Eren.
[21] Lorsqu'on compare le matériel contenu dans les ébauches de pages Web du site discount-plasma.com et celui qui a été réellement publié, il s'avère qu'une grande partie du matériel visé par la plainte de Netbored avait été retiré avant d'être publié, de sorte que ce qui reste ou a été publié est à peu près sans importance. Il reste certaines phrases égarées qui seraient identiques ou [traduction] « similaires » et certaines clauses d'une garantie que, selon Avery, Netbored a de toute façon copiée du site d'un tiers.
[22] Avery reconnaît qu'elle a utilisé le logiciel de comptabilité, mais elle qualifie la quantité utilisée d'[traduction] « infime » . Or, la taille de la partie du logiciel qui a été utilisée, qu'elle soit petite ou grande, ne ressort pas clairement de la preuve présentée à la Cour.
[23] Par ailleurs, les pages publiées sur le site discount-plasma.com contiennent des métabalises qui peuvent être découvertes simplement en visitant le site Web et en cliquant avec le bouton droit de la souris de manière appropriée. Ces métabalises seraient, à tout le moins dans certains cas, identiques ou essentiellement semblables à celles de Netbored, de sorte qu'elles auront une incidence sur les recherches de sites Web vendant des marchandises comme des téléviseurs au plasma ainsi que des répercussions, défavorables selon la demanderesse, sur la classement des sites établi par Google.
[24] La demanderesse soutient que ces métabalises ont été préparées à l'origine manuellement pour elle par M. Crosier, avant d'être préparées par ordinateur à l'aide de ce qu'elle appelle sa formule unique 2-2-6.
[25] C'est dans ce contexte que les questions en litige et les principes juridiques applicables en l'espèce seront analysés.
[26] La demanderesse demande à la Cour :
1. d'examiner l'ordonnance Anton Piller;
2. de transformer l'injonction provisoire en une injonction interlocutoire;
3. de rendre une ordonnance de justification pour outrage contre le défendeur Sean Eren.
[27] Lorsqu'elle examine une ordonnance Anton Piller, la Cour peut non seulement tenir compte de la preuve dont disposait le juge qui a rendu l'ordonnance mais également prendre en considération d'autres éléments de preuve et examiner l'affaire de novo (Top Star Distribution Group Inc. c. Sigma (2000), 4 C.P.R. (4th) 168 (C.F. 1re inst.)). De la même façon, lorsqu'une injonction interlocutoire est demandée dans un cas où une injonction provisoire a déjà été rendue, la Cour peut recevoir et prendre en considération des éléments de preuve additionnels et entendre l'affaire de novo (Eiba c. Canada (Procureur général), [2004] 3 R.C.F. 416).
[28] En ce qui concerne l'outrage, les Règles (articles 466 à 472) prévoient une procédure en deux étapes. Il faut d'abord que la partie qui allègue l'outrage se présente devant la Cour avec une preuve prima facie suffisante de l'outrage reproché. Si la Cour est convaincue que cela a été fait, elle rend une ordonnance de justification enjoignant à la personne à qui l'outrage est reproché de comparaître devant la Cour, d'entendre ce qu'on entend faire valoir contre elle et de présenter une preuve à son tour si elle le souhaite. La preuve sera présentée oralement, à moins d'ordonnance contraire. À cette deuxième étape, la Cour ne peut conclure qu'il y a eu outrage que si elle en est convaincue hors de tout doute raisonnable. En l'espèce, nous en sommes à la première étape : une ordonnance de justification est demandée et seule une preuve prima facie est exigée.
L'ordonnance Anton Piller
[29] L'ordonnance Anton Piller trouve son origine dans une affaire anglaise portant ce nom (Anton Piller KG c. Manufacturing Process Ltd., [1976] 1 Ch. 55 (C.A.)), où l'avocat de la demanderesse, Hugh Laddie (tel était alors son titre), a convaincu la Cour qu'elle avait un pouvoir inhérent lui permettant d'ordonner à un défendeur d'autoriser les représentants d'un demandeur à entrer dans ses locaux afin d'inspecter des papiers et des documents. Le maître des rôles lord Denning, à l'opinion duquel les deux autres juges ont souscrit, a dit à la page 60 :
[TRADUCTION] Permettez-moi de dire d'abord qu'aucun tribunal de ce pays n'a le pouvoir de délivrer un mandat de perquisition autorisant une personne à entrer dans la maison d'une autre pour voir s'il s'y trouve des papiers ou des documents incriminants, qu'il s'agisse de libelles ou de violation du droit d'auteur ou d'autre crime semblable. Aucun policier ou huissier ne peut frapper à une porte et demander d'entrer afin d'inspecter des papiers ou des documents. L'occupant de la maison peut lui fermer la porte au nez et lui dire de partir. C'est ce qui a été établi dans l'arrêt de principe Entick c. Carringtron (1765), 2 Wils.K.B. 275. Aucun de nous ne souhaite restreindre le moins du monde ce principe. L'ordonnance demandée en l'espèce n'est toutefois pas un mandat de perquisition. Elle n'autorise pas les avocats de la demanderesse, ni qui que ce soit d'autre, à entrer dans les locaux des défendeurs contre leur volonté. Elle n'autorise pas une personne à enfoncer une porte, ni à se glisser subrepticement par la porte arrière, ni à entrer par une porte ou une fenêtre ouverte. Elle autorise seulement l'entrée et l'inspection avec la permission des défendeurs. Les demandeurs doivent obtenir la permission des défendeurs. L'ordonnance a cependant pour effet d'exercer une pression sur les défendeurs pour qu'ils donnent cette permission. Elle fait davantage également : elle ordonne en réalité aux défendeurs de donner leur permission, à défaut de quoi, je suppose, ils sont coupables d'outrage au tribunal.
[30] En ce qui concerne les circonstances dans lesquelles une telle ordonnance serait accordée ex parte, le maître des rôles lord Denning a dit à la page 61 :
[TRADUCTION] Il me semble qu'une telle ordonnance peut être rendue par un juge ex parte, mais elle devrait l'être seulement lorsqu'il est dans l'intérêt de la justice que la demanderesse procède à une inspection, lorsque, le défendeur ayant été prévenu, il est fort possible que des éléments de preuve fondamentaux soient détruits ou que des papiers soient brûlés, perdus, cachés ou emportés à l'extérieur du ressort, à l'encontre de la justice, et lorsque l'inspection ne nuirait pas réellement au défendeur ou à sa cause.
[31] Au sujet de la manière dont l'ordonnance doit être exécutée, le maître des rôles lord Denning a indiqué à la page 61 :
[TRADUCTION] Cependant, les demandeurs doivent agir avec la circonspection nécessaire dans le cadre de l'exécution de cette ordonnance. Pour la signification de l'ordonnance, ils devraient être accompagnés de leur avocat, lequel est un officier de justice. Ils devraient donner aux défendeurs la possibilité de l'examiner et de consulter leur propre avocat. Si les défendeurs veulent demander l'annulation de l'ordonnance au motif qu'elle a été obtenue de façon irrégulière, ils doivent pouvoir le faire. Si les défendeurs refusent d'autoriser l'entrée ou l'inspection, les demandeurs ne doivent pas s'imposer par la force. Ils doivent accepter le refus et en aviser ensuite la cour, au besoin en présentant une demande d'instruction.
Vous pensez peut-être que ce type d'ordonnance est peu utile, vu toutes ces mesures de protection contre les abus. Or, l'ordonnance peut servir à dire aux défendeurs que la cour est d'avis, compte tenu de la preuve dont elle dispose, qu'ils devraient permettre l'inspection - voire qu'elle leur ordonne de le faire - et que, s'ils refusent, c'est à leurs risques et périls. Non seulement risquent-ils d'être poursuivis pour outrage, mais également de voir la cour tirer des conclusions qui leur seront défavorables, à tel point qu'il arrive souvent que leur propre avocat leur conseille de se conformer à l'ordonnance.
[32] Le lord juge Ormrod, souscrivant à l'opinion du maître des rôles lord Denning, a dit aux pages 61 et 62 :
[TRADUCTION] Je souscris à tout ce que le maître des rôles lord Denning a dit. L'ordonnance proposée est à la limite des pouvoirs de la cour. Par conséquent, une telle ordonnance sera rarement rendue, et uniquement lorsqu'il n'y a aucun autre moyen de faire en sorte que justice soit faite relativement au demandeur.
À mon avis, il y a trois conditions préalables essentielles au prononcé d'une ordonnance de ce genre. Tout d'abord, il faut une preuve prima facie extrêmement solide. Deuxièmement, le préjudice, réel ou possible, doit être très grave pour le demandeur. Troisièmement, il faut une preuve claire que les défendeurs ont en leur possession des documents ou des objets incriminants et qu'il est réellement possible qu'ils les détruisent avant que puisse être introduite une demande inter partes.
[33] Et le juge Shaw, souscrivant aux deux jugements, a mentionné à la page 62 :
[TRADUCTION] Je souscris aux deux jugements. Le principe primordial régissant l'exercice de ce pouvoir salutaire est le suivant : le pouvoir doit être exercé seulement si l'application normale de la loi serait rendue futile si des mesures efficaces ne pouvaient pas être prises immédiatement. Lorsque pareille ordonnance est rendue, la partie qui a demandé à la cour de la rendre doit faire preuve de prudence en y donnant suite.
[34] Ainsi, cet arrêt indique principalement que pareille ordonnance ne doit être accordée que dans les circonstances les plus exceptionnelles.
[35] Comme l'a écrit Allan Rock dans son article « The "Anton Piller" Order: An Examination of its Nature, Development and Present Position in Canada » (1984-5), Advocates Quarterly, vol. 5, pages 191 à 213, à la page 192 :
[TRADUCTION] Dans les quelques années qui se sont écoulées depuis qu'il a été rendu, l'arrêt Anton Piller a engendré des ordonnances plus complexes et même plus surprenantes que l'original.
[36] Le fondement du pouvoir de la Cour fédérale d'accorder des ordonnances Anton Piller est difficile à trouver. L'article 374 des Règles permet à la Cour d'accorder une injonction provisoire lorsque les biens qui font l'objet de l'instance sont susceptibles d'être perdus, enlevés ou détruits. Cette disposition exige que les biens devant être protégés soient identifiés et que des mesures de protection soient proposées. Une telle ordonnance peut être demandée ex parte en cas d'urgence, conformément aux articles 359 et 361 des Règles. Il y a également les dispositions habituelles des Règles relatives à l'interrogatoire préalable, selon lesquelles une partie est tenue de communiquer et de produire les documents pertinents en sa possession et de répondre aux questions pertinentes, la Cour pouvant prendre des mesures à l'égard des parties qui semblent peu désireuses de se conformer à leurs obligations. Dans son article « Anton Piller Orders: A Canadian Common Law Approach » (1984), 34 University of Toronto Law Journal, pages 1 à 25, le professeur Berryman écrit, aux pages 16 à 18, relativement aux règles en vigueur avant les Règles de la Cour fédérale (1998), lesquelles n'étaient pas très différentes de celles-ci en ce qui concerne la présente analyse, que [traduction] « [...] la Cour fédérale devrait accorder des ordonnances Anton Piller en vertu de sa compétence inhérente » .
[37] Il y a deux cas importants d'utilisation abusive des ordonnances Anton Piller qui ont amené certains tribunaux à les accorder avec prudence. Le professeur Berryman a parlé de deux problèmes dans un autre article sur le sujet, « Anton Piller Injunctions Re-evaluated: Columbia Pictures Industries v. Robinson » (1987), 3 I.P.J., pages 317 à 331, aux pages 325 et 326 :
[TRADUCTION] Le premier a trait à la légitimation judiciaire des recherches faites à l'aveuglette dans les dossiers d'un défendeur. [...]
La deuxième forme d'abus, qui a fait l'objet de peu de critiques jusqu'à maintenant, est l'utilisation potentielle de l'ordonnance dans le seul but de détruire l'entreprise du défendeur.
[38] Les tribunaux ont essayé d'améliorer l'effet des ordonnances Anton Piller en soumettant leur exécution à des conditions et à des restrictions encore plus détaillées, ce qui a peut-être eu pour effet de détourner l'attention de la question fondamentale : dans quelles circonstances, s'il y en a, une telle ordonnance devrait-elle être accordée?
[39] Le lord juge Ormrod a fixé trois conditions dans l'arrêt Anton Piller :
[TRADUCTION]
1. le demandeur doit présenter une preuve prima facie extrêmement solide;
2. le préjudice, réel ou possible, doit être très grave pour le demandeur;
3. il faut une preuve claire et convaincante que les défendeurs ont en leur possession des documents ou des objets incriminants et qu'il est réellement possible qu'ils les détruisent avant que puisse être introduite une demande inter partes.
Ces conditions ont été adoptées par la Cour dans des arrêts comme Nintendo of America Inc. c. Coinex Video Games Inc., [1983] 2 C.F. 189 (C.A.).
[40] Allan Rock nous rappelle, à la page 197 de son article cité précédemment, que le maître des rôles lord Denning a ajouté une quatrième condition préalable à la page 61 du jugement publié :
[TRADUCTION]
4. l'inspection ne nuirait pas réellement au défendeur ou à sa cause.
[41] Dans toutes les procédures ex parte et, en particulier, dans des cas semblables à celui d'Anton Piller, le demandeur a la lourde obligation de faire une divulgation fidèle et complète de tous les faits pertinents à la Cour (voir, par exemple la décision, Adobe Systems Inc. c. KLJ Computer Solutions Inc., [1999] 3 C.F. 621).
[42] Par conséquent, pour savoir si la présente affaire constitue un « cas exceptionnel » dans lequel il était justifié d'accorder une ordonnance Anton Piller, la Cour examinera les quatre conditions indiquées ci-dessus, en tenant compte des circonstances de l'espèce, et déterminera s'il y a eu une divulgation « fidèle et complète » au juge qui a accordé l'ordonnance.
1. Une preuve prima facie extrêmement solide
[43] Il était question dans la déclaration de « droit d'auteur » , de violation du droit d'auteur, de renseignements confidentiels, de manquement à l'obligation de confidentialité, de manquement à la relation de fiduciaire et de violation de contrat. L'ordonnance Anton Piller vise simplement les « droits d'auteur de la demanderesse » et les « renseignements confidentiels de la demanderesse » , sans plus de précision. Comme il a été indiqué précédemment, les autres allégations de la déclaration ont été radiées.
a) Le droit d'auteur
[44] Parler simplement des « droits d'auteur de la demanderesse » sans plus de précision est une conclusion juridique imprécise et mince. On n'a pas démontré quel est l'objet visé en particulier, comment cet objet est protégé par le droit d'auteur au Canada et pourquoi la demanderesse prétend être titulaire de ce droit d'auteur.
[45] La Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. 1985, ch. C-30, prévoit que le droit d'auteur existe sur une variété d'oeuvres et de compilations d'oeuvres, pourvu que l'auteur soit un Canadien ou un citoyen d'un pays auquel le Canada a étendu les privilèges liés au droit d'auteur, comme un pays partie à la Convention de Berne, et que, dans le cas d'une oeuvre publiée, la mise à la disposition du public ait eu lieu pour la première fois au Canada ou dans un tel pays (article 5). L'acte de procédure en l'espèce devrait donc préciser la nature de l'oeuvre - celle-ci devant être visée par la Loi sur le droit d'auteur - la nationalité de l'auteur et le lieu de la première publication. Or, il ne contient pas ces renseignements. En outre, l'ordonnance ne précise pas l'oeuvre ou les oeuvres qui en font l'objet.
[46] L'enregistrement du droit d'auteur, qui peut se faire facilement et à peu de frais, constitue une preuve prima facie de tous les éléments requis concernant la nature de l'oeuvre protégée par le droit d'auteur, le titulaire de ce droit et la publication (article 53 de la Loi sur le droit d'auteur, précitée). Même si l'enregistrement n'est pas obligatoire, un demandeur peut aider énormément sa cause en y procédant.
[47] Même si le droit d'auteur n'est pas enregistré, son existence est présumée et, si le nom de l'auteur ou du titulaire figure sur l'oeuvre, cette personne est présumée en être l'auteur ou le titulaire (article 34.1 de la Loi sur le droit d'auteur). En l'espèce, aucun fait donnant naissance à cette présomption n'a été invoqué ni prouvé, la demanderesse s'étant contentée de prétendre que toutes les oeuvres ont été créées par son directeur, M. Crosier, ou par M. Eren en exécution d'une obligation à son égard, et qu'elles lui appartiennent.
[48] Les oeuvres qui seraient protégées par le droit d'auteur n'ont jamais été clairement définies. À l'audience, l'avocat de la demanderesse a soutenu que le matériel trouvé sur le disque dur de Susan Eren était protégé par le droit d'auteur de la demanderesse, en particulier les pages Web de celle-ci, le logiciel de comptabilité et les métabalises.
[49] Le matériel de Netbored qu'Avery peut avoir incorporé dans ses propres pages Web est minime et, même si ce matériel était protégé par le droit d'auteur et que Netbored était titulaire de celui-ci, la violation est plutôt mineure et peut difficilement constituer [traduction] « une preuve prima facie extrêmement solide » .
[50] En ce qui concerne le logiciel de comptabilité, nous ignorons quelle utilisation, le cas échéant, Avery en a fait ou dans quelle mesure elle s'en est servi. Aucune [traduction] « preuve prima facie extrêmement solide » n'a été présentée à cet égard.
[51] Quant aux métabalises, il faut se demander si elles sont protégées par le droit d'auteur ou si elles sont simplement des arrangements dérivés d'une formule dans un but commercial, un peu comme l'arrangement de données dont il était question dans l'arrêt Télé-Direct (Publications) Inc. c. American Business Information, Inc., [1998] 2 C.F. 22 (C.A.F.). Il ne faudrait pas préjuger de cette question. Cependant, compte tenu de l'incertitude juridique existante, il n'y a pas ici non plus de [traduction] « preuve prima facie extrêmement solide » . En outre, on n'a pas établi dans quelle mesure ces métabalises ont été copiées et utilisées par Avery et par Sean Eren.
b) Les renseignements confidentiels
[52] L'ordonnance Anton Piller vise également les « renseignements confidentiels de la demanderesse » . Ces renseignements sont décrits nulle part, ni dans les actes de procédure ni ailleurs. On ne sait tout simplement pas de quoi il s'agit.
[53] De toute façon, la Cour fédérale n'a pas compétence pour entendre et trancher des questions concernant des « renseignements confidentiels » en l'absence d'une loi fédérale valide et en vigueur lui conférant cette compétence (McNamara Construction (Western) Ltd. c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 654). Aucune loi semblable n'a été invoquée, la demanderesse n'a pas prétendu qu'une telle loi existe et la Cour n'en connaît aucune.
[54] La Cour fédérale n'a pas compétence pour entendre une demande de réparation relativement à des « renseignements confidentiels » et pour faire droit à pareille demande. Les parties de la déclaration où il est question d'une telle réparation sont radiées. L'ordonnance Anton Piller est invalide pour ce qui est des renseignements confidentiels.
[55] Pour conclure sur la première condition, comme il n'y a pas de [traduction] « preuve prima facie extrêmement solide » du droit d'auteur, les parties de l'ordonnance Anton Piller ayant trait aux renseignements confidentiels sont invalides.
2. Un préjudice très grave
[56] M. Crosier allègue dans son affidavit qu'un préjudice très grave serait causé si les défendeurs poursuivaient leurs activités et qu'une ordonnance Anton Piller n'était pas accordée. La raison pour laquelle il est nécessaire d'avoir une ordonnance Anton Piller alors que ce que l'on cherche réellement à obtenir est une injonction n'est pas claire. Le préjudice, dans le cas d'une ordonnance Anton Piller, serait davantage lié à la nécessité de préserver des documents et du matériel et non à la poursuite des activités commerciales. Or, aucun préjudice au sens de l'arrêt Anton Piller n'a été démontré en l'espèce.
[57] En ce qui concerne l'injonction, on allègue que le nouveau site Web de la défenderesse Avery, où sont utilisées les métabalises en question, influera sur le rang auquel Google place la demanderesse et, du même coup, sur sa capacité d'attirer des clients. Au soutien de son allégation, la demanderesse a produit un tableau censé montrer qu'elle est passée du troisième au 200e rang dans sa catégorie depuis qu'Avery a commencé à utiliser son site Web. Elle a aussi produit des chiffres qui indiquent que ses revenus ont été de beaucoup inférieurs à ceux visés pendant cette période. La défenderesse Avery dit qu'il n'y a aucun lien entre ce qui s'est passé relativement au classement de Google, s'il s'est effectivement passé quelque chose, et le fait qu'elle a commencé à exploiter son site Web. Selon elle, tout changement est attribuable à une « Google dance » qui est survenue à peu près au même moment où la formule de métabalises 2-2-6 de la demanderesse a cessé d'avoir pour effet de la placer dans les premiers rangs du classement établi par Google. Avery prétend en outre que les supposées pertes ont trait à des revenus qui n'étaient pas raisonnablement esc