Canada (Procureur général) c. Amnesty International Canada

Canada (Procureur général) c. Amnesty International Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-09-16
Référence neutre
2009 CF 918
Numéro de dossier
T-1685-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Federal Court
Cour fédérale
Date : 20090916
Dossier : T-1685-08
Référence : 2009 CF 918
Toronto (Ontario), le 16 septembre 2009
En présence de Monsieur le juge Harrington
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL
DU CANADA
demandeur
et
AMNESTY INTERNATIONAL CANADA ET
L’ASSOCIATION DES LIBERTÉS CIVILES
DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
défenderesses
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Au sein des Forces canadiennes (FC) se trouve un groupe connu sous le nom de police militaire. Contrairement aux services de police civile, les policiers militaires exercent à la fois des fonctions militaires et policières. Cette distinction est la toile de fond de deux demandes de contrôle judiciaire introduites par le procureur général du Canada à l’encontre des décisions de la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire, laquelle devait examiner deux plaintes déposées par Amnesty International Canada et l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique (ci-après appelées Amnesty International). Les plaintes portent sur la conduite du prévôt responsable de la police militaire et sur celle d’autres policiers dans l’exercice de leurs fonctions de nature policière en ce qui concerne le traitement réservé aux détenus en Afghanistan.
[2] La Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire a été créée en 1999 comme mesure corrective pour remédier à la mauvaise conduite de certains membres des Forces canadiennes en Somalie. Il s’agit d’une commission indépendante chargée de surveiller la conduite des policiers militaires dans leurs fonctions de nature policière. Toutefois, elle n’a pas compétence pour enquêter sur des plaintes déposées contre des policiers militaires au sujet d’opérations d’ordre militaire découlant « de coutumes ou pratiques militaires établies ».
[3] Dans la première plainte (« la plainte relative aux détenus »), Amnesty International a allégué que le prévôt et certains policiers militaires «…ont transféré ou permis que soient transférés des détenus… » aux autorités afghanes même si le système de transfert n'offrait pas de mesures de protection efficaces contre la torture et qu’il existait des preuves selon lesquelles les autorités afghanes torturaient régulièrement des détenus.
[4] Dans la seconde plainte, Amnesty International a demandé une prorogation de délai pour déposer sa première plainte, et a allégué, à titre de question distincte, que la police militaire a omis d’enquêter sur certains officiers [traduction] «…qui ont ordonné le transfert de détenus aux autorités afghanes malgré l'existence d'un risque connu de torture. » Ces officiers, a-t-on prétendu, peuvent avoir enfreint le Code de discipline militaire, la Loi sur les Conventions de Genève et d’autres lois canadiennes et internationales.
[5] Dès réception de la plainte relative aux détenus, la Commission, par l’entremise de son président, a annoncé la tenue d’une enquête d’intérêt public au motif que « …arrêter ou détenir des personnes… » est l’une des fonctions de nature policière expressément énumérées dans le Règlement sur les plaintes portant sur la conduite des policiers militaires, C.P. 1999-2065, lorsqu’elle est accomplie par un policier militaire.
[6] En ce qui concerne la première partie de la seconde plainte, la prorogation du délai de la plainte relative aux détenus a été accordée. Cette prorogation devra être considérée comme faisant partie de la première plainte. La Commission a aussi convenu d’examiner le second aspect de la plainte, c’est-à-dire le fait que la police militaire aurait omis d’enquêter sur la conduite des personnes qui ont décidé de transférer les détenus aux autorités afghanes (« la plainte relative à l’enquête »). La Commission a aussi décidé de tenir une audience d’intérêt public relativement à ces deux plaintes.
[7] La décision de faire enquête sur la plainte relative aux détenus a été prise sans que ne soient sollicités les commentaires de la police militaire. Cela a entraîné une longue correspondance entre la Commission, le Cabinet du Juge-avocat général et le procureur général, puis la présente demande de contrôle judiciaire. Selon le procureur général, la capture, la détention et le transfert des insurgés, et des autres personnes, en Afghanistan ne sont pas des fonctions de nature policière liées à l’arrestation ou à la détention de personnes, mais plutôt des fonctions qui se rapportent à une opération d’ordre militaire découlant de coutumes ou pratiques militaires établies. Il est d’ailleurs admis que c’est le commandant de la force opérationnelle, et non un policier militaire, qui prend la décision de transférer les détenus aux autorités afghanes.
[8] Le procureur général adopte une position plus nuancée à l’égard de la seconde plainte selon laquelle la police militaire n’a pas enquêté sur des crimes qu’ont commis ou qu’auraient commis des officiers supérieurs, lesquels étaient possiblement au courant que les détenus transférés aux autorités afghanes risquaient d’être torturés. Il reconnaît qu’une enquête visant à déterminer si des membres des Forces canadiennes ont enfreint le Code de discipline militaire et d’autres lois canadiennes et internationales constitue une fonction de nature policière habituellement accomplie par la police militaire. Toutefois, il soutient que la Commission a clairement indiqué qu’elle prévoyait outrepasser sa compétence en menant une enquête sur la politique gouvernementale. Cette politique ne s’inscrit pas dans les limites du mandat conféré à la Commission et fait intervenir des personnes qui ne sont pas des policiers militaires agissant dans le cadre de leurs fonctions de nature policière.
[9] Les avis de demande ont une portée un peu plus large que celle que je viens tout juste d’exposer. Cependant, au fil du temps, certains fondements du contrôle judiciaire ont été abandonnés. Le procureur général ne cherche plus à faire annuler la décision de la Commission de proroger le délai pour déposer la plainte relative aux détenus au motif qu’il n’y avait aucune raison de ne pas respecter les délais habituels. La plainte, dont le délai a été prorogé, reposera sur la question de la compétence. Si la Commission a compétence, le procureur général reconnaît qu’elle n’a pas mal exercé son pouvoir discrétionnaire en décidant de tenir une enquête publique sur la plainte relative aux détenus et sur celle relative à l’enquête.
[10] Amnesty International dénonce depuis longtemps le traitement que réservent les Canadiens aux détenus afghans. Lorsqu’elle a sollicité, sans succès, un jugement déclaratoire selon lequel la Charte canadienne des droits et libertés s’applique aux personnes détenues par les forces militaires canadiennes en Afghanistan (Amnesty International Canada c. Canada (Chef d'état-major de la Défense), 2008 CF 336, [2008] 4 R.C.F. 546), Amnesty International s’est vue accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public. Dans cette décision, l’article 250.18 de la Loi sur la défense nationale dispose que « quiconque » peut déposer une plainte. Le statut des plaignantes devant la Commission n’est donc pas en cause.
[11] Le moment auquel le procureur général a déposé sa demande de contrôle judiciaire de la décision initiale de la Commission de mener une enquête sur la plainte relative aux détenus n’est pas non plus en litige. Cette décision a été rendue en février 2007 et la demande de contrôle judiciaire n’a été déposée qu’en avril 2008. Normalement, une demande de contrôle judiciaire doit être faite dans les 30 jours. Toutefois, pour les motifs exposés ci‑dessous, la demande de contrôle judiciaire du procureur général n’est pas prescrite.
DÉCISION
[12] Bien que la position du procureur général puisse paraître quelque peu exagérée et que la détention des insurgés en Afghanistan ainsi que leur transfert subséquent aux autorités afghanes peuvent être présentés comme des fonctions de nature policière accomplies par des policiers militaires en Afghanistan se rapportant à l’arrestation ou la détention de personnes, ces fonctions, qu’elles soient de nature policière ou non, se rapportent à des opérations d’ordre militaire qui découlent de coutumes ou pratiques militaires établies et ne relèvent donc pas de la compétence de la Commission.
[13] En ce qui concerne la seconde plainte, je suis d’avis que l’omission d’enquêter sur une plainte est une fonction de nature policière puisque la conduite d’une enquête au sens du Règlement comporte l’omission d’enquêter. Toutefois, comme il ressort clairement de la Loi sur la défense nationale, la Commission ne peut examiner que la conduite des policiers militaires dans l’exercice des fonctions de nature policière. Elle n’a pas compétence pour mener une enquête sur la conduite des militaires en général, encore moins celle des personnes qui ne sont pas des militaires. Par conséquent, bien que la Commission puisse légitimement s’enquérir de ce que savaient les policiers militaires, ou pouvaient savoir, ce serait outrepasser sa compétence que d’enquêter sur la politique gouvernementale et de chercher à connaître l’état des connaissances du gouvernement du Canada en général, plus précisément du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI), et dans la mesure où le Ministère disposait de renseignements pertinents, que de se demander pourquoi les renseignements n’ont pas été communiqués à la police militaire.
QUESTIONS EN LITIGE
[14] Il y a trois questions. La première consiste à déterminer si les demandes de contrôle judiciaire sont prématurées. Ces demandes concernent les décisions interlocutoires et les tribunaux sont peu enclins à procéder à un contrôle judiciaire avant que la décision finale ne soit rendue. La deuxième question est de savoir si je devrais tenir compte de la preuve se rapportant à la pratique militaire dont je dispose, mais dont ne disposait pas la Commission. Le contrôle judiciaire repose habituellement sur les éléments de preuve présentés à l’office fédéral sous-jacent. Cependant, il y a exception lorsque le contrôle judiciaire porte sur la compétence. Cette exception n’est toutefois pas absolue et elle est assujettie au pouvoir discrétionnaire. Il n’est donc pas nécessaire de me prononcer sur ce point puisque je n’ai pas tenu compte de la preuve dont ne disposait pas la Commission.
[15] La troisième question est celle de la norme de contrôle applicable. Je vais donc préciser le contexte de la partie IV de la Loi sur la défense nationale et son règlement, énoncer le droit applicable, résumer brièvement le rôle du Canada en Afghanistan ainsi que la chronologie des événements qui ont conduit aux présents contrôles judiciaires, présenter les décisions contestées et faire une analyse des questions en soi.
LE DROIT
[16] En 1992, des membres des Forces canadiennes ont été déployés en Somalie dans le cadre d’une mission internationale destinée à favoriser les efforts de secours humanitaire au milieu d’un conflit civil et de l’effondrement des autorités gouvernementales. Des membres du groupement tactique du Régiment aéroporté du Canada ont été impliqués dans des incidents qui ont entrainé la mort de civils somaliens. Une Commission d’enquête, présidée par Monsieur le juge Gilles Létourneau de la Cour d’appel fédérale, a été mise sur pied. La Commission a formulé un certain nombre de recommandations au sujet de la police militaire, de la nécessité d’agir de manière indépendante par rapport à la chaîne de commandement militaire et de l’importance d’une surveillance impartiale.
[17] Peu de temps après la publication du rapport en 1997, un Groupe consultatif spécial, présidé par le très honorable Brian Dickson, ancien Juge en chef du Canada, a examiné le rôle et les fonctions de la police militaire. Ce Groupe a aussi formulé des recommandations au sujet de l’indépendance des services de police militaire, des mécanismes de surveillance indépendants et du processus d’enquête sur les plaintes relatives à la police militaire.
[18] À la suite de ces rapports, la Loi sur la défense nationale a été modifiée en 1998 pour y inclure la partie IV, à savoir les articles 250 à 250.53. La partie IV comporte quatre sections. La première section porte sur la constitution de la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire, la deuxième, sur les plaintes, la troisième, sur les enquêtes et audiences publiques de la Commission, et la quatrième, sur les conclusions, le rapport et les recommandations.
[19] Comme je l’ai déjà dit, quiconque peut déposer une plainte portant sur la conduite d’un policier militaire dans l’exercice des fonctions de nature policière. Par ailleurs, tout policier militaire qui mène une enquête peut déposer une plainte pour ingérence. Les présents contrôles judiciaires ne portent pas sur une plainte pour ingérence.
[20] Habituellement, c’est le prévôt qui traite les plaintes pour inconduite. Un demandeur mécontent peut alors renvoyer sa plainte devant la Commission pour examen. Toutefois, le président peut, à tout moment, faire tenir une enquête et convoquer une audience.
[21] L’article 250.18 et le paragraphe 250.38(1) prévoient ce qui suit :
250.18 (1) Quiconque — y compris un officier ou militaire du rang — peut, dans le cadre de la présente section, déposer une plainte pour inconduite d’un policier militaire dans l’exercice des fonctions de nature policière qui sont déterminées par règlement du gouverneur en conseil pour l’application du présent article.
(2) Elle peut déposer une plainte qu’elle en ait ou non subi un préjudice.
250.38 (1) S’il l’estime préférable dans l’intérêt public, le président peut, à tout moment en cours d’examen d’une plainte pour inconduite ou d’une plainte pour ingérence, faire tenir une enquête par la Commission et, si les circonstances le justifient, convoquer une audience pour enquêter sur cette plainte.
250.18 (1) Any person, including any officer or non-commissioned member, may make a complaint under this Division about the conduct of a member of the military police in the performance of any of the policing duties or functions that are prescribed for the purposes of this section in regulations made by the Governor in Council.
(2) A conduct complaint may be made whether or not the complainant is affected by the subject-matter of the complaint.
250.38 (1) If at any time the Chairperson considers it advisable in the public interest, the Chairperson may cause the Complaints Commission to conduct an investigation and, if warranted, to hold a hearing into a conduct complaint or an interference complaint.
[22] Conformément à l’article. 250.18 et à d’autres articles de la Loi sur la défense nationale, le Règlement sur les plaintes portant sur la conduite des policiers militaires a été édicté. Les paragraphes 2(1) et 2(2) prévoient en partie ce qui suit :
Pour l'application du paragraphe 250.18(1) de la Loi, « fonctions de nature policière » s'entend des fonctions ci-après lorsqu'elles sont accomplies par un policier militaire :
a. enquêter;
[…]
g. faire respecter la loi;
[…]
i. arrêter ou détenir des personnes.
(2) Il est entendu que les fonctions exercées par le policier militaire qui se rapportent à l'administration ou à la formation, ou aux opérations d'ordre militaire qui découlent de coutumes ou pratiques militaires établies ne sont pas comprises parmi les fonctions de nature policière.
2. (1) For the purpose of subsection 250.18(1) of the Act, any of the following, if performed by a member of the military police, are policing duties or functions:
a. the conduct of an investigation;
[…]
g. the enforcement of laws;
[…]
i. the arrest or custody of a person.
(2) For greater certainty, a duty or function performed by a member of the military police that relates to administration, training, or military operations that result from established military custom or practice is not a policing duty or function.
LE RÔLE DU CANADA EN AFGHANISTAN
[23] Le rôle du Canada en Afghanistan a clairement été expliqué par Madame la juge Mactavish dans l’affaire susmentionnée, Amnesty International Canada c. Canada (Chef d'état-major de la Défense), 2008 CF 336, [2008] 4 R.C.F. 546, confirmée, 2008 CAF 401, 305 D.L.R. (4th) 741, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 33029 (21 mai 2009), et par Peter Tinsley, président de la Commission d’examen des plaintes, dans les motifs de sa décision du 30 septembre 2008, décision fondamentale sur laquelle porte le présent contrôle judiciaire. Il n’est donc pas nécessaire de reprendre ce qu’ils ont dit.
[24] Il suffit de dire que le Canada participe aux missions de l’OTAN et des Nations Unies et qu’il exerce des opérations de sécurité particulières dans la région de Kandahar. Il a été reconnu dans diverses ententes conclues entre le Canada et la République islamique d’Afghanistan que le personnel canadien peut avoir besoin de recourir à la force mortelle lors de la capture et de la détention des insurgés ou de ceux qui leur viennent en aide. Les détenus bénéficient du même traitement que les prisonniers de guerre. S’ils ne sont pas libérés, ils doivent être transférés aux autorités afghanes conformément au droit international. L’Afghanistan a convenu de traiter les détenus d’une manière conforme à la Troisième Convention de Genève, c’est-à-dire avec humanité et sans aucune torture.
[25] Divers organismes, dont le Comité international de la Croix-Rouge et le personnel du gouvernement du Canada (du MAECI), ont accès aux personnes transférées des autorités canadiennes aux autorités afghanes.
[26] Selon la procédure habituelle, les personnes capturées par les Forces canadiennes sont confiées à la police militaire pour être interrogées et détenues. Si elles ne sont pas libérées sans condition, elles sont transférées aux autorités afghanes dans les jours qui suivent. Cette procédure a toutefois été interrompue de novembre 2007 à février 2008, après qu’il y ait eu des allégations selon lesquelles certains des détenus confiés à la garde des Afghans étaient torturés. Il convient de souligner que le Chef d’état-major de la Défense commande toutes les opérations au niveau stratégique et que le commandant de la force opérationnelle, et non la police militaire, prend les décisions de détenir ou de libérer les prisonniers.
[27] Bien qu’il y ait des policiers militaires en Afghanistan qui prodiguent des conseils et que ces derniers relèvent de la chaîne de commandement militaire, il existe une autre chaîne, soit la chaîne de commandement technique mise sur pied pour assurer l’indépendance des policiers en matière d’enquête. Les seuls policiers militaires en Afghanistan qui ne relèvent pas de la chaîne de commandement militaire sont membres du Service national des enquêtes. Le prévôt de la force opérationnelle en Afghanistan relève à la fois du commandant de la force opérationnelle en Afghanistan et du prévôt des Forces canadiennes. Les policiers militaires qui font partie du Service national des enquêtes ne relèvent pas de la chaîne de commandement militaire.
LA CHRONOLOGIE DES ÉVÉNEMENTS
[28] Le 21 février 2007, Amnesty International a déposé sa plainte initiale pour inconduite relativement à la détention des ressortissants afghans.
[29] Le 26 février 2007, la Commission a décidé de mener une enquête. Le président a déclaré ce qui suit : [traduction] « Ces allégations se rapportent à la conduite de certains policiers militaires relativement à la détention de personnes, laquelle est expressément reconnue dans le règlement pertinent comme l’une des ‘fonctions de nature policière’ de la police militaire pouvant faire l’objet d’une plainte pour inconduite… » Il a décidé qu’il était dans l’intérêt public que la Commission fasse tenir sa propre enquête sans délai conformément à l’article 250.38 de la Loi sur la défense nationale, mais il a mis en délibéré sa décision sur la tenue d’une audience publique. Cette décision a été communiquée au ministre de la Défense nationale, au Chef d’état-major de la Défense, au juge-avocat général et au prévôt des Forces canadiennes même s’ils n’avaient pas été consultés auparavant.
[30] Le 3 mars 2007, le Cabinet du juge-avocat général, au nom du ministère de la Défense nationale et des Forces canadiennes, a décidé qu’il ne s’agissait pas d’une plainte pour inconduite. Le Colonel Gleason a notamment indiqué que la pratique qui consiste à transférer des détenus en vertu d’une entente conclue avec le gouvernement de l’Afghanistan est imposée par la chaîne de commandement opérationnel et est suivie par tous les membres des Forces canadiennes, pas seulement les policiers militaires. Avant de présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision, il a demandé des précisions sur le fondement juridique de la compétence de la Commission, plus précisément le fondement de la conclusion selon laquelle il s’agit d’une fonction de nature policière et, dans la mesure où sa demande est instruite, il a aussi demandé un aperçu des sujets et des questions qui feront l’objet de l’enquête compte tenu de la très vaste portée de la plainte.
[31] Le 15 mars 2007, l’avocat de la Commission a tout simplement répondu que la détention de personnes, comme le président l’a déjà dit, est une fonction de nature policière expressément énumérée.
[32] Aucune demande de contrôle judiciaire n’a été présentée entre mars 2007 et mars 2008. Le procureur général était apparemment d’avis que la coopération représentait la solution la plus facile, que la Commission finirait par réaliser qu’elle n’avait pas compétence et que, de toute façon, les allégations n’étaient pas fondées. Le ministère de la Défense nationale a collaboré et des témoins ont été interrogés. D’autres ministères étaient toutefois moins coopératifs. Plusieurs documents expurgés ont été présentés.
[33] Le 12 mars 2008, le président a décidé de tenir une audience publique. Selon lui, la principale difficulté à l’origine de sa décision était le refus du gouvernement de donner à la Commission plein accès aux documents et renseignements pertinents relevant de ministères ou d’organismes, tels que le MAECI et le Service correctionnel du Canada.
[34] La première demande de contrôle judiciaire a été déposée le 11 avril 2008 (dossier T-581-08).
[35] Le 12 juin 2008, Amnesty International a déposé une seconde plainte visant à élargir jusqu’à cette date la période visée par sa plainte relative aux détenus et présentant les allégations relatives à l’omission d’enquêter.
[36] Ce même jour, le président a porté la seconde plainte à l’attention du Chef d’état-major de la Défense et du prévôt des Forces canadiennes. Bien qu’il ait affirmé ne pas être tenu de le faire, il les a invités à présenter leurs commentaires sur six questions, dont la demande visant à mettre à jour et à élargir la portée de la plainte relative aux détenus et la compétence. Il a confirmé qu’il disposait d’une copie du document déposé par le procureur général dans le cadre de la première, et alors la seule, demande de contrôle judiciaire. Ce document traitait en détail des coutumes et pratiques militaires établies.
[37] Le procureur général a répondu le 27 juin 2008. Il a indiqué qu’à la suite de la plainte initiale relative aux détenus contre le prévôt, le Service national des enquêtes, réticent à enquêter sur le dirigeant de la police militaire, a demandé à la Gendarmerie royale du Canada (GRC) d’examiner les allégations. La GRC a fait savoir qu’elle n’avait aucune raison de mener une enquête relative à une infraction criminelle ou à une infraction d’ordre militaire. Je tiens à dire que cela n’écarte aucunement la compétence que la loi et le règlement confèrent à la Commission. Aucun autre commentaire n’a été formulé à l’égard de la position du procureur général selon laquelle la Commission n’avait pas compétence.
[38] Le 30 septembre 2008, la Commission, par l’entremise de son président, a rendu une décision de 78 pages sur la plainte du 12 juin 2008. À ce moment-là, dans le contexte de la plainte élargie relative aux détenus, la Commission n’a pas simplement dit qu’elle avait compétence en matière d’arrestation ou de détention de personnes; elle a examiné en profondeur le par. 2(2) du Règlement et les principes d’interprétation des lois.
[39] Le 30 octobre 2008, le procureur général a déposé une seconde demande de contrôle judiciaire (T-1685-08). À partir de ce moment-là, les deux contrôles judiciaires ont été réunis sous ce numéro de dossier, et comme la compétence était en litige, la Commission elle‑même a été autorisée à intervenir.
ANALYSE
[40] Essentiellement, la chronologie des événements permet de répondre aux deux premières questions. C’est le législateur, non les parties, qui confère la compétence aux offices fédéraux. La Cour peut soulever la question de la compétence de sa propre initiative (Wire Rope Industries of Canada (1966) Ltd. c. B.C. Marine Shipbuilders Ltd. et autres, [1981] 1 R.C.S. 363). De toute façon, la demande de contrôle judiciaire de la deuxième décision, laquelle traite également de la compétence, a été présentée dans le délai prévu.
[41] Pour ce qui est de la prétention selon laquelle les demandes de contrôle judiciaire sont prématurées, l’argument est clairement énoncé au paragraphe 3:4100 de l’ouvrage de Brown et Evans intitulé Judicial Review of Administrative Action in Canada, feuilles mobiles (Toronto : Cansvasback Publishing, 2008) dans lequel les auteurs déclarent ce qui suit : [traduction] « …en général, les cours reportent maintenant leur décision sur l’allégation selon laquelle un décideur administratif n’a pas compétence sur une matière [...] jusqu’à ce que le processus administratif soit terminé ». (Renvois omis.)
[42] Malgré tout, la décision demeure discrétionnaire et j’ai décidé qu’il était davantage approprié de statuer maintenant sur la question de la compétence. Les parties ont pratiquement tout dit ce qui est possible de dire sur la compétence. La décision du président était fondée sur l’interprétation des lois, non pas sur son expertise au sein d’un tribunal spécialisé comparativement à la Cour fédérale qui est beaucoup plus généraliste du fait qu’elle est appelée à examiner des décisions rendues en vertu de plus de 100 lois. Enfin, la Commission s’apprête à s’engager dans un processus fort coûteux et à dépenser les deniers publics sans justification valable en droit.
[43] La nouvelle preuve se rapportant à la compétence, laquelle est contestée, comprend les affidavits de M. Yves Tremblay, un historien du gouvernement, et du Colonel Dorothy Cooper, lequel appuie essentiellement ce que d’autres déposants ont déjà affirmé. Je souscris à l’opinion d’Amnesty International selon laquelle le procureur général a eu la chance de produire cette preuve avant que la Commission ne rende sa seconde décision. Toutefois, comme je n’ai pas tenu compte de cette preuve, il n’est pas nécessaire de me prononcer sur la question.
[44] Il ne s’agit pas ici d’une affaire où la Cour met fin prématurément à une enquête en formulant des conclusions se rapportant à des faits attributifs de compétence, ce qui relève davantage de l’expertise d’un tribunal spécialisé. La décision de la Commission de reconnaître sa compétence ne repose pas sur une conclusion quant à la teneur des « coutumes ou pratiques militaires établies ».
[45] Cela nous amène à la norme de contrôle judiciaire.
CONTRÔLE JUDICIAIRE – DÉCISION CORRECTE OU DÉFÉRENCE
[46] Depuis l’arrêt de la Cour suprême du Canada Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, il existe deux normes de contrôle : celle de la décision correcte et celle de la raisonnabilité. Les conclusions de fait et les conclusions mixtes de fait et de droit sont examinées en appliquant la norme de la décision raisonnable, ce qui signifie que la décision ne devrait pas être modifiée à moins qu’elle n’appartienne pas aux issues clairement rationnelles.
[47] Bien que les questions de pur droit soient plus souvent examinées selon la norme de la décision correcte, il existe certaines exceptions principalement fondées sur l’expertise du tribunal qui a rendu la décision. Par exemple, dans l’arrêt Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers’ Union, Local 92, [2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23, la Cour a fait preuve de retenue à l’égard de l’interprétation donnée par l’arbitre à une convention collective. L’arrêt Nolan c. Kerry (Canada) Inc., 2009 CSC 39, est un exemple très récent où la Cour a fait preuve de retenue à l’égard des conclusions de droit tirées par un tribunal.
[48] Cependant, on pourrait dire que le législateur a imposé une norme différente à la Cour fédérale. Le paragraphe 18.1(4) de la Loi sur les Cours fédérales prévoit que la Cour fédérale peut prendre des mesures si elle est convaincue que l’office fédéral « a rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle-ci soit manifeste ou non au vu du dossier ».
[49] Les motifs majoritaires dans Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 2 R.C.S. 339, selon lesquels le paragraphe 18.1(4) établit uniquement les motifs de contrôle, et non la norme de contrôle, ont permis d’écarter cette préoccupation.
[50] La première étape consiste à déterminer si le degré de déférence dont il faut faire preuve à l’égard de la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire a été établi (Dunsmuir, précité, au par. 62, et Nolan, précité, aux par. 23-24). Pour autant que je sache, c’est le premier cas lié à la Commission. Par conséquent, une analyse relative à la norme de contrôle est nécessaire.
[51] Dans leurs motifs conjoints s’appliquant à l’arrêt Dunsmuir, les juges Bastarache et LeBel ont examiné différents facteurs qui permettraient de déterminer la norme de contrôle appropriée, notamment la question de savoir si le tribunal interprète sa propre loi constitutive ou des lois qui y sont liées, l’existence ou l’absence d’une clause privative, un régime administratif distinct et particulier dans le cadre duquel le décideur possède une expertise spéciale et la nature de la question de droit (par. 54 et 55). Ils précisent toutefois ce qui suit au par. 59 :
Un organisme administratif doit également statuer correctement sur une question touchant véritablement à la compétence ou à la constitutionnalité. Nous mentionnons la question touchant véritablement à la constitutionnalité afin de nous distancier des définitions larges retenues avant l’arrêt SCFP. Il importe en l’espèce de considérer la compétence avec rigueur. Loin de nous l’idée de revenir à la théorie de la compétence ou de la condition préalable qui, dans ce domaine, a pesé sur la jurisprudence pendant de nombreuses années. La « compétence » s’entend au sens strict de la faculté du tribunal administratif de connaître de la question. Autrement dit, une véritable question de compétence se pose lorsque le tribunal administratif doit déterminer expressément si les pouvoirs dont le législateur l’a investi l’autorisent à trancher une question. L’interprétation de ces pouvoirs doit être juste, sinon les actes seront tenus pour ultra vires ou assimilés à un refus injustifié d’exercer sa compétence : D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (feuilles mobiles), p. 14‑3 et 14‑6. […]
La référence de SCFP est Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227.
[52] Selon moi, la compétence de la Commission pour statuer sur la plainte relative aux détenus est une véritable question de compétence. Ou bien le législateur a conféré la compétence à la Commission, ou bien il ne l’a pas fait. Il ne s’agit pas d’une « théorie de la compétence ou de la condition préalable » ou d’un fait attributif de compétence comme celui invoqué par la Cour suprême du Canada suivant les principes du droit administratif, d’ailleurs rejetés aujourd'hui, énoncés dans l’arrêt Bell c. Ontario Human Rights Commission, [1971] R.C.S. 756. Par conséquent, il faut appliquer la norme de contrôle de la décision correcte.
[53] Toutefois, si je me trompe au sujet de cette conclusion, je dirai que j’estime aussi, pour les motifs énoncés ci-dessous, que la décision de la Commission est déraisonnable.
[54] En ce qui a trait à la plainte relative à « l’omission d’enquêter », le procureur général ne conteste pas la compétence de la Commission de mener une enquête sur une omission alléguée de la police militaire d’enquêter. J’ai plutôt tendance à croire qu’aller au-delà de la police militaire et enquêter sur la conduite d’autres personnes constitue un excès de compétence, lequel doit aussi être examiné d’après la norme de la décision correcte. Cependant, en fin de compte, il importe peu de savoir quelle norme de contrôle s’applique. Il est déraisonnable pour la Commission d’utiliser sa compétence pour enquêter sur des plaintes contre la police militaire comme un moyen d’enquêter sur la politique gouvernementale.
[55] L’arrêt Public Service Alliance of Canada c. Canadian Federal Pilots Association, 2009 CAF 223, est une décision récente portant sur la compétence d’un office fédéral qui a été rendue par la Cour d’appel fédérale. Dans cette affaire, les trois juges ont convenu que la norme de contrôle applicable était celle de la décision raisonnable. Deux d’entre eux ont conclu que la décision était raisonnable, alors que l’autre n’était pas de cet avis. Cependant, les facteurs contextuels étaient fort différents. À mon avis, cette affaire rentre parfaitement dans les questions touchant véritablement à la compétence, comme il est indiqué au paragraphe 59 de l’arrêt Dunsmuir, précité.
LES DÉCISIONS DE LA COMMISSION
[56] La décision du 30 septembre 2008 renferme tous les motifs se rapportant aux deux plaintes.
[57] La décision d’accepter la compétence à l’égard de la plainte relative aux détenus était fondée sur la « méthode moderne » d’interprétation des lois, selon laquelle il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur. Cette méthode a été reprise à plusieurs occasions par la Cour suprême du Canada dans des arrêts comme Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42. Cette méthode s’applique aussi à l’interprétation des règlements (Glykis c. Hydro-Québec, 2004 CSC 60, [2004] 3 R.C.S. 285). Selon le président, l’expression « il est entendu » (« for greater certainty ») qui figure au paragraphe 2(2) du Règlement est une clarification qui ne diminue pas la portée des fonctions de nature policière énumérées au paragraphe 2(1). Il a déclaré ce qui suit au paragraphe 93 :
Autrement dit, les fonctions exclues qui sont décrites au paragraphe 2(2) sont déjà (c’est-à-dire sans l’application du paragraphe 2(2)) distinctes en soi des activités énumérées au paragraphe 2(1).
[58] Le président de la Commission s’est inspiré de la Loi constitutionnelle de 1867, comme on peut le lire aux paragraphes 88 et 89 de la décision :
88. L’expression des mots « il est entendu que » (et son synonyme : « pour plus de certitude ») apparait souvent dans la jurisprudence relative au partage de pouvoirs. L’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 attribue au gouvernement fédéral le pouvoir de :
« [...] faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets exclusivement assignées aux législatures des provinces par la présente loi mais, pour plus de certitude, sans toutefois restreindre la généralité des termes employés plus haut dans le présent article, il est par les présentes déclaré que (nonobstant toute disposition de la présente loi) l'autorité législative exclusive du Parlement du Canada s'étend à toutes les matières tombant dans les catégories de sujets énumérées ci-dessous [...]. [Non en italiques dans l’original.]
89. Il a été décidé que l’expression « pour plus de certitude » qui précède l’énumération de pouvoirs particuliers, dans le contexte constitutionnel, n’enlève rien au pouvoir exclusif qu’a le gouvernement fédéral de faire des lois pour la paix, l’ordre ou le bon gouvernement, relativement à toutes les matières qui ne sont pas exclusivement assignées à la province : « [...] il faut avant tout considérer que les pouvoirs spécifiques sont énumérés seulement “pour plus de certitude”, la règle fondamentale étant que l’autorité législative générale à l’égard de tout ce qui ne relève pas du domaine provincial, est l’autorité fédérale ».
[59] Contrairement à sa décision initiale, le président a examiné l’incidence des opérations d’ordre militaire qui découlent « de coutumes ou de pratiques militaires établies ». Les paragraphes 121 à 123 se lisent comme suit :
121. Enfin, je signale que même si le rapport Dickson et le Rapport d’enquête sur la Somalie indiquent bel et bien que la garde et le contrôle des personnes détenues sont des fonctions opérationnelles ou de combat, c’était dans un contexte où les deux rapports visaient principalement à dissocier les « enquêtes » de toutes les autres fonctions qu’exerce un PM. Par exemple, le rapport Dickson n’a pas dit que ces rôles opérationnels n’étaient pas aussi des fonctions de nature policière. De plus, la disposition législative qui en a découlé – l’article 2 du Règlement sur la conduite – dépasse nettement le cadre d’une préoccupation à l’égard des enquêtes. Le gouverneur en conseil a jugé bon d’intégrer de nombreuses autres activités des PM, y compris les fonctions de garde ou d’arrestation, sous la rubrique des fonctions de nature policière.
122. Il semble donc que l’affirmation du procureur général selon laquelle le traitement des personnes détenues se range sous la rubrique des « coutumes militaires » soit erronée, et qu’il y a plus de chances que ce soit le contraire qui est vrai. Au vu de tous les documents qui m’ont été soumis, de même que de l’expertise de la Commission en matière de services policiers de nature militaire, je conclus qu’il est plutôt de coutume que l’arrestation et la garde est une fonction de nature policière, y compris lorsque ces mesures sont prises à l’appui d’opérations militaires de déploiement.
123. Je signale tout d’abord que la Doctrine des FC, le Règlement de sécurité, les Instructions permanentes d’opération de la formation et la Doctrine de la police militaire confient tous les services de garde, y compris les opérations de détention, à la police militaire, et ce, à juste titre. Dans le contexte des opérations, il est logique que ce soit la police militaire, compte tenu de son expertise, qui s’occupe des personnes détenues. Les PM sont expressément tenus de connaître le droit des conflits armés et de l’appliquer au traitement des prisonniers de guerre, qui, d’après la Doctrine de la PM, « intéresse particulièrement la police militaire [...] ». Les PM doivent bien connaître les normes qu’imposent les Conventions de Genève et les Protocoles.
[60] Il faudrait en dire plus long au sujet du rapport Dickson et du Rapport d’enquête sur la Somalie, de même que sur les coutumes. Bien qu’il ait été question de l’expertise de la Commission, il n’a pas été expliqué comment cette expertise a facilité l’interprétation de la réglementation ni comment elle permettrait de conclure que les coutumes ont changé et, le cas échéant, à quel moment.
[61] La compétence fondamentale de la Commission en ce qui concerne la plainte relative à « l’omission d’enquêter » n’est pas en cause. Selon le président, les personnes visées par la plainte relative à l’enquête sont notamment le prévôt des Forces canadiennes, le prévôt de la force opérationnelle, le commandant du Service national des enquêtes et