Abbott Laboratories c. Canada (Santé)

Abbott Laboratories c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-05-29
Référence neutre
2008 CF 693
Numéro de dossier
T-1133-02
Contenu de la décision
Date : 20080529
Dossier : T‑1133‑02
Référence : 2008 CF 693
ENTRE :
ABBOTT LABORATORIES et
ABBOTT LABORATORIES LIMITED
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
défendeurs
TAXATION DES DÉPENS - MOTIFS
Charles E. Stinson
Officier taxateur
[1] Les présents motifs, déposés au présent dossier de la Cour (le dossier T‑1133‑02) et dont il est aussi déposé copie au dossier de la Cour d'appel fédérale A‑510‑05 (le dossier A‑510‑05), au dossier de la Cour fédérale T‑1847‑03 (le dossier T‑1847‑03), au dossier de la Cour d'appel fédérale A‑59‑07 (le dossier A‑59‑07) et au dossier de la Cour fédérale T‑840‑05 (le dossier T‑840‑05), s'appliquent selon le cas à chacune des causes correspondantes (qui portent le même intitulé). En conséquence de la décision de compensation ici prononcée, il est en outre déposé copie des présents motifs aux dossiers de la Cour d'appel fédérale A‑51‑04, A‑126‑06 et A‑308‑06, qui intéressent les mêmes plaideurs.
[2] Les demanderesses (Abbott) ont introduit, sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement AC), diverses demandes en interdiction au ministre de la Santé de délivrer avant l'expiration de certains brevets canadiens un avis de conformité (AC) à l'égard de la forme générique de clarithromycine (antibiotique servant au traitement des infections de l'appareil respiratoire) fabriquée par la défenderesse, Apotex Inc. (Apotex). Dans le dossier T‑1133‑02, la Cour a rejeté la demande d'Abbott avec dépens, à taxer selon la colonne III. Dans le dossier A‑510‑05, la Cour a rejeté avec dépens l'appel interjeté par Abbott contre la décision du dossier T‑1133‑02. Dans le dossier T‑1847‑03, la Cour a aussi rejeté la demande, et les parties ont convenu que les dépens seraient taxés au milieu de la fourchette de la colonne IV, que seraient recouvrés les honoraires du second avocat au titre de sa présence à l'audience et que serait réclamé un seul ensemble de frais de déplacement pour les avocats. Dans le dossier A‑59‑07, la Cour a rejeté avec dépens l'appel interjeté par Abbott contre la décision du dossier T‑1847‑03. Enfin, dans le dossier T‑840‑05, la Cour a rejeté la demande avec dépens, à taxer au milieu de la fourchette de la colonne IV.
[3] Apotex a présenté un mémoire de dépens pour chacune de ces instances. Abbott a quant à elle présenté deux mémoires de dépens afférents à une demande interlocutoire et à certains appels interlocutoires, à porter en déduction des dépens taxés en faveur d'Apotex. Les dossiers de ces affaires sont volumineux. Conformément à l'approche que j'ai définie au paragraphe 2 de Halford c. Seed Hawk Inc., [2006] A.C.F. no 629 (O.T.) [Halford], l'exposé que je donne dans les présents motifs des positions respectives des parties est parfois un peu sommaire. Il est assez détaillé pour que le lecteur puisse se faire une idée des questions en litige, mais celui‑ci ne devra pas oublier que les volumineux dossiers de pièces, d'écritures et de transcriptions, que j'ai tous lus et pris en considération, révèlent beaucoup plus de nuances et de particularités de ces questions. Je n'ai pas résumé les savantes observations des avocats relatives aux honoraires réclamés au titre de l'article 24 (temps de déplacement de l'avocat), et je rejette les diverses réclamations faites dans le cadre de cet article, sauf concession de la partie adverse, conformément à la conclusion que j'ai formulée au paragraphe 6 de Marshall c. Canada, [2006] A.C.F. no 1282 (O.T.) [Marshall], selon laquelle l'officier taxateur ne peut faire droit aux réclamations d'honoraires pour le temps de déplacement de l'avocat à moins que la Cour ne l'y ait explicitement autorisé. Une telle autorisation explicite n'est cependant pas nécessaire pour taxer les débours de déplacement de l'avocat. Les réclamations de dépens non contestées sont accueillies telles quelles.
I. Le dossier T‑1133‑02
Honoraires d'avocat (réclamés dans tous les cas au milieu de la fourchette de la colonne III)
Articles relatifs aux honoraires d'avocat
2 Dossier de la défenderesse : 5,5 unités réclamées (à raison de 120,00 $ par unité) pour chacun des 11 affidavits et pour le dossier lui-même.
4 Préparation de la requête non contestée d'Abbott en dépôt d'affidavits supplémentaires : 3 unités réclamées.
5 Préparation de la requête d'Abbott en radiation des affidavits en réponse d'Apotex : 5 unités réclamées.
6 Comparution lors de la requête en radiation d'Abbott : 2 unités par heure réclamées.
8 Préparation des contre-interrogatoires sur les affidavits : 3,5 unités réclamées pour chacun des 10 souscripteurs d'affidavit.
9 Présence aux contre-interrogatoires : 1,5 unité réclamée par heure pour le premier et le second avocat au titre de la présence à neuf contre-interrogatoires, et pour le premier avocat au titre de la présence au dixième.
14a) Présence du premier avocat à l'audience : 2,5 unités par heure réclamées.
14b) Présence du second avocat à l'audience : la moitié du montant réclamé pour l'alinéa 14a).
15 Plaidoyer écrit : 5 unités réclamées pour chacun des deux répertoires, et 5 unités pour le mémoire en date du 4 juillet 2005.
25 Services rendus après le jugement et non mentionnés ailleurs : 1 unité réclamée.
26 Taxation des dépens : 4 unités réclamées.
27 Autres services acceptés aux fins de la taxation par l'officier taxateur : 2 unités réclamées au titre de l'établissement du mémoire de dépens.
Débours
Déplacement (11 140,44 $); témoins experts James Hendrickson (30 616,78 $), Robert McClelland (33 815,43 $), Michael Cima (21 650,00 $), Stan Brown (68 933,84 $) et Nicholas Taylor (71 715,53 $); téléphone (990,20 $); télécopie (776,50 $), photocopie (28 117,43 $), coursiers (2 198,84 $); stationnement, taxis et kilométrage (175,76 $); transcription (16 642,63 $); huissiers (630,00 $); rémunération d'agents (453,80 $); dossier d'antériorité (2024,96 $); temps d'ordinateur (2 646,90 $); historiques de dossier (1 730,00 $); Quicklaw (3 261,76 $); prime d'assurance à verser à la LPIC (50,00 $); et TPS applicable aux débours (17 854,24 $).
A. La position d'Apotex
[4] Apotex fait valoir de manière générale qu'Abbott a vigoureusement contesté chaque étape de ces cinq instances mettant dix brevets en litige. Des questions difficiles et nouvelles parfois, comme celle du polymorphisme, ont été soulevées dans le dossier T‑1133‑02. Étaient aussi en litige dans ce dossier le caractère suffisant de l'avis d'allégation, la charge de la preuve, la crédibilité des experts, la validité, la prédiction valable et l'utilité. Le mémoire des dépens, présenté au montant de 369 655,99 $, est raisonnable compte tenu du travail qu'il a fallu à Apotex pour obtenir gain de cause dans cette affaire. Me Andrew R. Brodkin, l'un des avocats chargés de celle‑ci, a souscrit un affidavit en date du 5 octobre 2007 (l'affidavit de Brodkin sur le dossier T‑1133‑02) à l'appui de la réclamation de dépens d'Apotex. Cet affidavit confirme la complexité des questions examinées et la taille des dossiers, soit ceux de la demanderesse (1 267 pages réparties en six volumes) et de la défenderesse (12 volumes faisant un total de 2 802 pages). Ces dossiers comprenaient également onze affidavits souscrits pour le compte d'Apotex et sept pour Abbott. En outre, l'affidavit de Brodkin confirme l'importance pour Apotex de ce litige, qui mettait en jeu l'accès au marché canadien de la clarithromycine, d'une valeur annuelle d'environ 65 millions de dollars. Comme le monopole de brevet devait durer jusqu'en 2017, la valeur du marché potentiel s'élevait à quelque 650 millions de dollars.
[5] Apotex fait valoir que l'affidavit de Brodkin sur le dossier T‑1133‑02 constitue la preuve de nécessité raisonnable prévue par le paragraphe 1(4) du tarif B des Règles des Cours fédérales, qui porte que, « [à] l'exception des droits payés au greffe, aucun débours n'est taxé ou accepté aux termes du présent tarif à moins qu'il ne soit raisonnable et que la preuve qu'il a été engagé par la partie ou est payable par elle n'est fournie par affidavit ou par l'avocat qui comparaît à la taxation ». La décision Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Ltd., [2006] A.C.F. no1002 (prot. C.F.) [Eli Lilly 2006] porte à ce sujet les observations suivantes :
15 Quant aux débours, l'affidavit de Nancy Schuurmans établit que tous les débours énumérés dans le projet de mémoire de dépens soumis par Lilly ont été effectivement engagés et qu'ils ont été facturés à Lilly pour la préparation et le déroulement de la présente instance. Les frais semblent compatibles avec le dossier et ils montrent que Lilly a préparé et déposé neuf affidavits, dont huit avaient été souscrits par des experts. Je conclus donc que Lilly a démontré que ces débours étaient jusqu'à preuve contraire raisonnables. Certes, Lilly n'a pas déposé de factures ou de pièces justificatives, mais elle n'avait pas à le faire pour démontrer le bien-fondé apparent de sa réclamation. Novopharm avait la possibilité de contre-interroger Mme Schuurmans au sujet de son affidavit et d'exiger la production de pièces à l'appui. Or, elle ne s'est pas prévalue de cette possibilité et la preuve soumise en réponse est loin de démontrer que les débours réclamés n'ont pas été effectivement engagés pour la présente affaire ou encore qu'ils étaient excessifs ou déraisonnables. Je taxe donc à 73 277,71 $ les débours réclamés.
Dans la présente espèce, Abbott a demandé et reçu d'autres pièces justificatives, mais elle n'a pas interrogé Me Brokdin au sujet de son affidavit sur le dossier T‑1133‑02, de sorte que le caractère raisonnable des débours d'Apotex est présumé établi en l'absence de preuve contraire acceptable. La contestation par Abbott de la preuve d'Apotex doit être rejetée parce qu'elle est contraire à la règle de longue date, formulée dans l'arrêt Browne v. Dunn (1893), 6 R. 67 (H.L.) [Browne], comme quoi l'on ne peut attaquer la crédibilité d'un témoin à moins de lui avoir demandé des explications sur les défauts supposés de son témoignage.
[6] Apotex fait valoir que la longueur (43 pages) de la décision rendue dans le dossier T‑1133‑02 témoigne de la complexité scientifique et technique des litiges sur les brevets pharmaceutiques portant sur diverses allégations d'invalidité qui entraînent toutes des conséquences économiques de grande portée, par exemple l'accès à la part de marché considérable en jeu dans les cinq instances dont cette affaire était la première. L'auteur de la décision Merck & Co. c. Canada (Ministre de la Santé), [2007] A.C.F. no 428 (O.T.) [la taxation Merck], qui examinait pourtant un différend portant sur un seul brevet (et de même nature que le présent litige en ce qu'il relevait du Règlement AC et mettait en jeu l'accès à un marché pharmaceutique considérable), a accordé des dépens de 605 575,78 $. La Cour, saisie d'un recours contre cette taxation, a réduit ce montant à 384 686,01 $ par la décision Merck & Co. c. Apotex Inc., [2007] A.C.F. no 1337 (C.F.) [la décision du recours Merck]. Le montant de 369 655,99 $ réclamé ici n'est donc pas disproportionné, étant donné les enjeux économiques.
[7] L'article 2 du tableau du tarif B porte sur la préparation « de [tous] les dossiers et documents des intimés ». Apotex soutient que les réclamations qu'elle présente au titre de l'article 2 ne sont pas contraires à la conclusion, formulée au paragraphe 28 de Novopharm Ltd. c. AstraZeneca AB, [2006] A.C.F. no 854 (O.T.) [la taxation Novopharm], qui rejetait des réclamations multiples au titre de l'article 1 (dont le libellé, concernant les dossiers de demande, est semblable à celui de l'article 2) au motif des frais en double. En effet, le travail considérable qu'a nécessité en l'occurrence l'établissement de chacun des affidavits se distinguait nettement du travail d'établissement du dossier de la défenderesse. Les réclamations multiples au titre de l'article 2 (affidavits et dossier), non contestées dans la taxation Merck (due au même officier taxateur que la taxation Novopharm), ont été déclarées raisonnables et accueillies au paragraphe 25, d'où il faut conclure au pouvoir discrétionnaire de taxer les éléments de cette nature au cas par cas, à condition d'exclure les frais en double. Apotex présente subsidiairement une réclamation au titre de l'article 2 pour le dossier de la défenderesse, ainsi que d'autres au titre de l'article 27 pour les affidavits considérés isolément, y compris les trois qu'ont souscrit respectivement MM. McClelland et Brown, qui exigeaient chacun un travail distinct. Abbott aurait pu former en vertu de l'article 403 des Règles une requête en directives excluant ces réclamations, mais ne l'a pas fait.
[8] Apotex fait observer que, s'il est vrai que l'ordonnance sous-jacente à la réclamation au titre de l'article 4 ne se prononce pas sur les dépens, elle a dû engager des frais pour le travail nécessaire à l'examen de la requête et au consentement à celle‑ci, de sorte qu'elle a droit au recouvrement de ces frais en vertu de l'adjudication globale des dépens suivant l'issue de la cause qui a été prononcée dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. Pour ce qui concerne les réclamations au titre des articles 5 (préparation d'une requête) et 6 (comparution lors d'une requête), Apotex soutient que la disposition de l'ordonnance du 7 octobre 2003 comme quoi, « [s]i les parties ne peuvent s'entendre sur la question des dépens, ceux‑ci peuvent être examinés séparément », me donne compétence pour entendre des observations sur les réclamations de dépens et y faire droit, les parties n'ayant pas abordé entre-temps cette question non réglée. Il n'aurait pas été approprié de présenter à cet égard une requête en vertu de l'article 397 des Règles, puisqu'un nouvel examen de la décision n'était pas la question. Apotex a décidé de faire examiner ces dépens, conformément à la directive ci‑dessus, dans le cadre de la présente taxation. De même, il n'aurait pas convenu de présenter une requête en directives sur les dépens sous le régime de l'article 403 des Règles. Apotex a obtenu gain de cause pour l'essentiel, puisqu'une faible proportion seulement des paragraphes a été radiée, de sorte qu'elle a droit aux dépens afférents à la requête.
[9] Apotex répond à l'objection d'Abbott aux réclamations faites au titre des articles 8 (préparation) et 9 (présence) pour le contre-interrogatoire de M. Allan William Rey sur son affidavit, objection fondée d'une part sur l'absence de preuve de la nécessité et d'autre part sur le dépassement de la limite de cinq experts, en invoquant l'argument de présomption sauf preuve contraire avancé ci‑dessus à propos de la non-contestation du caractère raisonnable et en rappelant que la décision de la Cour ne relève aucune difficulté concernant sa preuve. En outre, Abbott n'a pas demandé de directives limitant à cinq le nombre des experts d'Apotex comme on l'a fait parfois dans d'autres affaires, et la Cour n'a pas émis de telles directives de sa propre initiative. La Cour, dans Merck & Co. c. Canada (Ministre de la Santé), 30 C.P.R. (4th) 342 (C.F.) [Merck 2003], a statué en appel que le protonotaire avait commis une erreur de droit en négligeant et en ne suivant pas la jurisprudence existante selon laquelle la limite du nombre d'experts que prévoit l'article 7 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, doit être appliquée à chaque question en litige et non à l'ensemble de l'affaire. L'auteur de la taxation Merck, précitée, a accepté et appliqué cette conclusion au paragraphe 47. Selon le paragraphe 49 de la même taxation, l'observation formulée au paragraphe 78 de Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), [2005] A.C.F. no 2155 (C.F.) [Pfizer], selon laquelle le montant des honoraires des experts ne devrait pas « dépasser ceux qui sont accordés à l'avocat principal pour préparer et plaider sa cause », ne faisait qu'exprimer les inquiétudes d'un juge particulier devant la montée en flèche des honoraires des experts et n'était pas contraignante aux fins de la taxation des dépens. La taxation Merck et la décision du recours Merck ont accordé des dépens correspondant à plus de cinq experts sans que leurs auteurs évoquent la possibilité que la jurisprudence limite le recouvrement aux frais de cinq experts.
[10] Apotex note qu'Abbott concède que la réclamation au titre de l'article 9 peut être accueillie telle quelle pour le premier avocat, mais conteste la même réclamation pour le second avocat au motif de l'absence de directives en ce sens de la Cour. Bien que la taxation des frais de la nature prévue à l'alinéa 14b) soit explicitement subordonnée à l'émission préalable de directives, il n'en va pas de même pour l'article 9. Le recours à un second avocat pour les contre-interrogatoires des souscripteurs d'affidavit était raisonnable, puisqu'on pourrait soutenir que ces contre-interrogatoires constituaient l'étape la plus importante du litige. L'avocat d'Apotex affirme que, bien que l'affidavit de Me Brodkin sur le dossier T‑1133‑02 ne parle pas de la nécessité du second avocat, la comparution de ce dernier devant moi remplit le critère de preuve que prévoit le paragraphe 1(4) du tarif B. Dans la taxation Merck, la réclamation au titre de l'alinéa 14b) a été rejetée faute de directives préalables. Cependant, la réclamation pour le second avocat au titre de l'article 9 a été accueillie même en l'absence de telles directives. Dans un cas, un agent de brevets non-avocat du cabinet d'avocats Ivor M. Hugues LLP [le cabinet Hugues] (maison qui a partagé la tâche de la représentation d'Apotex avec l'avocat inscrit au dossier) a rempli les fonctions nécessaires de second avocat et devrait être indemnisé en conséquence. Subsidiairement, il devrait être indemnisé à 50 % au titre de l'article 28 (services autorisés par le Barreau de la province).
[11] Apotex a calculé sa réclamation au titre de l'alinéa 14a) sur la base d'une journée d'audience de dix heures et a qualifié de déraisonnable la proposition d'Abbott de réduction de deux heures par jour pour une audience complexe ayant duré quatre jours. L'avocat était pleinement occupé dans les moments précédant l'ouverture des séances, pendant les suspensions (où il lui arrivait même souvent de rester dans la salle d'audience) et pendant les pauses repas, et il a demandé à son client des honoraires en conséquence, ainsi que l'établit la preuve prima facie. Apotex reconnaît ne pas avoir obtenu de directives préalables pour les honoraires de l'alinéa 14b), mais elle fait valoir que le dossier montre clairement en l'occurrence qu'elle a eu recours à un second avocat.
[12] Apotex soutient que se justifient les réclamations relatives à l'établissement des répertoires (employés conjointement avec le dossier aux fins de la consultation de la preuve ou de la jurisprudence citée) que le juge d'audience accepte et utilise pour s'orienter dans un dossier volumineux. L'usage de tels répertoires s'est répandu ces dernières années, témoin le paragraphe 1 de la directive en date du 4 octobre 2007, dans le dossier de la Cour fédérale T‑2131‑05 (Janssen‑Ortho Inc. c. Apotex Inc.), qui en prescrivait l'établissement. Subsidiairement, la réclamation des frais afférents aux répertoires pourrait être accueillie au titre de l'article 27 si l'on estime qu'ils ne peuvent en toute rigueur entrer dans la catégorie des plaidoyers écrits au sens de l'article 15.
[13] Apotex a majoré devant moi sa réclamation au titre de l'article 26, applicable à l'ensemble des cinq instances, pour la porter au maximum de 6 unités, au motif que les retards d'Abbott dans la signification des pièces de la taxation lui avaient compliqué la tâche. Apotex soutient qu'il convient d'accueillir sa réclamation au titre de l'article 27 pour l'établissement du mémoire de dépens parce que le travail y afférent est indépendant, et très différent, de la préparation et de la présence – dont les frais sont réclamés au titre de l'article 26 – qu'a exigées une audience de taxation de deux jours.
[14] Apotex rappelle qu'elle a produit à la demande d'Abbott, à l'appui des débours, des pièces justificatives qui viennent s'ajouter aux passages pertinents de l'affidavit de Brodkin sur le dossier T‑1133‑02. Elle fait valoir qu'il était difficile ou impossible, et qu'il n'était d'ailleurs pas nécessaire, de retrouver par exemple chaque reçu de taxi et d'étayer de pièces les dépenses telles que les pourboires. Les montants réclamés au titre des déplacements sont en fait inférieurs de plusieurs milliers de dollars aux frais réellement engagés et détaillés dans la preuve. La preuve dépasse en l'occurrence celle produite dans la taxation Merck, où, mis à part des réductions mineures liées au recours à un troisième avocat, qu'on a jugé excessif, on a accordé les débours réclamés, y compris pour le deuxième avocat. La décision du recours Merck a confirmé ce résultat. Les deux décisions citent les conclusions que j'ai formulées dans Carlile c. Canada (M.R.N.) (1997), 97 D.T.C. 5284 (O.T.) [Carlile], concernant la taxation des dépens dans les contextes où la preuve n'atteint pas la rigueur maximale. Apotex a passé en revue les dépenses réellement engagées en l'occurrence pour en retrancher les éléments inappropriés ou faisant double emploi. Par exemple, bien que les litiges de la nature considérée exigent la flexibilité que permet la classe affaires, Apotex a réclamé dans son mémoire de dépens un plein tarif de classe économique au lieu du tarif de classe affaires effectivement payé pour Me Brodkin le 10 septembre 2003.
[15] Apotex note que certaines inscriptions peuvent sembler élevées à première vue, mais qu'elles rendent compte en fait des dépenses de deux personnes à un même titre et sont donc raisonnables; c'est par exemple le cas du contre-interrogatoire de M. Leonard Chyall à Chicago en janvier 2004, pour lequel les dépenses sont comptées avec celles correspondant à M. Jerry L. Atwood. L'état du cabinet Hugues en date du 3 novembre 2004 porte la somme de 1 850,08 $ comme prix du billet d'avion de M. Michael Cima entre Boston et Toronto. Cette somme semble élevée pour un tarif de classe économique, mais manifestement sa note comprenait à la fois l'avion, l'hôtel, les repas et les taxis, qui ont été payés puis facturés au client sous la seule rubrique, de nature à induire en erreur, du billet d'avion.
[16] Apotex, se fondant sur les observations ci‑dessus, affirme avoir prouvé à première vue le caractère raisonnable des frais engagés pour ses cinq experts. Les frais d'expert ici réclamés et la preuve ici produite sont compatibles avec la taxation Merck et la décision du recours Merck, où seule la réclamation relative à un des huit experts, dont la note dépassait 300 000,00 $, a été notablement réduite par l'officier taxateur, puis par le juge en révision. La réclamation totale ici présentée de 226 731,53 $ équivaut à une moyenne de 45 346,31 $, somme comparable à la rémunération moyenne des trois experts d'Abbott, qui se chiffre approximativement à 35 000,00 $. Ces chiffres montrent qu'Apotex ne s'est pas conduite de manière déraisonnable en engageant des experts du type « Cadillac ». Les plaideurs obligés d'engager des experts pour étudier des questions complexes aux conséquences financières considérables ne devraient pas voir limiter par la sagesse rétrospective leur capacité à recouvrer les frais nécessaires afférents à cette obligation; voir la page 131 de la décision Apotex Inc. c. Egis Pharmaceuticals, 4 O.R. (3d) 321 (C. Ont., Div. gén.) [Egis]. En outre, les frais d'expert d'Abbott auraient dû être moins élevés parce que, comme le confirme le dossier, les brevets en question ont fait l'objet de quelque 22 litiges mettant en jeu des drogues génériques, de sorte que ses experts ont sans doute eu à fournir moins de travail pour préparer la preuve, du fait de la connaissance acquise de ces brevets, que s'ils étaient partis de zéro. Apotex rappelle qu'il est arrivé à plusieurs reprises au juge de l'audience de conclure en sa faveur au motif de la force de sa preuve d'expert et de la faiblesse de celle d'Abbott.
[17] Apotex affirme qu'aucun élément du dossier ne justifie de réduire la somme de 30 616,78 $ réclamée pour M. James Hendrikson, qui est du même ordre de grandeur que les montants accordés dans la taxation Merck et la décision du recours Merck. Elle explique qu'il est naturel que les frais réclamés pour MM. Robert Brown (68 933,84 $) et Nicholas Taylor (71 715,43 $) dépassent ceux qui correspondent à M. Cima (21 650,00 $) parce que les tâches des deux premiers, qui comprenaient des travaux considérables d'expérimentation et de laboratoire, l'emportaient de beaucoup sur celles du troisième, qui consistaient pour l'essentiel à passer en revue les publications pertinentes. La preuve d'Abbott sur les frais auxquels on aurait pu s'attendre ne témoigne que d'une sagesse rétrospective dénuée de pertinence. L'argument d'Abbott selon lequel la décision ne se réfère pas aux témoignages de M. Brown ni de M. Taylor n'est pas pertinent, puisque la Cour fédérale ne pratique pas l'adjudication distributive des dépens, c'est‑à‑dire qu'elle permet au plaideur de recouvrer les frais qu'il a engagés prudemment pour se préparer à l'examen de questions qui n'ont pas eu en fin de compte d'effet déterminant sur l'issue du litige; voir Illinois Tool Works Inc. c. Cobra Fixations Cie, 29 C.P.R. (4th) 417 (C.A.F.) [Illinois Tool Works].
[18] Apotex a fait observer, à l'encontre de la position d'Abbott sur les affidavits multiples de certains experts d'Apotex, qu'Abbott semblait avoir conclu que la force de la preuve initiale d'Apotex était telle que la Cour pourrait se fonder sur elle, ce qu'elle avait fait en fin de compte, de sorte qu'Abbott avait demandé l'autorisation de déposer des affidavits en réponse. Apotex y avait consenti à la condition de pouvoir elle-même déposer des affidavits supplémentaires en réplique, dont le contenu ne répétait pas celui de sa preuve initiale. Par la suite, Abbott avait demandé la radiation de certains passages de ces affidavits supplémentaires. La Cour n'avait accueilli qu'en partie cette requête en radiation, et Apotex avait alors établi des affidavits pour la troisième fois. La Cour s'était en fin de compte fondée sur cet ensemble d'affidavits rendu nécessaire par la conduite d'Abbott. Les frais réclamés à cet égard ne sont pas excessifs ni de l'ordre de ceux réclamés pour le témoin qualifié de « Cadillac » des experts dans Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals International Ltd., 2 C.P.R. (4th) 368 (C.F. 1re inst.) [Syntex], qui se trouve être le même que celui dont la taxation Merck et la décision du recours Merck ont considérablement réduit la note. Les frais réclamés ici correspondent plutôt aux efforts prudents déployés par l'avocat d'Apotex pour mettre le dossier en état.
[19] Apotex conteste la proposition, qu'elle qualifie d'arbitraire, visant à réduire de 75 % les frais de photocopie, dont les pièces justificatives n'ont pas été contredites. Il fallait trois exemplaires pour le dépôt, au moins deux pour les avocats d'Apotex, un pour le client, des exemplaires pour signification à deux parties défenderesses, ainsi que des copies des publications et antériorités pertinentes. La taille du dossier justifie le montant réclamé à cet égard de 28 117,43 $.
[20] Apotex rappelle la conclusion de Carlile selon laquelle les réductions à zéro dollar ne sont pas réalistes lorsqu'il apparaît à l'évidence que des dépenses réelles ont nécessairement été engagées, ainsi que les références faites à Carlile dans la décision du recours Merck et la taxation Merck. Les frais réclamés au titre du dossier d'antériorité et les autres débours, ainsi que la preuve présentée à l'appui, correspondent ici à ceux qu'a acceptés l'auteur de la taxation Merck, confirmée à cet égard par la décision du recours Merck en dépit d'objections déclarant ces frais excessifs et déraisonnables. La Cour, exprimant dans la décision du recours Merck son approbation de l'approche suivie par l'officier taxateur, s'est explicitement référée au paragraphe 69 de la taxation Merck, rédigé comme suit :
69 Ainsi qu'il a été mentionné plus haut, la présente procédure a été engagée le 29 mai 2003 et une décision a été rendue presque deux ans plus tard. Plusieurs des factures figurant parmi les pièces jointes à l'affidavit de Andrew R. Brodkin, souscrit le 7 mars 2006, ne contiennent aucun détail concernant les débours en question. Cependant, j'ai examiné les éléments pertinents pour faire avancer un litige comme la présente espèce, notamment le recours à des témoins experts provenant de plusieurs villes et pays, les efforts nécessaires pour réunir de l'information pertinente et la soumettre à l'examen des experts, les diverses méthodes employées pour transmettre la documentation pertinente aux experts, la recherche de documentation et d'éléments de preuve auprès de diverses sources, les réunions nécessaires, ainsi que les appels téléphoniques préliminaires et de suivi et la correspondance connexe. Tenant compte des facteurs que j'ai énumérés, il me semble qu'il était raisonnable pour la défenderesse Apotex d'engager, tout au long de ces deux années pour faire avancer le litige, des dépenses considérables qui sont supérieures aux frais indirects courants de son cabinet d'avocats. C'est pourquoi j'estime que les montants des débours concernant les recherches informatisées, la facturation du temps d'utilisation des ordinateurs, les services de messagerie et l'affranchissement, les sténographes judiciaires et les transcriptions, les réunions, les frais téléphoniques et les frais de télécopie semblent raisonnables. Pour ces motifs, j'exerce mon pouvoir discrétionnaire et j'accorde pour ces débours un total de 25 247,66 $, plus la TPS applicable.
Pour des raisons analogues et par courtoisie judiciaire, la présente réclamation de débours (y compris les frais de déplacement du second avocat et de l'agent de brevets assistant l'avocat principal) devrait être déclarée raisonnable à première vue, et accueillie une fois majorée de la TPS applicable. Il n'a été produit dans la présente espèce aucun élément tendant à prouver le paiement de rémunérations d'heures supplémentaires ou de suppléments pour service accéléré de coursiers, auxquels on a trouvé à redire dans la jurisprudence citée par Abbott.
[21] En contre-preuve, Apotex a contesté sous plusieurs rapports les conclusions présentées en réponse par Abbott. Apotex fait valoir qu'Abbott avait le choix, et que sa décision d'introduire l'instance considérée – laquelle a automatiquement entraîné le sursis réglementaire de 24 mois interdisant à Apotex l'accès au marché en question – à la suite de l'avis d'allégation présenté par cette dernière sous le régime du Règlement AC, l'oblige maintenant à indemniser Apotex des frais qu'elle réclame. Abbott aurait pu s'éviter ces dépenses en reconnaissant les limites de ses brevets et en s'abstenant d'introduire l'instance qui nous occupe.
[22] Apotex a écarté les observations d'Abbott sur les économies de travail qu'aurait pu permettre la familiarité croissante des experts avec les questions principales au fur et à mesure que de nouvelles instances étaient introduites en faisant valoir que la procédure T‑1133‑02 s'était déroulée avant les autres litiges et que, quoi qu'il en soit, l'invention revendiquée dans chaque brevet étant nouvelle et unique, elle exigeait un travail indépendant quelle que soit l'expérience acquise avec les ingrédients actifs. La Cour s'est fondée sur les témoignages de l'ensemble des experts d'Apotex pour ses conclusions sur un bon nombre de questions. Le nombre et le coût des experts d'Abbott n'ont pas de pertinence pour la présente évaluation de la justesse des décisions d'Apotex concernant les experts nécessaires. Il est prudent de faire en sorte que les témoignages des experts se recouvrent en partie au cas où un expert donné aurait des difficultés en contre-interrogatoire et où un autre expert devrait étayer la preuve. Les observations d'Abbott rapportent incorrectement le résultat du recours Merck, où la Cour n'a pas limité les dépens à 206 411,00 $, mais a adjugé 384 686,00 $. En fait, le chiffre de 206 411,00 $ est le montant dont la Cour a réduit la somme accordée par l'officier taxateur, dont une part de 205 911,00 $ correspondait aux frais d'un seul expert, déclarés disproportionnés à ceux de ses homologues. Aucune anomalie de cette nature ne peut être constatée ni n'est alléguée ici.
[23] Apotex fait valoir que la note de M. Taylor (de 71 715,43 $) s'explique par son travail considérable d'analyse d'ingrédients en fonction des revendications des divers brevets en jeu. Ses diplômes et ses antécédents professionnels sont impressionnants, et le fait que sa carrière soit indépendante des parties, gage d'intégrité, a ajouté à la valeur de sa preuve, qui formait le pivot scientifique d'une grande partie des prétentions et moyens d'Apotex dans les diverses instances considérées. Les honoraires qu'il a demandés pour les services de consultant fournis après la rédaction de son affidavit peuvent être acceptés aux fins de la taxation, comme des frais semblables l'ont été dans d'autres affaires.
[24] Apotex fait valoir que, s'il est vrai que le paragraphe 16 (page 25) de la décision AB Hassle c. Genpharm Inc., 34 C.P.R. (4th) 18 (C.F.) [AB Hassle] a écarté le fait que la défense d'un brevet exige potentiellement plus de travail et de dépenses que d'autres types de litiges comme justification de l'adjudication de dépens supérieurs aux dépens normaux entre parties, c'est‑à‑dire de dépens procureur-client, cette conclusion concerne essentiellement les honoraires d'avocat et n'est pas pertinente pour la taxation des débours, tels que ceux relatifs aux experts, dont la complexité et la quantité du travail, comme par exemple en l'occurrence, sont manifestement à prendre en considération.
[25] Bien que le nombre des experts dans le dossier T‑1133‑02 ne fût pas à proprement parler en litige, Apotex a traité cette question dans le cadre de la contre-preuve qu'elle a opposée aux observations générales d'Abbott sur le recours à des experts dans l'ensemble des instances considérées. Apotex soutient que, si la jurisprudence évolue peut-être vers la mise de côté des conclusions antérieures comme quoi l'article 7 de la Loi sur la preuve au Canada, qui dispose qu'une partie ne peut produire plus de cinq témoins experts sans la permission du juge qui préside, veut dire cinq experts par question en litige et non pour l'ensemble de l'instance, elle n'en est pas encore là. Par conséquent, il est trop tard, au stade de la taxation des dépens, pour alléguer qu'Apotex a dépassé la limite du nombre d'experts, ce qui aurait dû être fait devant le juge qui présidait l'instance. Si une charge pesait sur Apotex, elle s'en est trouvée implicitement libérée lorsque la Cour a accepté les témoins produits et s'est fondée sur leurs dépositions, de sorte que le nombre des experts ne peut maintenant entrer en ligne de compte dans la taxation des dépens. Il est notamment interdit à l'officier taxateur de radier des affidavits d'expert déjà acceptés par la Cour. Il serait possible de réduire le recouvrement des frais correspondants si, par exemple, on estimait qu'un aspect donné du travail est dénué de pertinence ou a été exécuté sur des instructions erronées de l'avocat.
[26] Apotex rappelle que la décision Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Ltd., [2007] A.C.F. no 800 (C.F.) [Elli Lilly 2007 no 1] indique quel est le bon moment pour contester le nombre des experts. Au paragraphe 5 de cette décision, le juge d'audience déclare que, s'il « pense que certaines décisions de notre Cour ont amené d'aucuns à penser » que la Loi sur la preuve au Canada permet la production de cinq experts par question en litige, il « n'[essaiera] pas de décider cette question ici ». Il note ensuite la difficulté pour les juges d'assimiler d'immenses quantités d'information (on avait produit 21 experts devant lui) et déclare qu'il faut réduire le nombre des témoins et la quantité des documents dans les instances relatives à un AC. Il a tiré les conséquences de ces préoccupations au stade de l'adjudication des dépens en limitant le recouvrement des frais de la partie ayant obtenu gain de cause à cinq experts de son choix. Par ailleurs, il avait auparavant rappelé que, selon le paragraphe 41 de Pharmascience Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), [2007] A.C.F. no 506 [Pharmascience], la validité forme une seule question, et que cette question était la seule en litige devant lui. Les conclusions de ce juge n'ont donc pas changé le droit qui permet cinq experts par question en litige. Il lui était permis de limiter à cinq le nombre des experts dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire de juge présidant cette instance déterminée relative à un AC, pouvoir dont les officiers taxateurs ne sont pas investis.
[27] La Cour, dans la décision Altana Pharma Inc. c. Novopharm Ltd., [2007] A.C.F. no 853 (prot. CF) [Altana], rendue neuf jours après Eli Lilly 2007 no 1 et se référant à celle‑ci, a examiné une requête selon laquelle les demanderesses avaient dépassé la limite permise par la Loi sur la preuve au Canada en déposant 13 affidavits d'expert. Au paragraphe 5, la protonotaire a déclaré souscrire à la thèse de la défenderesse comme quoi cette loi limitait chaque partie à cinq experts pour l'ensemble de l'affaire et non par question en litige, mais elle a ajouté qu'elle était tenue d'appliquer la jurisprudence existante, par exemple Merck 2003, qui permet cinq experts par question en litige. La défenderesse avait aussi soutenu devant elle que les demanderesses avaient dépassé même la limite de cinq experts par question en litige. Après avoir examiné la question de sa compétence, la protonotaire a conclu qu'il lui était permis de décider cette question au lieu de la renvoyer au juge saisi de la demande relative à l'AC. L'officier taxateur est dépourvu d'une telle compétence. Dans son examen ultérieur du nombre des questions nécessaires pour l'application de Merck 2003, la protonotaire s'est référée au paragraphe 41 de Pharmascience. Or, fait valoir Apotex, ledit paragraphe 41 n'aborde pas le problème du nombre d'experts par rapport à la notion de l'invalidité comme formant une seule question. Apotex ajoute que, en tout état de cause, la question de l'invalidité soulevée à propos de plusieurs brevets distincts faisant l'objet d'instances multiples se divise elle-même en questions distinctes dont chacune peut être soumise à cinq experts avant que ne devienne applicable l'obligation d'obtenir la permission du tribunal que prévoit la Loi sur la preuve au Canada.
[28] Apotex rappelle le moment où a été formée la requête en production de plus de dix témoins experts dans l'affaire Eli Lilly c. Apotex Inc., [2007] A.C.F. no 1367 (F.C.) [Eli Lilly 2007 no 2], soit quelques mois avant l'instruction et non après celle‑ci, au stade de la taxation des dépens. La Cour, aux paragraphes 22 à 27 inclusivement de cette décision, émet la supposition que, si l'attention des juges d'audience dans Eli Lilly and Co. c. Novopharm Ltd. (1997), 73 C.P.R. (3d) 371 (C.F. 1re inst.) [Eli Lilly 1997] et dans Merck 2003 avait été attirée sur certains autres précédents qui ébranlaient les raisonnements de la jurisprudence existante permettant la production de cinq experts par question en litige, ils auraient conclu ou auraient pu conclure que la limite devrait être fixée à cinq experts pour l'ensemble de l'affaire. La Cour a ensuite déclaré qu'il s'ensuivait que la détermination du nombre des questions en litige n'était pas nécessaire. Il s'agit là, selon Apotex, tout au plus d'une différence d'opinion de la part du juge de l'