McCoy c. La Reine

McCoy c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2003-05-15
Référence neutre
2003 CCI 332
Numéro de dossier
1999-4555(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Donald G.H. Bowman
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Référence : 2003CCI332
Date : 20030515
Dossier : 1999‑4555(IT)G
ENTRE :
ALAN McCOY,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge en chef adjoint Bowman
[1] Il s’agit d’un appel interjeté à l’encontre d’une cotisation établie à l’égard de l’appelant pour l’année d’imposition 1995. La question en litige porte sur le droit de l’appelant de déduire la somme de 73 850 $ à titre de sa part d’une perte qu’une société en commandite, dont il était un associé, a subi, selon ce qu’il affirme.
[2] Bien que l’audience ait duré environ 15 jours, l’essentiel des opérations donnant lieu au litige peut être résumé brièvement.
[3] En 1994, Edward Furtak, qui vivait alors aux Bermudes, a élaboré, par l’entremise de sa société établie aux Bermudes, Trafalgar Research (Bermuda) Ltd. (« Trafalgar Research »), un progiciel comportant 34 programmes visant des contrats de devises de négociation et des contrats à terme sur instrument financier. Le progiciel était intitulé MarketVision et était la propriété d’une filiale de Trafalgar Research, soit Trafalgar Capital Ltd. (« Trafalgar Capital »), une autre société établie aux Bermudes. Je les appellerai collectivement sous le nom de Trafalgar.
[4] Un certain nombre de sociétés en commandite ont été formées, notamment Trafalgar II Limited Partnership (« Trafalgar II » ou « la société de personnes »). En février 1995, elle a acquis une participation de 18,18 p. 100 dans MarketVision pour une contrepartie convenue de 10 000 000 $. Par la suite, le 31 décembre 1995, ce taux a été augmenté à une participation de 22,07 p. 100 pour une contrepartie convenue de 12 140 000 $. Ce chiffre représentait 22,07 p. 100 de 55 000 000 $, qui était considéré comme la valeur totale de MarketVision. Une évaluation a été effectuée par une firme, EMC Partners, indiquant une valeur entre la gamme de 55 500 000 $ et 59 980 000 $.
[5] La contrepartie de 12 140 000 $ pour le logiciel devait être réglée par un billet à ordre au montant de 8 619 400 $ venant à échéance le 1er décembre 2005, et le solde de 3 520 600 $ devait être versé en espèces.
[6] L’appelant a acheté 150 unités dans Trafalgar II pour un montant de 150 000 $. Ce montant était payable de la façon suivante :
À la clôture (le 31 décembre 1995)
19 500 $
En espèces, le 15 mars 1996
7 500 $ avec les intérêts de 150 $
En espèces, le 15 juin 1996
16 500 $ avec les intérêts de 750 $
Billet à ordre arrivant à échéance le 30 octobre 2005, portant intérêt au taux annuel de 9 %
106 500 $
[7] En d’autres termes, 29 p. 100 ou 43 500 $ devaient être versés en espèces à la date de clôture ou immédiatement après, et 71 p. 100 au moyen d’un billet à ordre venant à échéance environ 10 années après la date de clôture. Ce rapport était le même que celui établi entre le versement en espèces et le billet à ordre à l’acquisition du logiciel par Trafalgar II.
[8] La relation entre Trafalgar Research, sa filiale Trafalgar Capital et la société de personnes était régie par un accord quelque peu complexe en vertu duquel Trafalgar devait commercialiser des produits et négocier des contrats à terme, selon un certain volume, et partager les profits avec Trafalgar II. Elle devait utiliser une partie des produits perçus de la vente du logiciel à ses fins commerciales.
[9] En 1995, la société de personnes a déclaré une perte fondée sur une déduction pour amortissement (DPA) à l’égard du logiciel, et l’appelant a déduit sa part proportionnelle de cette perte.
[10] Le ministre du Revenu national a refusé cette perte pour de nombreux motifs qu’il a fait valoir, notamment :
a) Trafalgar et Trafalgar II avaient un lien de dépendance et, en vertu de l’article 69 de la Loi de l’impôt sur le revenu, le logiciel était réputé avoir été acquis à sa juste valeur marchande qui, selon l’intimée, ne représente qu’une faible partie du prix de 55 000 000 $;
b) le billet à ordre donné par la société de personnes est conditionnel et ne peut pas figurer dans le calcul de la contrepartie;
c) en vertu de l’article 67 de la Loi de l’impôt sur le revenu, la demande d’une DPA n’est pas raisonnable;
d) la société de personnes n’avait pas une expectative raisonnable de profit;
f) le billet à ordre constituait un montant à recours limité au sens de l’article 143.2 de la Loi de l’impôt sur le revenu;
g) le logiciel n’a pas été acquis en vue de tirer un revenu et, par conséquent, en vertu de l’alinéa 1102(1)c) du Règlement de l’impôt sur le revenu, il ne constituait pas un bien amortissable;
h) la part de la perte de l’appelant déduite est supérieure à sa « fraction à risques » (paragraphe 96(2.2));
i) le logiciel était un bien locatif et, par conséquent, la déduction de la société de personnes est limitée au revenu déterminé par ailleurs avant la DPA relativement au bien.
[11] Les faits résumés ci‑dessus nécessitent une élaboration, mais je ne me propose pas de m’y attarder en détail, comme c’était le cas lors de la présentation de la preuve. Je crois que la résolution du présent litige dépend de la décision rendue à l’égard de trois ou quatre questions assez simples. Il importe de souligner, dès le début, que le ministre a permis à la société de personnes de déduire une DPA et, par conséquent, il a refusé la déduction de l’appelant relativement à la perte subie par la société de personnes. Cela est compatible avec l’hypothèse selon laquelle le logiciel n’a pas été acquis en vue de tirer un revenu et, par conséquent, il n’est pas un bien amortissable. Cela est également compatible avec l’hypothèse de l’expectative raisonnable de profit (ARP), un argument auquel les avocats de l’intimée n’ont pas explicitement renoncé. Il y a fait allusion et, compte tenu de l’arrêt Brian J. Stewart c. La Reine, [2002] 2 R.C.S. 645, de la Cour suprême du Canada, il est passé à autre chose. En général, toutes les autres hypothèses (la juste valeur marchande, le critère raisonnable, les événements incertains, le risque et le recours limité) accorderaient quelque chose à l’appelant (bien que je doive reconnaître que l’intimée soutient qu’en combinant le paragraphe 143.2(8) avec les paragraphes 96(2.1) et (2.2), on arrive à une fraction à risques de valeur négative de 201 178 $ (sous réserve de l’article 257 examiné ci‑dessous) et par conséquent, il n’existe pas de déduction). L’appelant ne soutient pas que le ministre n’a pas donné suite à toutes les 79 hypothèses plaidées, et je dois donc accepter qu’il l’a fait. Cependant, il semble difficile de croire que le ministre aurait eu l’aptitude mentale de fonder une cotisation sur un pot‑pourri d’hypothèses contradictoires et incompatibles.
A. L’acquisition de la participation dans la société
[12] Pendant la période pertinente, l’appelant était un courtier en placements à la maison de courtage Midland Walwyn. En décembre 1995, il a acheté 150 unités d’une société en commandite de l’Ontario (Trafalgar II). Une entreprise ontarienne faisant affaire sous le nom TSLP Management Inc. était le commandité de Trafalgar II, et toutes ses actions étaient détenues par Capital Vision Inc., une société ontarienne enregistrée en Ontario comme courtier sur le marché des valeurs dispensées. Toutes les actions de Capital Vision Inc. étaient détenues par Me Greg Coleman, un avocat de Toronto, qui était également l’unique administrateur et le président de TSLP Management Inc.
[13] Les commanditaires, y compris l’appelant, étaient des investisseurs.
[14] Le prix de la participation dans la société était de 150 000 $, payable de la façon suivante :
– à la clôture (le 31 décembre 1995) : 19 500 $ en espèces;
– un billet à ordre de 130 500 $ dont 7 500 $ était payable le 15 mars 1996, 16 500 $ le 15 juin 1996 et le solde de 106 500 $ le 30 octobre 2005. Des intérêts aux montants de 150 $ et de 750 $ étaient payables sur les deux premiers versements prévus au billet.
[15] En conséquence, au 15 juin 1996, l’appelant avait versé 43 500 $ en espèces, et le solde était couvert par le billet à ordre qui arrivait à échéance le 30 octobre 2005.
[16] Le billet à ordre remis à la société de personnes par l’appelant comportait les modalités suivantes :
[traduction]
BILLET À ORDRE
Le 31 décembre 1995
Toronto, Ontario
DATE D’ÉCHÉANCE : le 30 octobre 2005
CONTRE VALEUR REÇUE, le soussigné (le « souscripteur ») reconnaît son endettement envers Trafalgar II Limited Partnership (la « détentrice ») et s’engage à verser, aux dates précisées ci‑dessous à cette dernière située au 225, rue Richmond Ouest, bureau 400, Toronto (Ontario) M5V 1W2 (ou à toute autre adresse que la détentrice pourra, de temps à autre, désigner par voie d’une lettre à l’intention du souscripteur), le principal de 870 $ en monnaie ayant cours légal au Canada (le « principal ») pour chaque unité (une « unité ») de participation dans la société en commandite Trafalgar II Limited Partnership (la « société de personnes ») à laquelle a souscrit le souscripteur et que la détentrice a acceptée en vertu de la notice d’offre de la société de personnes datée du 1er septembre 1995, soit 150 unités avec les intérêts y afférents, conformément aux modalités susmentionnées.
Le principal ainsi que les intérêts y afférents seront exigibles et payables à la détentrice par le souscripteur de la façon suivante :
a) 50 $ par unité avec 1 $ d’intérêts payables le 15 mars 1996;
c) 110 $ par unité avec 5 $ d’intérêts payables le 15 juin 1996;
e) 710 $ par unité avec les intérêts le 30 octobre 2005.
Le principal non versé portera intérêt à compter de la date susmentionnée et suivant celle‑ci au taux annuel de neuf pour cent (9 %), composé annuellement avant et après une demande, un manquement, une échéance et une décision avec un intérêt sur le principal en souffrance ainsi que des intérêts au même taux jusqu’à la date du remboursement intégral. Le souscripteur s’engage à payer les intérêts courus et impayés sur le montant du principal non versé, composés annuellement en fonction des arriérés le 30 janvier de chaque année ou avant cette date, et ce, à partir du 30 janvier 1996.
[...]
Par la présente, le souscripteur consent à la cession du présent billet à ordre à Trafalgar Capital Ltd. (« Trafalgar Capital ») à titre de garantie à l’égard d’un montant que la détentrice doit à Trafalgar Capital en vertu d’un billet d’acquisition daté du 30 décembre 1994 au montant de 10 000 000 $ et qui, par la présente, oblige la détentrice à remettre à Trafalgar Capital cent pour cent (100 %) de la part des sommes distribuables du souscripteur (à cet égard, ce terme est défini en vertu de la notice d’offre de la détentrice datée du 1er septembre 1995) jusqu’à ce que tous les intérêts que devait alors le souscripteur en vertu du présent billet à ordre aient été payés et, par la suite, à remettre à Trafalgar Capital 45 p. 100 des sommes distribuables du souscripteur jusqu’à ce que la totalité du principal que devait alors le souscripteur en vertu du présent billet à ordre ait été remboursée.
B. Le logiciel
[17] MarketVision est une suite logicielle aux fins des marchés de devises de négociation et des contrats à terme sur instrument financier. Elle a été créée par Edward Furtak, un Canadien qui résidait aux Bermudes, par l’entremise de sa compagnie Trafalgar Research. Il a obtenu son diplôme en 1989 de la McMaster University, à Hamilton, et a acquis une certaine expertise dans le domaine de l’analyse technique des marchés des capitaux et des valeurs mobilières ainsi qu’une compétence considérable dans le domaine de l’informatique. À la barre des témoins, il m’a donné l’impression d’être une personne qui s’exprime bien et qui, de toute évidence, possède les aptitudes nécessaires d’un fournisseur.
[18] MarketVision est une suite logicielle visant à offrir des directives aux experts financiers portant sur le moment opportun d’acheter ou de vendre des contrats de devises et des contrats à terme sur instrument financier. Elle a été conçue pour analyser des données statistiques portant sur les marchés de devises et les marchés de contrats à terme sur instrument financier et pour susciter une décision commerciale en fonction de cette analyse.
[19] La transaction à terme comprend l’achat de contrats d’opération à terme qui consistent essentiellement en des conventions d’achat d’un produit aux fins de livraison éventuelle à un prix fixé au moment de conclure la convention.
[20] Le type d’analyse utilisé par MarketVision est appelé analyse technique et doit être distingué d’une analyse fondamentale. Le rapport de M. Jim Horvath, un évaluateur professionnel d’entreprise pour le compte du bureau Deloitte & Touche, comporte non seulement une définition utile de ces termes, mais également une description claire de ce qu’est une transaction à terme. Il est relativement bref et je reproduirai la partie complète de son rapport qui traite des transactions à terme, mais en omettant les notes en bas de page :
[traduction]
3.2 Transaction à terme
Ce qui suit résume le contexte pertinent relativement à la transaction à terme et au logiciel de transaction à terme. Ces renseignements ont été tirés de diverses sources, notamment d’articles, d’entrevues publiées, de discussions tenues avec des participants et des représentants de l’industrie et d’organismes de réglementation et de différents sites Web, tel que cela est indiqué dans la portée de la présente étude.
Un contrat d’opération à terme, tel que le définit la Commodities Futures Trading Commission (« CFTC »), consiste en « un accord visant à acheter ou à vendre un produit aux fins de livraison éventuelle : (1) à un prix qui est déterminé au moment de rédiger les modalités du contrat; (2) qui oblige chacune des parties au contrat à exécuter le contrat au prix précisé; (3) que l’on utilise pour assumer et déplacer le risque de prix et (4) qui peut être exécuté par la livraison ou par une contrepartie ». La transaction à terme comprend des produits de base autres que financiers, tels que les céréales, les viandes et les métaux, ainsi que les produits financiers tels que les taux d’intérêt (obligations du Trésor des É.‑U.), les devises et les indices boursiers.
Les contrats d’opération à terme sont achetés sur marge. La National Futures Association (« NFA ») définit une marge ainsi : « une somme ou un dépôt d’argent versé par les acheteurs et les fournisseurs de contrats d’opération à terme pour assurer le respect des modalités du contrat (la livraison ou la prise de livraison de produits ou l’annulation de la position par une opération d’une contrepartie ultérieure). La marge relative aux produits de base ne consiste pas en un versement initial, comme c’est le cas relativement aux titres, mais plutôt en une garantie de bonne exécution ».
L’effet de levier financier est le terme que l’on emploie pour décrire « la capacité d’exercer un contrôle sur des montants en dollars considérables d’un produit de base à l’aide d’un montant du capital comparativement peu élevé ». Comme il le sera mentionné ci‑dessous (article 3.4), l’effet de levier financier dans le cadre d’un investissement géré à terme revêt une autre signification.
Dans sa publication intitulée A Guide to Understanding Opportunities and Risks in Futures Trading, à la page 14, la NFA donne l’exemple suivant du calcul de transaction à terme et de l’effet de levier financier :
Par exemple, supposons qu’en prévision d’une augmentation des cours du marché, vous achetez un contrat d’opération à terme sur indice boursier de l’indice du Standard and Poor’s à un moment où l’indice de juin se transige à 1 200.
Supposons également que votre exigence de couverture initiale est de 15 000 $. Puisque la valeur du contrat d’opération à terme correspond à 250 $ multiplié par l’indice, chaque fluctuation d’un point à l’indice représente un gain ou une perte de 250 $.
Une augmentation de cinq pour cent à l’indice, soit de 1 200 à 1 260, produirait un profit de 15 000 $ (60 x 250 $). Réciproquement, une baisse de 60 points donnerait lieu à une perte de 15 000 $. Dans les deux cas, une augmentation ou une baisse de seulement cinq pour cent à l’indice produirait, dans le présent exemple, un gain ou une perte égal au dépôt total (100 p. 100) de la couverture initiale de 15 000 $.
La réduction de la valeur nette d’un compte à partir du sommet jusqu'au creux de la vague résultant d'une opération ou d'une série d’opérations est également appelée un prélèvement.
L'analyse des marchés de contrats à terme à laquelle procèdent les investisseurs en contrats à terme (et des approches commerciales connexes) peut, en règle générale, relever de deux catégories :
• 1'analyse technique;
• ou 1'analyse fondamentale.
La NFA définit 1'analyse technique comme « une approche relative à l’analyse des marchés de contrats à terme qui examine les modèles de fluctuation des prix, les taux de variation, des changements du volume d'actions, des intérêts en cours ainsi que d'autres indicateurs statistiques ». Les analystes techniques ne tiennent pas compte des facteurs fondamentaux sous‑jacents, tels que les conditions économiques, mais analysent plutôt les modèles ou tendances, tels que ceux énoncés ci‑dessus, habituellement sous la forme d'un graphique. Une approche ou un style commercial fondé sur une analyse technique est quelquefois appelé une « opération commerciale mécanique » ou « systématique ». Les indices incitant à acheter, à vendre ou à détenir des actions sont souvent appelés des « signaux ». Quant à chacune des variables à l’intérieur d'un système, elle renvoie à des paramètres.
La CFTC définit 1'analyse fondamentale comme « 1'étude des facteurs fondamentaux sous‑jacents qui auront une incidence sur 1'offre et la demande du produit de base qui fera 1'objet de négociation dans des contrats d’opération à terme ». Une approche ou un style commercial fondé sur une analyse fondamentale est souvent appelé une opération commerciale discrétionnaire.
De nombreux investisseurs en contrats à terme choisissent de placer leurs fonds dans un compte de fonds de placement à terme géré, où le pouvoir de commerce est exercé et géré par un courtier ou un négociateur. Aux É.‑U., les conseillers ou les gestionnaires de fonds sont assujettis à des règlements et sont tenus de s'enregistrer auprès de la CFTC. Le terme « conseiller en matière d’opérations sur marchandises » s'emploie pour décrire ces conseillers ou gestionnaires. La CFTC définit ce terme ainsi : « particuliers ou firmes qui, contre rémunération, produisent des analyses ou des rapports portant sur des produits de base, notamment sur les avantages que comporte une opération commerciale sur contrats à terme normalisé de marchandises ou sur des options sur marchandises. »
Les conseillers en matière de commerce des produits, les comptes de fonds de placement à terme géré et le concept de l’effet de levier financier dans un contexte de fonds de placement à terme géré sont approfondis dans la sous-section ci‑dessous (3.4).
C. L’acquisition du logiciel par Trafalgar II
[21] Trafalgar Capital, Trafalgar Research (quelquefois appelées collectivement « Trafalgar ») et la société de personnes Trafalgar II ont conclu un accord, le 24 février 1995, intitulé [traduction] « Accord relatif à l’acquisition du logiciel et au capital de roulement donné en gage » (l’« accord d’acquisition de logiciel »).
[22] À mon avis, compte tenu de l’importance de cet accord qui régit les relations entre la société de personnes et les entreprises établies aux Bermudes, je reproduis ci‑dessous ce qui semble être quelques‑unes des dispositions essentielles de l’accord :
[traduction]
ATTENDU QUE Trafalgar Research a créé le logiciel et que Trafalgar Capital est le propriétaire exclusif d’une participation indivise de 73,82 p. 100 dans et sur les programmes informatiques;
ET ATTENDU QUE la société de personnes souhaite acheter et que Trafalgar Capital souhaite vendre une participation de 18,18 p. 100 dans et sur les programmes informatiques;
ET ATTENDU QU’à titre de paiement partiel du prix de vente pour les programmes informatiques, la société de personnes a l’intention de signer et de donner un billet d’acquisition à Trafalgar Capital;
ET ATTENDU QUE Trafalgar et la société de personnes se sont entendues, pour former une filiale commune en vue d’exploiter les programmes informatiques;
ET ATTENDU QU’en vue de cela, la société de personnes et Trafalgar Capital ont convenu que les programmes informatiques produiront des directives relatives aux contrats à terme sur instrument financier et que Trafalgar Research a accepté de permettre le commerce du capital de roulement donné en gage conformément aux directives produites par les programmes informatiques;
ET ATTENDU QUE Trafalgar et la société de personnes ont convenu de solliciter activement le capital d’un tiers en vue de le commercialiser à l’aide des programmes informatiques;
EN CONSÉQUENCE, en contrepartie de la somme de un dollar (1 $), et d’autre contreparties valables, maintenant payée par chacune des parties concernées à l’autre (dont la réception et la suffisance sont par les présentes reconnues), les parties conviennent de ce qui suit :
1. DÉFINITIONS
1.01 Aux fins du présent accord, les termes suivants auront les sens suivants :
a) « billet d’acquisition » signifie un billet à ordre donné à Trafalgar Capital par la société de personnes conformément à l’article 2.02 du présent accord, dans la forme prévue à l’annexe A ci‑jointe;
[...]
i) « ajouts des dépenses en capital » signifient le capital de roulement additionnel donné en gage par Trafalgar en vertu de l’article 5 du présent accord;
[...]
k) « programmes informatiques » signifie MarketVision, une suite logicielle, créée par Trafalgar Research, visant à offrir des directives aux experts financiers portant sur le moment opportun d’acheter ou de vendre des contrats de devises et des contrats à terme sur instrument financier et plus précisément décrit à l’annexe B ci‑jointe, ainsi que les améliorations, les œuvres dérivées et les modifications au maintien;
[...]
q) « pertes » signifie tout dommage, perte, réclamation, demande, insuffisance, coût et dépense, y compris l’intérêt, les intérêts composés et les frais judiciaires sur une base de procureur‑client;
[...]
u) « contrat de nantissement » signifie le contrat daté à la date des présentes parmi la société de personnes, Trafalgar Capital et chacune des sociétés en commandite, en vertu de laquelle chacun des commanditaires a affecté ses unités à titre de garantie de l’exécution des obligations de la société de personnes découlant du billet d’acquisition;
v) « capital de roulement donné en gage » signifie le capital que Trafalgar Research donnera en gage pour une période de 15 années conformément à l’article 4 du présent accord et les ajouts des dépenses en capital;
w) « prix d’achat » signifie le prix d’achat payé à Trafalgar Capital, par la société de personnes, pour les programmes informatiques, tel que cela est déterminé conformément à l’article 2.02 du présent accord;
[...]
z) « capital d’un tiers » signifie tout capital qui ne constitue pas un capital de roulement donné en gage et qui est commercialisé à l’aide des programmes informatiques;
aa) « bénéfice d’exploitation d’un tiers » signifie tous les revenus produits et retenus par Trafalgar Capital par l’utilisation des programmes informatiques et tout capital d’un tiers, comprenant les frais de gestion des tiers mais excluant les frais de courtage des tiers;
ab) « bénéfices d’exploitation » signifient tous les revenus produits par Trafalgar Capital par l’utilisation des programmes informatiques et le capital de roulement donné en gage, excluant les frais de rapport de transactions, les frais de gestion de Trafalgar et les frais de courtage;
ac) « rapport de transactions » signifie chacune des directives portant sur les contrats d’opération à terme (une directive d’acheter et une directive de vendre ensemble constitue une directive de transaction) produite par les programmes informatiques relativement au capital de roulement donné en gage;
ad) « frais de rapport de transactions » signifie les 20 $US payables à la société de personnes par Trafalgar pour chacun des rapports de transactions obtenu par Trafalgar Capital de la société de personnes, payables en dollars canadiens à un taux de change égal au plus élevé des suivants : (i) 1,40 $CAN ou 1 $US et (ii) le taux de change en vigueur au moment où le paiement est effectué;
[...]
2. ENTENTES D’ACHAT ET DE VENTE
2.01 En contrepartie du paiement du prix d’achat et de l’exécution des autres obligations de la société de personnes, par les présentes, Trafalgar Capital vend, cède et transfère à la société de personnes une participation indivise de 18,18 p. 100 à perpétuité, dans et sur les programmes informatiques.
2.02 Le prix d’achat des programmes informatiques sera de 10 000 000 $, payable à Trafalgar Capital par la société de personnes de la façon suivante :
a) en ce qui concerne XX $ par chèque ou par traite de banque dès la signature du présent accord;
b) en ce qui concerne le solde du prix d’achat, par :
(i) le billet d’acquisition signé,
(ii) les billets à ordre au montant total de XX $,
(iii) la directive irrévocable donnée par chacun des commanditaires de la société de personnes et de Trafalgar Capital autorisant la société de personnes à payer 45 p. 100 du profit net de la société de personnes à Trafalgar Capital à titre de paiement du principal sur les billets à ordre et sur le billet d’acquisition.
2.03 Dès la signature du présent accord, Trafalgar Capital fournira à la société de personnes quatre copies complètes du code source des programmes informatiques desquelles :
a) deux seront en forme lisible par machine sur un support lisible par une machine convenable pour un support à long terme et compatible avec les systèmes informatiques d’ordinateur personnel (OP) soit MacIntosh, soit IBM;
b) deux seront en forme lisible aux humains avec des commentaires en langue anglaise sur du papier pour titres convenable pour l’archivage à long terme.
3. FORMATION D’UNE FILIALE COMMUNE
3.01 Les parties au présent accord conviennent de former une filiale commune qui aura comme objectif de participer au commerce des contrats à terme sur instrument financier en utilisant le capital de roulement donné en gage et les programmes informatiques et à la sollicitation active du capital de tiers aux fins de sa commercialisation par l’utilisation des programmes informatiques, conformément aux modalités du présent accord.
3.02 La durée de la filiale commune commencera dès la clôture et continuera jusqu’au 30 novembre 2009.
3.03 La durée du présent accord et de la filiale commune sera prolongée pour dix (10) années de plus sur avis écrit soit par la société de personnes, soit par Trafalgar, donné au moins 60 jours avant la date d’expiration du présent accord, de la filiale commune et de toute prolongation à cet égard.
4. CONTRIBUTION DU CAPITAL DE ROULEMENT DONNÉ EN GAGE
4.01 Dès la clôture, Trafalgar ordonnera que le capital de roulement donné en gage soit déposé dans un compte portant intérêt (le « compte ») à la banque.
4.02 Le compte sera au nom de Trafalgar Research et, afin que l’on puisse retirer ou transférer des fonds de ce dernier, il exigera deux signatures, dont l’une sera celle du commandité de la société de personnes, et l’autre sera désignée par Trafalgar.
4.03 Trafalgar Research, par les présentes, accorde à la société de personnes un droit de sûreté sur le capital de roulement donné en gage qui garantira l’exécution des obligations de Trafalgar découlant du présent accord. Le droit de sûreté susmentionné se terminera au moment du retrait du capital de roulement donné en gage conformément à l’article 4.06 du présent accord.
4.04 Le capital de roulement donné en gage déposé dans le compte par Trafalgar sera égal à 95 p. 100 du produit net de l’offre à Trafalgar (le produit brut de l’offre moins les frais remboursables (pour un maximum de 100 000 $) engagés par Trafalgar aux fins de l’offre et de la vente des programmes informatiques à la société de personnes), payable par Trafalgar de la façon suivante :
a) à raison de 24,14 p. 100, à la clôture;
b) à raison de 20,69 p. 100, au plus tard le 15 juin 1995;
c) à raison de 17,24 p. 100, au plus tard le 15 septembre 1995;
d) à raison de 20,69 p. 100, au plus tard le 15 mars 1996;
e) à raison de 17,24 p. 100, au plus tard le 15 juin 1996.
4.05 Sous réserve de l’article 5 du présent accord, tous les intérêts payés par la banque sur le capital de roulement donné en gage seront payés à Trafalgar Research.
4.06 Trafalgar Research aura droit de retirer le montant total du capital de roulement donné en gage le 1er février 2009 ou après cette date, nonobstant les prolongations de la durée du présent accord, selon l’article 3.03 de ce dernier.
4.07 La société de personnes et Trafalgar Capital reconnaissent que, nonobstant les modalités du présent accord, Trafalgar Research demeurera le propriétaire en common law du capital de roulement donné en gage.
5. AJOUTS DES DÉPENSES EN CAPITAL
5.01 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle tout le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, 30 p. 100 des intérêts payés à Trafalgar Research, en vertu de l’article 4.05 du présent accord, sera réputé être des ajouts des dépenses en capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
5.02 Sous réserve de l’article 7.09 du présent accord, cinquante pour cent (50 %) de tous les montants payés, à titre d’intérêt sur le billet d’acquisition, à Trafalgar Capital en 1995 par la société de personnes sera réputé être des ajouts des dépenses en capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
5.03 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle tout le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, 30 p. 100 des bénéfices d’exploitation payés à Trafalgar Research, à l’article 7.05 du présent accord, sera réputé être des ajouts des dépenses en capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
5.04 Tous les montants payés à Trafalgar Capital par la société de personnes en vertu du contrat de droits d'utilisation de logiciel relativement au principal du billet d’acquisition seront réputés être des ajouts de dépenses en capital et seront ajoutés au capital de roulement donné en gage.
5.05 Tous les ajouts de dépenses en capital ajoutés au capital de roulement donné en gage sont assujettis aux modalités énoncées dans le présent accord portant sur le capital de roulement donné en gage.
6. CAPITAL D’UN TIERS
6.01 Tout au long de la durée du présent accord, Trafalgar et la société de personnes devront solliciter activement du capital d’un tiers afin d’être commercialisé à l’aide des programmes informatiques.
6.02 La société de personnes et Trafalgar devront négocier de bonne foi une forme normale de contrat (un « contrat de dépôt entre les mains d’un tiers ») qui sera signée par les tiers relativement aux frais de gestion et à l’attribution des revenus produits par le capital d’un tiers, et Trafalgar ne conclura aucun autre accord à l’égard du capital d’un tiers et des programmes informatiques sans le consentement écrit préalable de la société de personnes, lequel ne pas peut être refusé sans motif valable.
6.03 Sous réserve des modalités de tout contrat de dépôt entre les mains d’un tiers, tout le capital d’un tiers sera déposé dans un ou plusieurs comptes (les « comptes d’un tiers ») et le capital d’un tiers ne pourra, en aucun cas, être confondu avec le capital de roulement donné en gage.
7. COMMERCE
7.01 Trafalgar Capital gérera les affaires de la filiale commune et, aux fins de cette obligation, achètera et vendra des contrats à terme sur instrument financier :
a) en utilisant le capital de roulement donné en gage en stricte conformité avec les rapports de transactions;
b) sous réserve des modalités de tout contrat de dépôt entre les mains d’un tiers, en utilisant le capital d’un tiers en conformité avec les rapports de transactions.
7.02 Dans le cadre du commerce en utilisant le capital de roulement donné en gage, Trafalgar Capital ne mettra pas à profit ce dernier à un ratio supérieur à celui de quatre pour un (4:1) fondé sur le capital de roulement donné en gage initial plus les ajouts de dépenses en capital nettes annuelles.
7.03 Pour chacun des contrats d’opération à terme achetés et vendus par l’utilisation des programmes informatiques et du capital de roulement donné en gage, Trafalgar payera à la société de personnes des frais de rapport de transactions, et Trafalgar Capital aura droit aux frais de gestion de Trafalgar.
7.04 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, Trafalgar Capital devra acheter au moins 2 850 rapports de transactions par année pour chaque 1 000 000 $ de capital de roulement donné en gage mise à profit.
7.05 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la société de personnes recevra 80 p. 100 des bénéfices d’exploitation, et le solde de ces derniers sera payé à Trafalgar Research.
7.06 Après que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la société recevra 20 p. 100 des bénéfices d’exploitation, et le solde de ces derniers sera payé à Trafalgar Research.
7.07 Trafalgar Research reconnaît que, si les bénéfices d’exploitation sont inférieurs au montant total des frais de rapport de transactions, les frais de gestion de Trafalgar et les frais de courtage, Trafalgar Capital sera tenue de payer, par des fonds provenant du capital de roulement donné en gage, tous les frais de rapport de transactions à la société de personnes et tous les frais de courtage au courtier.
7.08 Advenant l’obligation de Trafalgar Capital de verser une partie du capital de roulement donné en gage à un courtier, ce dernier sera avisé par écrit par Trafalgar Capital que tous les paiements et les transferts du compte établi par le courtier qui ne sont pas effectués directement au compte exigeront au moins deux signatures, dont l’une doit être celle du commandité.
7.09 Nonobstant toute autre modalité du présent accord, si le capital de roulement donné en gage est réduit à un pourcentage inférieur à 9,5 p. 100 du principal impayé du billet d’acquisition :
a) Trafalgar Capital devra cesser immédiatement tout commerce par utilisation du capital de roulement donné en gage, aviser immédiatement, par écrit, la société de personnes et ne devra pas recommencer le commerce sans le consentement explicite écrit de la société de personnes, lequel peut être refusé sans motif valable;
b) jusqu’à ce que le capital de roulement donné en gage soit supérieur à 9,5 p. 100 du principal impayé du billet d’acquisition, cent pour cent (100 %) de tous les montants payés par la société de personnes à Trafalgar Capital en 1995 à titre d’intérêt sur le billet d’acquisition sera réputé être un ajout des dépenses en capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
7.10 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la société de personnes recevra 18,18 p. 100 des bénéfices d’exploitation d’un tiers, et le solde de ces derniers sera payé à Trafalgar Capital.
7.11 Après que Trafalgar donne, à la société de personnes, une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la société de personnes recevra 3,64 p. 100 des bénéfices d’exploitation d’un tiers, et le solde de ces derniers sera payé à Trafalgar Capital.
[...]
10. DÉCLARATIONS ET GARANTIES
10.01 Trafalgar Capital et Trafalgar Research déclarent et garantissent chacune, par les présentes, à l’acheteur, qu’à la date des présentes, les déclarations et les garanties suivantes sont vraies et exactes, et chacune reconnaît que la société de personnes se fie sur de telles déclarations et garanties relativement à l’exécution de ses obligations découlant du présent accord :
[...]
n) Jusqu’à ce que tout le principal et l’intérêt exigibles en vertu du billet d’acquisition soient remboursés intégralement, les programmes informatiques produiront au moins 2 850 rapports de transactions par année pour chaque 1 000 000 $ du capital de roulement donné en gage mise à profit et, entre la présente date et le 30 novembre 2004, produiront un rendement général annuel d’au moins 18 p. 100 du capital de roulement donné en gage mise à profit.
10.02 Les déclarations et garanties énoncées à l’article 10.01 ci‑dessus demeureront en vigueur à l’avantage de la société de personnes de personnes jusqu’à cinq années après l’expiration ou la fin du présent accord, y compris toutes ses modifications, ses prolongations et son renouvellement.
[...]
11. INDEMNISATION
[...]
11.02 Trafalgar Capital et Trafalgar Research, indemniseront et dégageront chacune la société de personnes de la responsabilité à l’égard de toutes pertes subies par cette dernière occasionnées par une imprécision ou une violation de toute déclaration ou garantie par Trafalgar Capital ou Trafalgar Research, ou de l’omission de ces dernières de respecter toute modalité ou d’exécuter son engagement tel que cela est prévu dans le présent accord.
[...]
11.05 Dans le cas où Trafalgar violerait les conditions de l’article 7.03 du présent accord ou dans le cas où les programmes informatiques ne produiraient pas un rendement général annuel d’au‑moins 16 p. 100 du capital de roulement donné en gage mise à profit pendant la période entre le 1er janvier 1995 et le 31 décembre 2004, la société de personnes aura le droit, mais non l’obligation, de remplacer la majorité des membres du conseil d’administration de Trafalgar Capital avec des personnes nommées de la société de personnes.
[23] L’accord d’acquisition de logiciel initial envisageait une acquisition, par la société de personnes, d’une participation de 18,18 p. 100 dans MarketVision et définissait le terme « unité » comme visant l’une des 10 000 unités de participation dans la société en commandite dans Trafalgar II et un prix d’achat de 10 000 000 $. Un accord modificateur conclu le 31 décembre 1995 a modifié la définition d’« unité » pour signifier l’une des 12 140 unités de participation dans la société en commandite, a élevé le pourcentage de participation à être acquis par Trafalgar II à 22,07 p. 100 et a élevé le prix d’achat à 12 140 000 $.
[24] Le billet d’acquisition mentionné dans l’accord est ainsi rédigé :
[traduction]
BILLET D’ACQUISITION
Le 31 décembre 1995
Toronto, Ontario
DATE D’ÉCHÉANCE : le 1er décembre 2005
CONTRE VALEUR REÇUE, la soussignée (la « souscriptrice ») reconnaît son endettement envers Trafalgar Capital Ltd., (la « détentrice ») et s’engage à verser, aux dates précisées ci‑dessous à cette dernière située au 225, rue Richmond Ouest, bureau 400, Toronto (Ontario) M5V 1W2 (ou à toute autre adresse que la détentrice pourra, de temps à autre, désigner par voie de lettre à l’intention de la souscriptrice), le principal de 8 619 400 $ (le « principal ») avec intérêts y afférents, tel que cela e