Teva Canada Limitée c. Janssen Inc.

Teva Canada Limitée c. Janssen Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-07-18
Référence neutre
2018 CF 754
Numéro de dossier
T-944-15
Contenu de la décision
Date : 20180718
Dossier : T-944-15
Référence : 2018 CF 754
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 18 juillet 2018
En présence de monsieur le juge Locke
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITÉE
demanderesse
et
JANSSEN INC. et MILLENNIUM PHARMACEUTICALS, INC.
défenderesses
ET ENTRE :
MILLENNIUM PHARMACEUTICALS, INC., JANSSEN INC., CILAG GMBH INTERNATIONAL, CILAG AG et JANSSEN PHARMACEUTICA NV
demanderesses reconventionnelles
et
LES ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE REPRÉSENTÉS PAR LE DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES
Breveté ajouté en application du paragraphe 55(3) de la Loi sur les brevets
et
TEVA CANADA LIMITÉE
défenderesse reconventionnelle
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 18 juillet 2018)
I. Aperçu 3
II. Contexte des technologies brevetées 5
III. Survol des brevets en cause 13
A. Le brevet 936 13
B. Le brevet 146 17
C. Le brevet 706 20
IV. Principes juridiques 23
A. Interprétation des revendications 23
B. Évidence 30
1) Brevets de sélection 34
2) Le succès commercial et les prix et autres récompenses 35
C. Contrefaçon 36
V. Témoins 37
A. Témoins des faits de Millennium 38
1) Dixie-Lee Esseltine 38
2) James Brodie 38
3) Julian Adams 39
4) Louis Plamondon 41
5) Ross Stein 41
6) Valentino Stella 42
7) John Bishop 43
B. Témoins experts de Millennium 44
1) M. Alexander Vinitsky 44
2) Roger Snow 45
3) Bradley Anderson 47
4) Anthony Barrett 49
C. Témoins experts de Teva 50
1) Raj Suryanarayanan 50
2) Sherwin Wilk 51
3) William Bachovchin 52
4) George Kabalka 53
VI. Discussion 54
A. Brevet 936 : évidence 55
1) Personne versée dans l’art 57
2) Connaissances générales courantes 57
a) La demande 904 58
3) Concept inventif 63
4) Différences entre l’antériorité et le concept inventif 64
5) Évidence 64
a) Ogive d’acide boronique 65
b) Dipeptide 66
c) Chaîne latérale de leucine à la fraction P1 67
d) Phénylalanine à la fraction P2 68
e) Groupe pyrazinecarbonyle comme groupe bloquant N-terminal 70
f) Conclusion concernant l’évidence 71
B. Brevet 146 : évidence 75
1) Personne versée dans l’art 78
2) Connaissances générales courantes 81
3) Concept inventif 84
4) Différences entre l’antériorité et le concept inventif 85
5) Évidence et essai allant de soi 86
a) Est-il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux? Existe-t-il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l’art? 87
b) Quels efforts – leur nature et leur ampleur – sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont-ils courants ou l’expérimentation est-elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants? 89
c) L’art antérieur fournit-il un motif de rechercher la solution au problème qui sous-tend le brevet? 93
d) Conclusion concernant l’évidence 94
C. Brevet 706 : Interprétation des revendications 96
1) Personne versée dans l’art 98
2) Le terme « à grande échelle » 98
3) Étape (aa) 100
4) Étape (bb) 103
5) Étape (cc) 104
6) Étape (dd) 105
7) Revendication 2 106
8) Revendication 3 106
9) Revendication 4 106
10) Revendication 5 107
D. Brevet 706 : Contrefaçon par le Teva-bortézomib 108
E. Brevet 706 : Contrefaçon par le Act-bortézomib 108
F. Brevet 706 : évidence 110
VII. Conclusion 110
JUGEMENT DANS LE DOSSIER T-944-15 112
ANNEXE 113
I.
Aperçu
[1] La présente action a été introduite à titre de demande par la demanderesse Teva Canada Limited (Teva) contre Janssen Inc. (Janssen) et Millennium Pharmaceuticals, Inc. (Millennium) en vue d’être indemnisée en application de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement) pour des pertes subies durant une période où Teva a été tenue à l’écart du marché pour sa version d’un médicament pour le traitement du cancer qui est commercialisé au Canada par Janssen sous le nom de Velcade. L’ingrédient pharmaceutique actif est le bortézomib. Le produit de Teva s’appelle Teva-bortézomib. En raison de la fusion récente de Teva avec Actavis Pharma Company (Actavis), il est également pertinent de considérer le produit d’Actavis appelé Act-bortézomib.
[2] Janssen était titulaire de droits au Canada à l’égard des brevets canadiens 2 203 936 (le brevet 936) et 2 435 146 (le brevet 146). En 2012, elle a institué deux demandes en application du Règlement contre Teva sollicitant des ordonnances interdisant la délivrance d’un avis de conformité à Teva jusqu’à l’expiration des brevets 936 et 146, respectivement. Millennium a été désignée comme partie dans les demandes, en tant que titulaire du brevet 936 et en tant que titulaire de licence et sous-concédante de licence du brevet 146.
[3] Les deux demandes ont été rejetées par les décisions du juge Robert L. Barnes ayant conclu que les revendications en litige des brevets 936 et 146 étaient invalides pour cause d’évidence. Il s’agit des décisions Janssen Inc. c Teva Canada Limited, 2015 CF 247 et Janssen Inc. c Teva Canada Limited, 2015 CF 184, respectivement. Teva a par la suite obtenu son avis de conformité et a institué la présente action.
[4] Janssen et Millennium ont invoqué un certain nombre de moyens à l’appui de leur défense, y compris que Teva n’a pas droit à une indemnité parce que les ventes dont elle a été privée en raison du retard à émettre son avis de conformité auraient visé des produits qui violaient les brevets 936 et 146, ainsi que le brevet canadien no 2 738 706 (le brevet 706). En outre, Janssen et Millennium, ainsi que Cilag GmbH International, Cilag AG et Janssen Pharmaceutica NV, ont déposé une demande reconventionnelle contre Teva demandant diverses réparations (y compris des dommages-intérêts) pour la contrefaçon alléguée des brevets 936, 146 et 706 étant donné que Teva avait obtenu son avis de conformité.
[5] Dans sa réponse à l’action principale et à la défense contre la demande reconventionnelle, Teva a nié la contrefaçon des brevets 936, 146 et 706 et a allégué, entre autres, que toutes les revendications en cause étaient invalides.
[6] Les parties ont réussi à parvenir à une entente sur un certain nombre de questions, y compris sur le quantum des indemnités ou des dommages-intérêts qui peuvent être payables. Les parties ont indiqué que seules les questions suivantes demeurent en litige :
En ce qui concerne le brevet 936,
En ce qui concerne le brevet 146,
En ce qui concerne le brevet 706,
si les revendications 37 et 69 sont évidentes;
quel est le concept inventif, et
si les revendications invoquées sont évidentes;
comment les revendications devaient être interprétées,
si le Teva-bortézomib est une contrefaçon,
si l’Act-bortézomib est une contrefaçon,
si les revendications invoquées sont évidentes.
II. Contexte des technologies brevetées
[7] Comme il a été indiqué, la présente cause concerne trois brevets relatifs à un traitement pour certains cancers du sang (myélome multiple et lymphome à cellules du manteau) pour lesquels la molécule active est le bortézomib. Les cancers sont le résultat d’une reproduction non contrôlée (prolifération) de cellules mutées. Le bortézomib, comme beaucoup d’autres traitements contre le cancer, agit en limitant cette reproduction incontrôlée. Les paragraphes suivants fournissent une description générale du bortézomib et de la façon dont il fonctionne pour traiter le cancer.
[8] Le bortézomib est un analogue de l’acide boronique d’un dipeptide. Un peptide est une chaîne d’acides aminés; un dipeptide comprend deux acides aminés. En comparaison, un tripeptide comprend trois acides aminés et un tétrapeptide en comprend quatre. Un acide aminé est composé d’un groupe aminé, d’un groupe carboxylique et d’une chaîne latérale, tous collés ensemble. C’est la chaîne latérale qui donne à chaque acide aminé son caractère distinctif. Il y a 20 acides aminés naturels, et encore plus d’acides aminés non naturels. Les acides aminés dans un peptide sont souvent identifiés séquentiellement comme étant P1, P2, P3 (s’ils sont présents), et ainsi de suite. L’acide aminé P1 comporte un groupe carboxylique libre et est connu sous le nom d’extrémité C-terminale. Le dernier acide aminé dans le peptide comporte un groupe aminé libre et est connu sous le nom d’extrémité N-terminale.
[9] Il est connu pour remplacer le groupe carboxylique de l’acide aminé P1 avec autre chose. Ceci produit ce qu’on appelle un analogue d’acide aminé. Dans le cas du bortézomib, le groupe carboxylique est remplacé par un acide boronique.
[10] Il n’y a pas de limite au nombre d’acides aminés qui peuvent être reliés dans un peptide. Les peptides plus longs sont connus sous le nom de protéines. Ceux-ci peuvent contenir des centaines et même des milliers d’acides aminés.
[11] La reproduction des cellules, qu’il s’agisse de cellules cancéreuses ou de cellules normales, nécessite la rupture (ou le fractionnement) des protéines. Ceci se produit en utilisant des enzymes appelées protéases à titre de catalyseurs. Chaque protéase a un profil chimique différent qui l’amène à réagir chimiquement avec certaines positions sur certaines protéines pour atteindre le fractionnement. Le traitement du cancer qui est pertinent en l’espèce implique d’inhiber la fonction d’une protéase particulière appelée le protéasome.
[12] Le protéasome est une protéase particulièrement complexe qui a été découverte seulement à la fin des années 1970, et dont la fonction reste quelque peu mystérieuse parce qu’elle ne se comporte pas uniformément comme l’une des catégories connues de protéases. Pendant un certain temps, le protéasome était connu sous le nom de protéase multicatalytique parce qu’il comporte plusieurs domaines d’activité différents.
[13] Pendant de nombreuses années, le protéasome a été considéré comme une sérine protéase atypique basée en grande partie sur la connaissance que certaines (mais pas la totalité) des catégories de composés connues pour inhiber les protéases ayant un résidu d’acide aminé de sérine sur le site actif (sérine protéases) étaient également efficaces pour inhiber le protéasome. Cependant Seemüller et al., dans « Proteasome from Thermoplasma acidophilum: a threonine protease » (1995) 268:5210 Science 579-582 a révélé que le protéasome comporte un résidu d’acide aminé de thréonine sur le site actif, ce qui en fait une thréonine protéase.
[14] L’un des défis de l’inhibition de la protéase en tant que traitement du cancer est de cibler les cellules cancéreuses avec un effet maximal tout en minimisant l’effet sur les cellules saines. Il n’y a aucune utilité de tuer les cellules cancéreuses chez un patient si les cellules saines du patient sont également touchées. La mesure de l’effet d’un inhibiteur de protéase est appelée puissance. La caractéristique d’une bonne puissance contre les cellules cibles tout en ayant un effet minime sur les cellules non cibles est appelée sélectivité ou spécificité.
[15] La mise à l’essai de la puissance in vitro est décrite sous le nom de Ki (la constante inhibitrice). Ceci reporte l’affinité d’une molécule à l’enzyme devant être inhibée. Plus la valeur de Ki est basse, plus la puissance est élevée. Même lorsqu’on démontre qu’un composé est puissant in vitro, sa capacité à pénétrer une cellule cible afin d’atteindre la protéase qui y est inhibée n’est pas certaine. Cette capacité peut faire l’objet d’essais et le résultat est décrit sous le nom de IC50 (la moitié de la concentration inhibitrice maximale). Encore là, plus la valeur de IC50 est basse, plus la puissance est élevée. Enfin, même lorsqu’on démontre qu’un composé est puissant et capable de pénétrer une cellule, il doit être mis à l’essai in vivo
[16] Le centre de la fonction d’un inhibiteur de protéase est son « ogive ». C’est l’endroit qui est destiné à se lier chimiquement avec la protéase cible et à entraver sa fonction de fractionnement de protéine. Une cellule incapable de fractionner les protéines ne peut pas effacer l’affluence de protéines indésirables. Cela peut conduire à la mort de la cellule. Un analogue du peptide anticancéreux comme le bortézomib a une ogive accompagnée d’une séquence particulière d’acides aminés choisis pour faciliter la liaison chimique de l’analogue avec la protéase cible.
[17] Une dernière portion d’un analogue peptidique inhibiteur de la protéase est un groupe protecteur, également appelé groupe bloquant ou groupe de décalottage. Il est situé à l’extrémité N-terminale et sa fonction est d’empêcher le groupe d’acides aminés du dernier acide aminé dans la chaîne peptidique de réagir par inadvertance avec les composés environnants et ainsi de changer sa composition chimique.
[18] J’examine maintenant la description de la molécule de bortézomib. Son nom chimique est acide N-(2-pyrazine) carbonyle-l-phénylalanine-l-leucine boronique, et il est illustré à la figure 1 ci-dessous.
Figure 1
[19] La figure 2 ci-dessous met en évidence la fraction P1 et le fait que le groupe carboxyle de celui-ci est remplacé par un acide boronique, qui est identifié par deux groupes OH liés à un atome de bore (décrit comme un petit B dans la molécule). L’acide boronique est l’ogive.
Figure 2
[20] La chaîne latérale de P1 est basée sur la leucine (parfois abrégée en Leu). Elle est illustrée comme étant l’étoile à trois bras attachée à la ligne pointillée. Par conséquent, la figure 2 met en évidence un analogue de l’acide aminé boroleucine.
[21] La ligne pointillée montre la stéréochimie de l’analogue d’acide aminé. La plupart des acides aminés sont chiraux, ce qui signifie qu’ils peuvent exister sous l’une des deux formes qui contiennent les mêmes atomes, mais qui sont le miroir de l’autre (énantiomères). Ces deux formes sont parfois appelées les isomères D et L. Une ligne pointillée indique que la chaîne latérale est orientée vers l’intérieur de la page. D’autre part, un coin (comme l’illustre la figure 3 ci-dessous, par exemple) indique une chaîne latérale qui sort de la page.
[22] L’explication ci-dessus de la figure 2 vise la partie « L-leucine acide boronique » du nom chimique du bortézomib.
[23] L’acide aminé mis en évidence ci-dessous à la figure 3 se situe à la position P2. Il s’agit de l’énantiomère L de la phénylalanine (parfois abrégé en Phe).
Figure 3
[24] Le reste de la molécule, qui est mis en évidence dans la figure 4 ci-dessous, est le pyrazinecarbonyle, agissant comme groupe protecteur N-terminal.
Figure 4
[25] Cette partie surlignée vise la partie du nom chimique du bortézomib « l’acide N-(2-pyrazine)carbonyle ». Le chiffre « 2 » dans « 2-pyrazine » indique la position des atomes d’azote (décrit comme N dans la molécule) dans l’anneau pyrazine.
[26] Il existe deux utilisations différentes, mais connexes pour un groupe protecteur N-terminal. Il peut être utilisé lors de la synthèse d’un peptide pour empêcher l’extrémité N-terminale de réagir de façon indésirable. Ce type de groupe protecteur est souvent sélectionné pour faciliter la suppression lors d’une étape subséquente de la synthèse des peptides lorsque quelque chose doit être ajouté à l’extrémité N-terminale. Le deuxième type de groupe protecteur N-terminal n’est pas destiné à être enlevé. Il est utilisé lorsque la synthèse est complète pour stabiliser le peptide et permettre la liaison à la protéase. Ce type est souvent appelé groupe de blocage. Dans la présente décision, les expressions « groupe protecteur » et « groupe bloquant » sont interchangeables.
[27] Il y a cinq composantes caractéristiques de la molécule bortézomib qu’il importe de garder à l’esprit :
Il s’agit d’un dipeptide;
Il a une ogive d’acide boronique;
La fraction P1 possède une chaîne latérale de leucine;
La fraction P2 possède une phénylalanine;
Il contient une fraction pyrazinecarbonyle comme groupe protecteur N-terminal.
[28] Les tripeptides offrent généralement une plus grande puissance que les dipeptides, mais ils sont généralement plus difficiles à synthétiser, moins solubles et moins stables sur le métabolisme. Les tripeptides, étant des molécules plus grandes que les dipeptides, sont également plus enclins à éprouver de la difficulté à pénétrer dans une cellule cible afin d’atteindre le protéasome. Sans pénétration cellulaire, même le composé le plus puissant ne sera pas en mesure d’inhiber le protéasome in vivo. Les peptides sont synthétisés élément par élément. En conséquence, un tripeptide est fabriqué à partir d’un dipeptide.
III. Survol des brevets en cause
[29] Avant de se lancer dans une analyse des questions litigieuses, il serait utile de donner un aperçu de chacun des brevets en litige.
A. Le brevet 936
[30] Le brevet 936 est intitulé « Composés d’ester et d’acides boroniques, synthèse et utilisations ». Le brevet a été délivré à Millennium le 12 avril 2005, selon une demande déposée le 27 octobre 1995 et publiée le 9 mai 1996. Le brevet 936 revendique la priorité par rapport aux demandes de brevet américaines qui ont été déposées le 28 octobre 1994 et le 16 mai 1995, bien que Millennium n’invoque pas la première demande de priorité. Par conséquent, les parties conviennent que la date de revendication du brevet 936 (expliqué ci-dessous) est le 16 mai 1995. Le brevet 936 a expiré le 27 octobre 2015, soit le 20e anniversaire de sa date de dépôt.
[31] Le brevet 936 nomme six inventeurs, dont trois ont témoigné au procès : Julian Adams, Ross Stein et Louis Plamondon.
[32] Le brevet 936 a été élaboré au sein d’une petite entreprise de biotechnologie en démarrage connue sous le nom de MyoGenics. MyoGenics a ensuite été rebaptisée ProScript. En 1999, ProScript a été achetée par Leukocyte. Plus tard au cours de la même année, Leukocyte a été acquise par Millennium.
[33] Ross Stein a été embauché par MyoGenics après sa fondation à la fin de 1993 comme son premier scientifique. Son but était de trouver des inhibiteurs du protéasome aux fins d’utilisation dans le traitement de l’amyotrophie associée au cancer. À son arrivée à MyoGenics, M. Stein était conscient de la disponibilité sur le marché d’analogues peptidiques avec une ogive d’aldéhyde comme inhibiteur du protéasome. Ces analogues peptidiques d’aldéhyde connus avaient une puissance par rapport au protéasome, mais n’étaient pas suffisamment sélectifs – ils avaient une trop grande puissance par rapport aux protéases non ciblées. Durant la semaine suivant son arrivée, M. Stein a décidé d’explorer d’autres ogives utilisant des dorsales connues pour les aldéhydes. Ces autres ogives incluaient des acides boroniques et diverses cétones. M. Plamondon a indiqué dans son témoignage que l’utilisation de dorsales connues comme point de départ est très fréquente en chimie de découverte.
[34] Jusqu’à l’arrivée de Julian Adams vers mars 1994, MyoGenics n’avait pas l’expertise nécessaire pour synthétiser des analogues de peptides d’acide boronique. Même avec son arrivée, MyoGenics n’avait pas l’équipement nécessaire, et a été obligée d’aller à l’extérieur pour obtenir de tels analogues.
[35] Bien que les résultats des essais impliquant des cétones aient été décevants, le premier essai avec une ogive d’acide boronique a donné une puissance 100 fois supérieure à la puissance de l’ogive correspondante d’aldéhyde, et avec une sélectivité très améliorée. Ce résultat était particulièrement encourageant, car le composé d’aldéhyde comparateur était l’un des meilleurs alors connus. Ce premier essai avec une ogive d’acide boronique a été fait avec un analogue du tripeptide. Cependant, la puissance était si bonne qu’il a été décidé qu’il y avait une puissance inutilisée et que les analogues d’acide boronique du dipeptide devaient être mis à l’essai. Les résultats de ces essais ont également été très encourageants.
[36] Au cours des mois qui ont suivi, M. Adams et ses collègues (M. Plamondon s’est joint à l’équipe en octobre 1994) ont mené des essais in vitro sur de 150 à 200 composés. Environ 100 de ces essais sont signalés dans le brevet 936. Le tableau II dans ce brevet révèle des valeurs Ki contre le protéasome pour 93 composés de boronate (acides boroniques et esters), dont sept sont des esters et 86 sont des acides boroniques. Sur les 93 composés énumérés au tableau II, cinq sont des tripeptides et 88 sont des dipeptides. Tous sauf quatre des composés énumérés au tableau II avaient des chaînes latérales L-Leucine sur la fraction P1, comme le bortézomib. Les autres chaînes latérales mises à l’essai sur la fraction P1 étaient D-Leucine et L-Phénylalaline. Une variété d’acides aminés ont été mis à l’essai sur la fraction P2. Une variété de groupes bloquants N-terminaux ont également été mis à l’essai. Tous les composés énumérés dans le tableau II ont montré un certain niveau de puissance.
[37] Les tableaux IV et V du brevet 936 fournissent des données sur la sélectivité de certains des composés mis à l’essai pour le protéasome par rapport à d’autres protéases. Ces autres protéases sont la cathepsine B au tableau IV, et l’élastase de leucocytes humains, la cathepsine G et la chymotrypsine pancréatique humaine au tableau V. Tous les composés de boronate énumérés, soit cinq au tableau IV et cinq au tableau V, ont montré une sélectivité.
[38] Le tableau VI du brevet 936 présente les résultats des essais d’inhibition du protéasome à l’intérieur des cellules cibles (IC50) par certains des composés énumérés au tableau II. Des 47 composés énumérés au tableau VI, l’un est un ester et 46 sont des acides boroniques. En outre, quatre sont des tripeptides et 43 sont des dipeptides. Tous les composés énumérés dans le tableau VI ont montré un certain niveau de puissance en ce qui a trait aux cellules.
[39] Enfin, le tableau VII présente les résultats des tests in vivo, chez les souris. Trois composés ont été mis à l’essai de cette façon, tous des acides boroniques du dipeptide. Tous ont montré une inhibition.
[40] Le brevet 936 reconnaît que les esters et acides peptidyl-boroniques étaient connus, et s’étaient avérés être des inhibiteurs de certaines enzymes protéolytiques (protéases) et inhiber la croissance des cellules cancéreuses. Dans ce contexte, le brevet 936 cite les références d’antériorité suivantes : (i) le brevet américain n° 4 499 082 (le brevet 082), (ii) le brevet américain n° 4 537 773, (iii) la publication de la demande PCT n° WO 91/13904 (la demande 904), (iv) Kettner et al., « Inhibition of the Serine Proteases Leukocyte Elastase, Pancreatic Elastase, Cathepsin G, and Chymotrypsin by Peptide Boronic Acids » (1984) 259:24 J Biol Chem 15106-15114, et (v) le brevet américain n° 5 106 948 (le brevet 948).
[41] Bien que le brevet 936 décrive un large éventail de composés d’ester et d’acide boroniques, dont beaucoup sont visés par certaines de leurs revendications, les seules revendications en cause sont les revendications 37 et 69. La revendication 69 se limite au bortézomib. La revendication 37 englobe le bortézomib et cinq autres composés d’acide boronique du dipeptide, tous ayant une chaîne latérale de leucine à la fraction P1.
[42] En règle générale, le brevet 936 peut également être considéré comme le « brevet visant le composé ».
B. Le brevet 146
[43] Le brevet 146 est intitulé « Formulation de composés d’acide boronique ». Le brevet a été délivré aux États-Unis d’Amérique (à titre de cessionnaire) le 29 mars 2011, en fonction d’une demande déposée le 25 janvier 2002 et publiée le 1er août 2002. Millennium est titulaire d’une licence à l’égard du brevet 146. Le brevet 146 revendique la priorité par rapport à une demande provisoire américaine qui a été déposée le 25 janvier 2001. Il s’agit par conséquent de la date de la revendication du brevet 146. Le brevet 146 arrive à échéance le 25 janvier 2022, soit le 20e anniversaire de sa date de dépôt.
[44] Le brevet 146 nomme un seul inventeur, Shanker Gupta. Toutefois, deux co-inventeurs ont été ajoutés en 2013 par ordonnance de notre Cour : Valentino J. Stella et Wanda Waugh [Janssen Inc. c Teva Canada Limited (22 mai 2013), Ottawa, T-2195-12 (CF)]. M. Stella a témoigné lors du procès devant moi.
[45] En ce qui concerne plusieurs références d’antériorité, y compris le brevet américain n° 5 780 454 (le brevet 454) qui correspond au brevet 936, le brevet 146 note que l’ester boronique du peptide et ses composés acides sont utiles comme inhibiteurs du protéasome. Toutefois, le brevet 146 note également que certains composés d’acide boronique sont instables dans certaines conditions, compliquant ainsi la caractérisation de leurs agents pharmaceutiques et limitant leur durée de conservation. Le brevet 146 reconnaît donc le besoin d’améliorer les formulations des composés d’acide boronique.
[46] M. Stella a déclaré dans son témoignage qu’au début de 1997, il a reçu de M. Gupta le mandat d’étudier le bortézomib et de créer une formulation stable en vue de son administration. On lui a donné la structure de la molécule de bortézomib en février 1997 et il a reçu le composé lui-même en mars 1997. En plus de l’instabilité connue du bortézomib, M. Stella a appris rapidement qu’il est difficile à dissoudre. Après avoir déterminé que la solubilité du bortézomib était bien loin d’atteindre l’objectif en cause, M. Stella a mis à l’essai diverses techniques pour tenter d’améliorer les résultats. Aucun de ces efforts n’a réussi à améliorer la solubilité sans engendrer d’autres problèmes.
[47] Pour des raisons qui n’étaient pas claires, M. Stella n’a pas pu faire effectuer de recherche documentaire sur le bortézomib au début de ses recherches. Ce n’est qu’en août 1997 qu’une recherche documentaire a été effectuée. Il est également notable que cette recherche initiale n’ait pas permis d’établir le brevet 936, même s’il avait déjà été publié à ce moment-là. Par conséquent, M. Stella et son équipe n’étaient pas au courant, au cours de leur travail de formulation, de l’une des antériorités citées dans le brevet 146. M. Stella et son équipe ignoraient aussi que le bortézomib a tendance à former des boroxines, des composés qui comprennent trois molécules de bortézomib.
[48] Dès les premières étapes de son travail (en juillet 1997), M. Stella a pensé à recourir à la lyophilisation (déshydratation par congélation) qui était connue comme permettant de résoudre en général les questions d’instabilité. M. Gupta s’est opposé à cette approche. M. Stella n’avait pas suffisamment d’approvisionnement en bortézomib pour tester la lyophilisation en même temps que les autres avenues qui avaient obtenu l’aval de M. Gupta. Ce n’est qu’en octobre 1997, après que de nombreux autres efforts se furent révélés infructueux, que M. Gupta a accepté avec réticence les essais impliquant la lyophilisation.
[49] Dans le cadre de leur étude du bortézomib, M. Stella et son équipe ont mené une étude détaillée de ses voies de dégradation. Cette étude a été publiée sous le titre Wu, Waugh & Stella, « Deagradation Pathways of a Peptide Boronic Acid Derivative, 2-pyz-(CO)-Phe-Leu-B (OH)2 » (2000) 89:6 J Pharm Sci, à la page 798-765 (étude Wu 2000). L’étude Wu 2000 a révélé que le bortézomib présentait un comportement erratique en matière de stabilité. L’étude Wu 2000 a affirmé que la dégradation du bortézomib est assez compliquée, mais a conclu que la principale voie de dégradation est de nature oxydante. L’étude Wu 2000 a été publiée assez tôt pour être considérée comme une antériorité par rapport au brevet 146.
[50] La solution offerte par le brevet 146 consiste en des esters d’acide boronique. Les revendications du brevet 146 définissent les composés d’ester des acides boroniques du dipeptide, du tripeptide et du tétrapeptide (revendications 1 à 15, 54 et 56), les composés d’esters lyophilisés (revendications 16 à 32, 55 et 57), les méthodes de préparation de ces composés lyophilisés (revendications 33 à 53 et 58), les méthodes de reconstitution de ces composés lyophilisés (revendications 59 à 80), et les compositions et les gâteaux lyophilisés comprenant les composés revendiqués (revendications 81 à 84).
[51] Les revendications en litige sont les revendications 30, 45, 46 et 81 à 84. La revendication 30 est simplement un ester de mannitol lyophilisé du bortézomib. Les revendications 45 et 46 portent toutes deux sur une méthode de préparation de l’ester de mannitol lyophilisé du bortézomib, tel qu’il est défini dans la revendication 33. La revendication 81 est une composition comprenant (i) l’un des composés, lyophilisés ou non, définis dans les revendications 1 à 32 et 54 à 57 et (ii) un transporteur pharmaceutiquement acceptable. La revendication 82 est une composition comprenant (i) un composé lyophilisé préparé selon la méthode décrite aux revendications 33 à 53 et (ii) un transporteur pharmaceutiquement acceptable. La revendication 83 est un gâteau lyophilisé comprenant l’un des composés définis dans les revendications 1 à 32 et 54 à 57. La revendication 84 est une composition comprenant le composé de la formule (1) préparé selon la méthode utilisée pour les revendications 33 à 53.
[52] Bien que toutes les revendications en cause concernent des composés lyophilisés, un grand nombre des composés envisagés dans d’autres revendications du brevet 146 ne sont pas définis comme étant lyophilisés.
[53] Tout comme le brevet 936 peut être considéré comme le « brevet visant le composé », le brevet 146 peut être considéré comme le « brevet visant la formulation ».
C. Le brevet 706
[54] Le brevet 706 est intitulé « Synthèse des composés d’acide et d’ester boronique ». Le brevet 706 a été délivré à Millennium le 14 octobre 2014, selon une demande qui est réputée avoir été déposée le 24 mars 2005 et publiée le 20 octobre 2005. Le brevet 706 est une demande complémentaire de la demande de brevet canadien no 2 560 886. Le brevet 706 revendique la priorité par rapport à une demande américaine qui a été déposée le 30 mars 2004. Il s’agit par conséquent de la date de la revendication du brevet 706. Le brevet 706 arrive à échéance le 24 mars 2025, soit le 20e anniversaire de sa date de dépôt présumée.
[55] Le brevet 706 nomme sept inventeurs. L’un d’entre eux, John Bishop, a témoigné au procès.
[56] Le brevet 706 concerne la synthèse de composés d’acide et d’ester boroniques à grande échelle. Pour ce qui est du brevet 146, le brevet 706 renvoie à plusieurs références d’antériorité, y compris au brevet 454 (qui correspond au brevet 936) qui indique que l’ester boronique du peptide et ses composés acides sont utiles comme inhibiteurs du protéasome. Le brevet 706 note également une antériorité qui reconnaît le bortézomib comme étant cet inhibiteur du protéasome de l’acide boronique du peptide qui a révélé une activité antitumorale importante. Le brevet 706 indique que les méthodes connues de synthèse des composés d’ester et d’acide boroniques étaient difficiles à réaliser avec succès à l’échelle industrielle.
[57] M. Bishop a témoigné qu’il a été embauché par Millennium en juillet 2000 pour diriger le développement de processus pour Velcade. Étant donné que les essais pour la phase I révélaient des résultats remarquablement bons, des pressions ont été exercées pour accélérer le développement d’un processus en vue de la fabrication à grande échelle de Velcade. Millennium voulait faire en 18 à 24 mois ce qui prend habituellement de quatre à huit ans. Parallèlement, Millennium avait besoin de produits pour poursuivre les essais cliniques. Millennium a affecté des ressources importantes au groupe de M. Bishop afin d’atteindre ces objectifs.
[58] Un des premiers défis que devaient relever M. Bishop et son équipe concernait le fait que le bortézomib est très puissant et donc très toxique quant à la quantité produite. Des installations de fabrication particulières ont été nécessaires pour faire face aux dangers associés à la production du bortézomib à grande échelle. Cependant, la synthèse du peptide est spécialisée. Seul un nombre limité de fabricants ont été en mesure de respecter des objectifs rigoureux en matière de pureté des produits. Les fabricants de peptides habituels vers qui Millennium aurait pu se tourner n’avaient pas les installations de fabrication particulières requises pour manipuler le bortézomib en grandes quantités.
[59] M. Bishop a résolu ce premier obstacle en divisant le travail. Il a retenu les services de Ash Stevens (qui avait fabriqué les premiers lots aux fins d’essais cliniques) pour produire plus de lots à court terme pour la poursuite des essais cliniques. Parallèlement, il a travaillé auprès de Boehringer Ingelheim (BI) pour développer un processus de production à grande échelle.
[60] Les principaux objectifs des travaux de développement du processus de production étaient de réaliser un processus fiable et commerciable à grande échelle qui offrirait une pureté supérieure à 99 %.
[61] Le brevet 706 décrit et revendique un processus en quatre étapes en vue de la fabrication à grande échelle du bortézomib ou d’un anhydride d’acide boronique de celui-ci, dans le cadre duquel chaque étape comporte plusieurs sous-étapes. Ces étapes et sous-étapes sont examinées plus en détail dans l’analyse ci-dessous de l’interprétation des revendications pour le brevet 706. Le brevet 706 comprend cinq revendications, parmi lesquelles la revendication 1 est la seule qui est indépendante. Les cinq revendications sont en cause.
[62] Le brevet 706 peut également être considéré comme le « brevet visant le processus ».
IV. Principes juridiques
A. Interprétation des revendications
[63] L’interprétation des revendications précède l’examen des questions de validité et de contrefaçon : arrêt Whirlpool Corp c Camco Inc., 2000 CSC 67, au paragraphe 43 [Whirlpool]. La même interprétation des revendications s’applique à toutes les questions, y compris les questions de contrefaçon et de validité : arrêt Whirlpool, à l’alinéa 49b).
[64] Un brevet ne s’adresse pas au citoyen ordinaire, mais au travailleur versé dans l’art décrit comme :
[traduction] un être fictif ayant des compétences et des connaissances usuelles dans l’art dont relève l’invention et un esprit désireux de comprendre une description qui lui est adressée. Cette notion de la personne fictive a parfois été assimilée à celle de l’« homme raisonnable » retenue en matière de négligence. On suppose que cette personne va tenter de réussir, et non rechercher les difficultés ou viser l’échec.
(Voir l’arrêt Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, au paragraphe 44 [Free WorldTrust], citant Harold G. Fox, The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4e éd., (Toronto : Carswell, 1969), à la p. 184. [Fox].)
[65] La personne versée dans l’art à qui s’adresse le brevet est censée être dépourvue d’imagination et d’esprit inventif, posséder néanmoins un degré moyen de compétence et de connaissances accessoires au domaine dont relève le brevet et faire preuve d’une diligence raisonnable pour se tenir au courant des progrès dans ce domaine : AstraZeneca Canada Inc. c Apotex inc., 2014 CF 638, au paragraphe 51, conf. par 2015 CAF 158, inf. pour d’autres motifs, 2017 CSC 36.
[66] La personne versée dans l’art peut également désigner plusieurs individus : décision Pfizer Canada Inc c Pharmascience Inc., 2013 CF 120, au paragraphe 28; décision General Tire & Rubber Company c Firestone Tyre and Rubber Company Limited, [1972] RPC 457, à la page 482 (C.A. du Royaume-Uni).
[67] Comme il est indiqué dans l’arrêt Catnic Components Ltd v Hill & Smith Ltd, [1982] RPC 183, aux pages 242 et 243 (Ch. des Lords du Royaume-Uni) [Catnic], et cité dans l’arrêt Whirlpool, au paragraphe 44 :
Le mémoire descriptif d’un brevet doit recevoir une interprétation téléologique plutôt qu’une interprétation littérale résultant du genre d’analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation. La question qui se pose dans chaque cas est la suivante : les personnes ayant une connaissance et une expérience pratiques du genre de travail auquel l’invention est destinée à servir comprendraient‑elles que le breveté voulait que l’interprétation stricte d’une expression ou d’un mot descriptifs particuliers figurant dans une revendication constitue une condition essentielle de l’invention, de manière à ce que toute variante soit exclue du monopole revendiqué même s’il se peut qu’elle n’ait aucun effet important sur la façon dont l’invention fonctionne.
[En italique dans l’original.]
[68] Pour interpréter une revendication de façon téléologique, il est important de garder à l’esprit la primauté de la teneur des revendications : voir l’arrêt Free World Trust, paragraphe 40.
[69] Suivant une interprétation téléologique, il ressort de la teneur des revendications que certains éléments de l’invention sont essentiels, alors que d’autres ne le sont pas. Les éléments essentiels et les éléments non essentiels sont déterminés :
(i) en fonction des connaissances usuelles d’un travailleur versé dans l’art dont relève l’invention;
(ii) à la date à laquelle le brevet est publié;
(iii) selon qu’il était ou non manifeste, pour un lecteur averti, au moment où le brevet a été publié, que l’emploi d’une variante d’un composant donné ne modifierait pas le fonctionnement de l’invention, ou
(iv) conformément à l’intention de l’inventeur, expresse ou inférée des revendications, qu’un composant en particulier soit essentiel, peu importe son effet en pratique;
(v) mais indépendamment de toute preuve extrinsèque de l’intention de l’inventeur.
[Souligné dans l’original]
[Voir Free World Trust, au paragraphe 31.]
[70] Comme les éléments d’une revendication sont censés être essentiels, il incombe à la partie qui prétend le contraire d’en établir le caractère non essentiel. La Cour suprême du Canada (CSC) dans l’arrêt Free World Trust, au paragraphe 55 a déclaré :
[...] Pour qu’un élément soit jugé non essentiel et, partant, remplaçable, il faut établir que (i), suivant une interprétation téléologique des termes employés dans la revendication, l’inventeur n’a manifestement pas voulu qu’il soit essentiel, ou que (ii), à la date de la publication du brevet, le destinataire versé dans l’art aurait constaté qu’un élément donné pouvait être substitué sans que cela ne modifie le fonctionnement de l’invention, c.‑à‑d. que, si le travailleur versé dans l’art avait alors été informé de l’élément décrit dans la revendication et de la variante et [traduction] « qu’on lui avait demandé de déterminer si la variante pouvait manifestement fonctionner de la même manière », sa réponse aurait été affirmative : Improver Corp. c Remington, ([1990] F.S.R. 181), à la page 192. Dans ce contexte, je crois qu’il faut entendre par « fonctionner de la même manière » que la variante (ou le composant) accomplirait essentiellement la même fonction, d’une manière essentiellement identique pour obtenir essentiellement le même résultat. Dans Improver Corp. c Remington, le juge Hoffmann a tenté de ramener l’essentiel de l’analyse proposée dans l’arrêt Catnic à une série de questions concises, à la p. 182 :
[traduction]
(i) La variante influence-t-elle de façon appréciable le fonctionnement de l’invention? Dans l’affirmative, la variante ne tombe pas sous le coup de la revendication. Dans la négative :
(ii) Le fait que la variante n’influence pas de façon appréciable le fonctionnement de l’invention aurait-il été évident, à la date de la publication du brevet, pour un expert du domaine? Dans la négative, la variante ne tombe pas sous le coup de la revendication. Dans l’affirmative :
(iii) L’expert du domaine conclurait-il malgré tout, à la lecture de la teneur de la revendication, que le breveté considérait qu’une stricte adhésion au sens premier constituait une condition essentielle de l’invention? Dans l’affirmative, la variante ne tombe pas sous le coup de la revendication.
[Souligné dans l’original]
[71] Les questions précédentes sont parfois appelées les questions de la décision Improver. Il est entendu qu’une partie qui cherche à établir qu’un élément de revendication n’est