Voltage Holdings, LLC c. Untel No 1

Voltage Holdings, LLC c. Untel No 1
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-09-27
Référence neutre
2023 CAF 194
Numéro de dossier
A-129-22
Contenu de la décision
Date : 20230927
Dossier : A-129-22
Référence : 2023 CAF 194
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
VOLTAGE HOLDINGS, LLC
appelante
et
UNTEL NO 1 et autres
(Voir l’annexe 1 pour obtenir la liste des défendeurs)
intimés
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO
intervenante
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 28 mars 2023.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 27 septembre 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RENNIE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE STRATAS LE JUGE WEBB
Date : 20230927
Dossier : A-129-22
Référence : 2023 CAF 194
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
VOLTAGE HOLDINGS, LLC
appelante
et
UNTEL NO 1 et autres
(Voir l’annexe 1 pour obtenir la liste des défendeurs)
intimés
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
En
[blank/en blanc]
Par.
I. Résumé des faits
5
II. La décision de la Cour fédérale
10
III. Observations devant la Cour
17
IV. Le droit de l’autorisation de la violation
21
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Entertainment Software Association, 2022 CSC 30, 471 D.L.R.(4th) 391
28
V. Fardeaux de la preuve et conclusions défavorables
38
(1) Cook c. Lewis, [1951] R.C.S. 830, [1952] 1 D.L.R.1
44
(2) National Trust Co. Ltd. c. Wong Aviation Ltd. et autre, [1969] R.C.S. 481, 3 D.L.R.(3d) 55
46
(3) Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311, 72 D.L.R.(4th) 289
48
(4) Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3
50
(5) Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634, 129 D.L.R.(4th) 609
52
(6) Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352
55
VI. Analyse de la décision de la Cour fédérale
59
L’allégation de violation directe de l’appelante
59
(1) Jurisprudence invoquée par l’appelante
67
(2) Conséquences du défaut de contester
73
L’allégation d’autorisation de la violation de l’appelante
79
VII. Conclusion
86
LE JUGE RENNIE
[1] L’appelante a demandé un jugement par défaut contre les intimés pour deux types de violation du droit d’auteur : la violation directe et l’autorisation de la violation. En ce qui concerne la première, l’appelante fait valoir que les intimés ont directement violé ses droits d’auteur en mettant une œuvre protégée à disposition pour le téléchargement en ligne (en affichant ou en téléchargeant l’œuvre); en ce qui concerne la seconde, l’appelante affirme que les intimés ont autorisé une personne inconnue à violer directement les droits d’auteur de l’appelante. La Cour fédérale (2022 CF 827, la juge Furlanetto) a rejeté la requête introduite en application du paragraphe 210(1) des Règles des Cours fédérales, D.O.R.S./98-106 (les Règles). C’est sur cette décision que porte le présent appel.
[2] L’appel soulève deux questions. La première concerne la jurisprudence relative à la définition de la violation directe et de l’autorisation de la violation. La deuxième question concerne le fardeau de la preuve et les circonstances dans lesquelles on peut s’en décharger en tirant une conclusion défavorable.
[3] Ces questions sont étroitement liées. La jurisprudence relative au droit d’auteur détermine les exigences minimales en matière de preuve pour établir les types de violation allégués; en d’autres termes, la jurisprudence limite la mesure dans laquelle une conclusion défavorable peut être tirée dans le contexte de la violation des droits d’auteur en ligne.
[4] Les présents motifs traitent de cette interdépendance, examinent les limites procédurales et pratiques de la communication préalable dans le contexte de la violation en ligne et offrent des orientations quant à l’application des principes énoncés dans les arrêts CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339 [arrêt CCH], Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 [arrêt SOCAN], Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, [2018] 2 R.C.S. 643 [arrêt Rogers], et Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Entertainment Software Association, 2022 CSC 30, 471 D.L.R. (4th) 391 [arrêt ESA], dans les circonstances de l’espèce.
I. Les faits [5] En 2012, le Parlement a adopté la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C 2012, ch. 20 (la LMDA), afin de modifier la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 (la Loi) et de répondre aux nouvelles voies technologiques qui facilitent la violation du droit d’auteur en ligne. Le résumé accompagnant la LMDA indique que les modifications apportées à la Loi visent à « mettre à jour les droits et les mesures de protection dont bénéficient les titulaires du droit d’auteur, en conformité avec les normes internationales, afin de mieux tenir compte des défis et des possibilités créés par Internet ». Le résumé indique également que les modifications visent à « clarifier la responsabilité des fournisseurs de services Internet et ériger en violation du droit d’auteur le fait de faciliter la commission de telles violations en ligne ».
[6] La LMDA a mis en place un système permettant aux titulaires de droits d’auteur d’envoyer un avis aux fournisseurs de services Internet (FSI) dans lequel ils allèguent une violation des droits d’auteur en ligne se produisant à un emplacement électronique particulier appelé adresse de protocole Internet (adresse IP). Dès réception, le FSI doit transmettre un avis à l’abonné Internet correspondant à l’adresse IP désignée par le titulaire du droit d’auteur. C’est ce qu’on appelle le régime d’« avis et avis » (Loi, articles 41.25 et 41.26).
[7] L’appelante, Voltage Holdings, LLC, est une société de production cinématographique et la titulaire des droits d’auteur sur le film Revolt (l’œuvre). L’appelante a détecté que des internautes à certaines adresses IP mettaient l’œuvre à disposition en utilisant le logiciel BitTorrent, un protocole de distribution de fichiers sur un réseau poste à poste. Le logiciel BitTorrent est particulièrement bien adapté au transfert de fichiers volumineux tels que des films, de la musique ou des logiciels, en raison de sa capacité à télécharger des fichiers à partir d’un groupe d’hôtes plutôt qu’à partir d’un serveur à source unique. À l’aide de ce logiciel, les utilisateurs d’Internet aux adresses IP signalées téléchargeaient et offraient des copies de l’œuvre sans le consentement de l’appelante.
[8] Des avertissements ont été envoyés aux abonnés à Internet dans le cadre du régime d’avis et d’avis, les informant qu’une activité illicite avait été détectée en ce qui concernait leurs adresses IP. En cas de deuxième violation à la même adresse IP dans les sept jours suivant le premier avis, l’appelante envoyait un deuxième avis à l’abonné à l’adresse IP incriminée. L’appelante a ensuite obtenu des ordonnances de type Norwich obligeant les fournisseurs de services Internet à lui fournir des renseignements sur l’identité des abonnés à Internet en fonction des adresses IP à partir desquelles l’infraction a été commise. L’appelante a ensuite signifié une déclaration aux défendeurs, un sous-ensemble de tous les abonnés à Internet qui avaient reçu deux avertissements. Aucune défense n’a été déposée.
[9] L’appelante a ensuite introduit une requête en jugement par défaut à l’encontre des intimés. La Clinique d’intérêt public et de politique Internet du Canada Samuelson-Glushko (CIPPIC) a reçu l’autorisation d’intervenir et a présenté des observations écrites et des arguments oraux lors de l’audition de la requête.
II. La décision de la Cour fédérale [10] La Cour fédérale a rejeté la demande de jugement par défaut. Elle a conclu que les intimés étaient en défaut de déposer une défense, mais a déterminé que l’appelante n’avait pas fourni d’éléments de preuve suffisants pour établir que les intimés étaient eux-mêmes les contrefacteurs directs ou qu’ils exerçaient un contrôle suffisant sur les personnes qui avaient affiché l’œuvre pour autoriser la violation (motifs, par. 26, 56 et 70).
[11] Après avoir examiné l’orientation de la Cour suprême dans l’arrêt Rogers, aux paragraphes 26 et 27, la Cour fédérale a déclaré que le régime d’avis et d’avis n’était pas un « cadre de responsabilité absolue » et qu’il existait une « présomption d’innocence » pour les abonnés à Internet (motifs, par. 42). La Cour fédérale a noté que le régime d’avis et d’avis n’était pas une solution complète à la violation du droit d’auteur en ligne et que la violation par les abonnés à Internet, qu’elle soit directe ou commise par voie d’autorisation, doit toujours être prouvée pour que la demande puisse être accueillie (motifs, par. 42).
[12] La Cour fédérale a rejeté l’argument de l’appelante selon lequel les avis transféraient aux intimés le fardeau de la preuve en vue de réfuter les allégations contenues dans sa déclaration. Au lieu de cela, elle a noté que toutes les allégations contenues dans une déclaration sont considérées comme réfutées dans une procédure par défaut et que l’appelante était « tenue de présenter une preuve suffisante [permettant] à la Cour [fédérale] de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que les [intimés étaient] les défendeurs appropriés [à l’action sous-jacente] et qu’ils [avaient] violé le droit d’auteur » (motifs, au par. 45).
[13] En ce qui concerne l’allégation de l’appelante de violation directe, la Cour fédérale a refusé de tirer une conclusion défavorable contre les intimés en l’absence de preuve que l’appelante avait cherché à identifier l’utilisateur du logiciel BitTorrent (motifs, par. 52) :
À mon avis, il faut tenter d’identifier l’internaute responsable de la violation avant que s’applique la présomption selon laquelle l’abonné à Internet est cet utilisateur ou avant que le défaut de donner suite justifie une inférence défavorable.
[14] La Cour fédérale a également rejeté la théorie de l’autorisation de la violation de l’appelante; elle a décidé que l’appelante ne pouvait pas établir les éléments de l’allégation d’autorisation de la violation en fonction de la seule connaissance de l’activité contrefaisante par les intimés. Elle a conclu qu’une telle décision aurait pour effet de rompre l’équilibre recherché par le régime de l’avis et avis (motifs, par. 67 et 68). Là encore, suivant le critère établi par la Cour suprême dans l’arrêt Rogers, la Cour fédérale a estimé que l’appelante n’avait pas apporté d’« élément de preuve [quant à la] nature des relations entre les abonnés à Internet identifiés comme étant les défendeurs en défaut et ceux qui ont réellement téléversé le contenu non autorisé » ce qui, selon la Cour fédérale, était nécessaire à l’appelante pour faire valoir qu’il y a eu autorisation de la violation (motifs, par. 70).
[15] La Cour fédérale a conclu que la communication préalable pourrait permettre de découvrir des renseignements supplémentaires qui aideraient l’appelante à faire valoir cette prétention (motifs, par. 70) :
Aucun élément de preuve n’établit non plus quelles mesures ont été prises, le cas échéant, par les abonnés à Internet pour prévenir d’autres violations. Comme je l’ai fait remarquer plus tôt, il serait possible de demander la tenue d’une sorte d’interrogatoire préalable afin d’obtenir ces faits ou tout autre fait qui justifierait de conclure à l’existence d’une autorisation ou qui permettrait de tirer une conclusion défavorable.
[16] J’expliquerai dans les présents motifs pourquoi la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il était prématuré de tirer une conclusion défavorable à l’encontre des intimés. L’appelante n’avait pas encore tenté d’obtenir l’interrogatoire préalable des intimés et leurs éléments de preuve potentiels. Mais la Cour fédérale a également eu raison de ne pas fermer la porte à cette possibilité, sinon il y avait un risque de créer une zone d’immunité autour de la violation en ligne. Une jurisprudence solide soutient le renversement du fardeau de la preuve ou l’établissement de conclusions défavorables dans des circonstances où, comme en l’espèce, il existe un déséquilibre en matière d’information ou des éléments de preuve essentiels sont uniquement entre les mains du défendeur. Les lacunes dans la preuve du demandeur peuvent être comblées par une conclusion défavorable ou par le fait que le défendeur ne s’est pas acquitté du fardeau de la preuve. La question n’est donc pas de savoir si une cour peut déplacer le fardeau de la preuve, mais quand et dans quelles circonstances.
III. Observations devant la Cour [17] La principale plainte de l’appelante, s’agissant de son allégation de violation directe, réside dans la décision de la Cour fédérale de ne pas tirer de conclusion défavorable à l’encontre des intimés. L’appelante soutient que cette conclusion aurait permis à la Cour fédérale de conclure que les intimés avaient téléchargé l’œuvre, et que le juge a commis une erreur en ne tirant pas cette conclusion uniquement parce que l’appelante n’avait pas cherché à obtenir d’autres renseignements auprès des intimés. Selon l’appelante, une fois qu’elle a présenté tous les éléments de preuve dont elle disposait sur le plan technologique, ce qu’elle décrit comme un fardeau de la preuve [traduction] « tactique » a été transféré à chaque intimé, qui devait prouver qu’il n’avait pas mis l’œuvre en ligne.
[18] La CIPPIC, en revanche, soutient la conception qu’a la Cour fédérale des principes d’administration de la preuve lors de la présentation d’une requête pour jugement par défaut pour des allégations de violation directe. Invoquant l’arrêt Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311, 72 D.L.R. (4th) 289 [arrêt Snell], la CIPPIC affirme que les intimés n’avaient pas le fardeau de réfuter les allégations de l’appelante dans la mesure où l’appelante elle-même n’était pas capable de démontrer le bien-fondé de sa cause, et que la décision de ne pas tirer de conclusion défavorable commande la déférence en appel (Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352 [arrêt Benhaim]). La CIPPIC affirme également que l’appelante n’a pas entrepris d’enquête diligente pour identifier les personnes qui ont téléchargé l’œuvre aux adresses IP pertinentes, contrairement au titulaire du droit d’auteur qui a obtenu gain de cause dans l’arrêt TekSavvy Solutions Inc. c. Bell Média Inc., 2021 CAF 100, 460 D.L.R. (4th) 136 [arrêt TekSavvy]. C’est pourquoi, selon la CIPPIC, l’appelante n’a fourni aucun élément permettant de conclure à l’existence d’une violation directe.
[19] L’argumentation de l’appelante prend une orientation différente en ce qui concerne son allégation d’autorisation de la violation. Sur ce point, l’appelante affirme que le juge a commis une erreur en exigeant des éléments de preuve supplémentaires du contrôle personnel exercé par l’intimé sur les personnes qui ont mis en ligne l’œuvre par l’intermédiaire du réseau BitTorrent. Elle fait valoir que, pour établir l’autorisation de la violation, il lui suffisait de prouver le contrôle exercé par l’intimé sur les comptes Internet sur lesquels la violation a été commise. L’appelante affirme qu’elle l’a fait au moyen des ordonnances de type Norwich. Selon l’appelante, la Cour fédérale aurait dû déduire l’autorisation du contrôle exercé par les intimés sur leurs comptes Internet, combiné à leur absence de réponse aux avis de prétendue violation du droit d’auteur, renvoyant à l’arrêt SOCAN, aux paragraphes 124 à 128.
[20] La CIPPIC n’est pas d’accord, faisant valoir que la formulation de l’appelante selon laquelle l’autorisation de la violation ou de l’indifférence relève de l’aveuglement volontaire de l’abonné à Internet n’est pas étayée par les décisions de la Cour suprême.
IV. Le droit de l’autorisation de la violation [21] Le résultat de l’action de l’appelante dépend des paramètres juridiques de la violation du droit d’auteur et des principes de la preuve qui guident ce qui est nécessaire pour convaincre un juge des faits que les circonstances dont il est saisi constituent une violation. La présente requête ajoute une dimension supplémentaire : la question de savoir si des conclusions défavorables peuvent être tirées à ce stade du contentieux. De ce fait, la décision de la Cour fédérale et le sort du présent appel sont plus facilement appréciables lorsqu’ils sont d’abord encadrés par l’état du droit en matière d’autorisation de la violation.
[22] Tout d’abord, le paragraphe 3(1) de la Loi accorde au titulaire du droit d’auteur le droit exclusif de produire (ou de reproduire), d’exécuter ou de publier son œuvre. Il accorde également au titulaire du droit d’auteur le droit exclusif d’« autoriser ces actes ». Par conséquent, quiconque autorise l’une de ces expressions de l’œuvre protégée par le droit d’auteur, en l’absence d’une licence à cet effet, porte atteinte au droit d’autorisation exclusif du titulaire du droit d’auteur (la Loi, par. 3(1) et 27(1)).
[23] Deuxièmement, et de manière connexe, l’autorisation de la violation exige que l’auteur se présente comme capable d’accorder l’un des droits exclusifs du titulaire du droit d’auteur (Barry Sookman, Steven Mason & Carys Craig, Copyright : Cases and Commentary on the Canadian and International Law, 2e éd. (Toronto : Carswell, 2013), p. 1001) :
[traduction] Pour autoriser un acte, le contrefacteur allégué doit accorder ou prétendre accorder, expressément ou implicitement, le droit d’accomplir l’acte incriminé. En outre, le concédant doit disposer d’un certain degré de droit réel ou apparent de contrôler les actions du concessionnaire pour que l’on puisse considérer qu’il a autorisé l’acte. Un acte n’est pas autorisé par quelqu’un qui ne fait que permettre ou éventuellement aider ou même encourager une autre personne à faire cet acte, mais qui ne prétend pas avoir une quelconque autorité qu’il peut accorder pour justifier l’accomplissement de l’acte.
[24] Troisièmement, en ce qui concerne le domaine du droit d’auteur, « [a]utoriser » signifie « sanctionner, appuyer ou soutenir » (sanction, approve and countenance) (arrêt CCH, par. 38). Bien que le terme « soutenir » (countenance) dans cette définition puisse initialement sembler inclure un certain degré de passivité dans le champ d’application de l’« autorisation », la Cour suprême a confirmé qu’il faut attribuer au terme « countenance » en l’espèce « son sens le plus fort mentionné dans le dictionnaire, soit [traduction] ‘approuver, sanctionner, permettre, favoriser, encourager’ » (arrêt CCH, par. 38).
[25] Quatrièmement, il existe certains facteurs objectifs qui, à eux seuls, n’équivalent pas à autoriser la violation. Une personne qui fournit les moyens ou l’équipement pour porter atteinte au droit d’auteur d’une autre personne n’a pas nécessairement autorisé la violation, par exemple (arrêt ESA, par. 106; arrêt CCH, par. 38). De même, lorsqu’il reçoit un avertissement, un abonné à Internet n’est pas automatiquement considéré comme responsable de la violation du droit d’auteur alléguée; le simple fait d’être associé à une adresse IP ne permet pas de conclure à la culpabilité (arrêt Rogers, par. 41).
[26] Cinquièmement, le droit de l’autorisation de la violation repose en partie sur un critère subjectif. Le fait de savoir que quelqu’un pourrait utiliser une technologie neutre aux fins de contrefaçon n’est pas nécessairement suffisant pour établir l’autorisation, et les tribunaux présument qu’une personne qui autorise une activité ne le fait que dans la mesure où elle est conforme aux règles de droit en vigueur (arrêt SOCAN, par. 127; arrêt CCH, par. 38; Sookman, p. 1002). Dans certains cas, cependant, un « degré suffisamment élevé d’indifférence » peut permettre à un tribunal de déduire que la personne a effectivement autorisé la contrefaçon (arrêt CCH, par. 38; arrêt SOCAN, par. 127).
[27] Sixièmement, dans les analyses des autorisations, les tribunaux ont toujours pris en considération la relation entre l’auteur allégué de l’autorisation et la personne qui commet une violation du fait de l’autorisation. Une « certaine relation ou un certain degré de contrôle » existant entre ces parties peut renverser la présomption selon laquelle une personne qui autorise une activité n’a autorisé que des formes légales de cette activité (arrêt CCH, par. 38). Le contrôle des moyens par lesquels la violation a été commise peut également permettre de conclure à une autorisation implicite; en outre, l’autorisation peut être déduite lorsque la fourniture de ces moyens [traduction] « devait conduire à une violation et a été faite expressément dans ce but » (Sookman, p. 1002). Ces éléments indiquent que l’auteur présumé a joué un rôle actif en amenant l’autre partie à violer les droits exclusifs du titulaire du droit d’auteur visés au paragraphe 3(1) de la Loi.
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Entertainment Software Association, 2022 CSC 30, 471 D.L.R. (4th) 391 [28] Ma dernière observation préliminaire, et pour préfigurer mon raisonnement, est que la jurisprudence en matière d’autorisation, en particulier la décision de la Cour suprême dans l’arrêt ESA, apporte une réponse claire à l’argument de l’appelante selon lequel les intimés ont autorisé la violation.
[29] L’« autorisation » est un terme technique prévu par la loi qui fait partie intégrante du fonctionnement de la Loi et qui permet de déterminer la violation du droit d’auteur. La portée de l’autorisation de la violation été examinée par les tribunaux dans différents contextes, depuis la mise à disposition par une bibliothèque de photocopieurs en libre-service jusqu’à la connaissance par un fournisseur de services Internet de contenus contrefaisants dans ses installations. Cependant, le sens ordinaire du mot « autorisation » évoque également une réponse différente : un simple octroi de permission. La prémisse de l’argumentation de l’appelante repose sur ce sens simple et ordinaire du mot « autorisation », ce qui l’amène à affirmer qu’il y a deux groupes de contrefacteurs dans le présent appel : les utilisateurs d’Internet qui ont directement porté atteinte à son droit d’auteur et les abonnés à Internet qui permettent, ou autorisent, la violation. L’argumentation à la Cour fédérale et les motifs de la Cour fédérale ont également été formulés en fonction de cette interprétation, ce qui entraîne un amalgame entre ces deux concepts d’« autorisation » en ce qui concerne la violation du droit d’auteur.
[30] La décision de la Cour suprême dans l’arrêt ESA—rendue six semaines après la publication de la décision faisant l’objet de l’appel—illustre cet amalgame. L’arrêt ESA est clair sur le fait que l’autorisation, dans le contexte de la violation des droits d’auteur en ligne, s’adresse à ceux qui mettent à disposition le matériel protégé par les droits d’auteur en vue de son téléchargement et n’est possible qu’à l’égard de ceux-ci. Alors que l’argumentation de l’appelante adopte une double approche pour établir la violation, soit directe, soit commise par voie d’autorisation, le droit relatif à l’autorisation exige que sa position se résume à un seul argument de contrefaçon; les arguments de l’appelante relatifs à l’autorisation de la violation sont, en substance, des arguments de preuve à l’appui de son allégation de violation directe. Comme je l’expliquerai, la théorie de l’appelante sur ce que je qualifierai d’« autorisation de tiers » – qui suppose le consentement d’un abonné à partager l’accès à son compte Internet, et l’indifférence quant aux fins pour lesquelles il est utilisé – ne correspond pas au domaine du droit d’auteur tel qu’il est actuellement compris.
[31] Dans l’arrêt ESA, la Cour suprême a rappelé qu’en application du paragraphe 3(1) de la Loi, les auteurs n’ont que trois droits d’auteur sur leurs œuvres : le droit de produire ou de reproduire une œuvre sous quelque forme matérielle que ce soit, le droit d’exécuter une œuvre en public et le droit de publier une œuvre non publiée (arrêt ESA, par. 54). Une activité qui met en jeu l’un des trois droits d’auteur visés au paragraphe 3(1) constitue une violation du droit d’auteur, selon le paragraphe 27(1) de la Loi, puisque l’activité est quelque chose que seul le titulaire du droit d’auteur a le droit exclusif d’exercer (arrêt ESA, par. 104). D’autre part, une activité qui ne met pas en jeu l’un des trois droits d’auteur visés au paragraphe 3(1), ou les droits moraux de l’auteur, « n’est pas protégée ou ne justifie pas rémunération suivant la [Loi] » (arrêt ESA, par. 57). Cette distinction confirme que les activités non contrefaisantes prennent fin, et que les activités contrefaisantes commencent, dès le déclenchement d’un droit conféré à un auteur au paragraphe 3(1).
[32] La Cour suprême a ensuite établi un lien entre les diverses activités de contrefaçon et l’intérêt précis en matière de droit d’auteur suscité par chaque violation, en examinant ce que cette activité fait à l’œuvre protégée par le droit d’auteur (arrêt ESA, par. 56). Comme l’a expliqué le juge Rowe, si une œuvre est diffusée en continu ou mise à disposition pour une diffusion en continu à la demande, le droit d’exécution de l’auteur est mis en jeu; si l’œuvre est téléchargée, le droit de reproduction de l’auteur est mis en jeu; et, surtout, « si l’œuvre est mise à la disposition pour téléchargement, le droit de l’auteur d’autoriser les reproductions est mis en jeu » (arrêt ESA, par. 8, 103, et 106 à 108).
[33] La Cour suprême a approuvé la décision de la Commission du droit d’auteur selon laquelle « c’est l’acte même de rendre disponible [l’œuvre] qui constitue une autorisation », car la personne qui met l’œuvre à disposition « contrôle ou prétend contrôler le droit de la communiquer » et « se trouve à offrir à ceux qui ont accès à l’Internet de leur communiquer l’œuvre » (arrêt ESA, par. 106). L’auteur est la personne qui s’occupe directement du matériel protégé par le droit d’auteur. Cette relation étroite entre l’auteur et le matériel protégé par le droit d’auteur est soulignée et répétée tout au long des motifs de la Cour suprême (arrêt ESA, par. 8, 103 et 106 à 108).
[34] Il ne fait aucun doute, compte tenu de l’arrêt ESA, que la personne qui utilise les comptes Internet des intimés pour mettre l’œuvre à disposition en vue du téléchargement par le réseau BitTorrent autorise la violation. Cette situation est l’exemple précis d’autorisation de la violation décrit tout au long de l’arrêt ESA (arrêt ESA, par. 8, 103 et 106 à 108). Toutefois, l’allégation de l’appelante concernant l’autorisation de la violation n’est pas conforme à cet exemple. Selon l’arrêt ESA, un autorisateur permet la reproduction; l’appelante dit qu’un autorisateur est quelqu’un qui permet à quelqu’un de permettre la reproduction. De plus, comme le fait remarquer le juge Rowe, le paragraphe 3(1) de la Loi énonce « de manière exhaustive » l’étendue des intérêts en matière de droit d’auteur (arrêt ESA, par. 54).
[35] Deux questions relatives à l’autorisation de la violation restent donc posées à la Cour : premièrement, l’appelante a-t-elle démontré, selon la prépondérance des probabilités, que les intimés sont eux-mêmes les personnes qui ont mis l’œuvre à disposition pour le téléchargement au moyen du réseau BitTorrent (suivant l’exemple de l’autorisation de la violation dans l’arrêt ESA); deuxièmement, l’appelante a-t-elle démontré que les intimés ont d’une quelconque façon autorisé la violation, en fonction de la jurisprudence exposée ci-dessus. Comme je l’ai indiqué précédemment, ces questions font appel à des considérations d’ordre probatoire, à la lumière du déplacement des fardeaux et des conclusions défavorables que l’appelante demande à la Cour de tirer.
[36] Je conclus que l’appelante n’a pu démontrer l’existence d’une telle erreur dans la décision de la Cour fédérale qui justifierait l’infirmation de la décision. Cette conclusion se fonde, en partie, sur mon observation précédente selon laquelle l’orientation des arguments de l’appelante devant la Cour est incompatible avec l’arrêt ESA de la Cour suprême. Je souligne également que la première question décrite au paragraphe ci-dessus révèle comment l’allégation de violation directe de l’appelante se heurte au droit applicable à l’autorisation de la violation dans la foulée de l’arrêt ESA. Cette collision apparaît très clairement lorsque le paragraphe 2 du mémoire des faits et du droit de l’appelante est juxtaposé à la directive de l’arrêt ESA selon laquelle la mise à disposition d’une œuvre en vue de son téléchargement fait intervenir le droit d’autorisation de l’auteur :
[traduction] Voltage invoque deux théories de violation du droit d’auteur à l’encontre des [intimés] : a) la violation par les [intimés] qui mettent l’œuvre à disposition en vue de son téléchargement en ligne (la « violation directe »); et b) la violation par un intimé qui a autorisé la violation directe de l’œuvre par une personne inconnue en ne répondant pas aux avertissements indiquant que l’œuvre était violée, et en permettant à la violation de se poursuivre (l’« autorisation de la violation »).
(Caractères gras dans l’original, non souligné dans l’original.)
[37] Néanmoins, aux fins du présent appel, je traiterai des motifs de la Cour fédérale et des arguments présentés devant nous tels qu’ils ont été présentés. J’expliquerai, le cas échéant, pourquoi ils ne sont pas conformes à l’arrêt ESA et au droit applicable en matière de violation du droit d’auteur.
V. Fardeaux de la preuve et conclusions défavorables [38] L’absence de défense d’un défendeur signifie qu’aucune allégation de fait dans un acte de procédure n’est admise (par. 184(1) des Règles; Tatuyou, LLC c. H2Ocean Inc., 2020 CF 865, 176 C.P.R. (4th) 1, par. 9 [décision Tatuyou]; NuWave Industries Inc. c. Trennen Industries Ltd, 2020 CF 867, 177 C.P.R. (4th) 1, par. 16 [décision NuWave]). Par conséquent, l’appelante, en tant que demanderesse à la Cour fédérale, supportait le fardeau juridique, ou fardeau de persuasion, de présenter des éléments de preuve suffisants pour prouver les éléments nécessaires de sa demande selon la prépondérance des probabilités (décision Tatuyou, par. 9 et 25; décision NuWave, par. 16).
[39] Le fardeau juridique de la preuve, parfois appelée « fardeau de persuasion » (voir R. c. Morrison, 2019 CSC 15, [2019] 2 R.C.S. 3), n’est jamais déplacé, et les éléments de preuve qui permettent de s’en acquitter peuvent comprendre des éléments de preuve affirmatifs et des conclusions défavorables. Quelle que soit la façon dont le fardeau est acquitté, le demandeur dans une affaire civile doit prouver ses prétentions selon la prépondérance des probabilités au moyen d’une preuve « très claire, convaincante et solide » (Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc., 2016 CSC 56, [2016] 2 R.C.S. 720, par. 36; Nelson (City) c. Mowatt, 2017 CSC 8, [2017] 1 R.C.S. 138, par. 40; F.H. c. McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 R.C.S. 41, par. 46).
[40] Le besoin de prévisibilité dans les instances judiciaires exige que le fardeau de la preuve soit réparti selon les règles de droit et non selon les décisions ponctuelles du juge des faits (Sidney N. Lederman, Michelle K. Fuerst & Hamish C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada, 6e éd. (Toronto : LexisNexis, 2022), p. 105). Ainsi, normalement, il n’y a pas de véritable « déplacement » d’un fardeau de preuve juridique au cours d’une action. Le demandeur doit présenter des éléments de preuve sur les éléments requis de l’affaire, et les questions de défense affirmative doivent être prouvées par le défendeur (J. Kenneth McEwan, Sopinka on the Trial of an Action, 4e éd. (Toronto : LexisNexis, 2020), p. 84). La question de savoir quelle partie supporte le fardeau juridique ou le fardeau de persuasion de la preuve concernant un fait ou une question est régie par les règles juridiques de fond, et le fardeau incombe toujours à la partie qui affirme une proposition ou un fait qui n’est pas évident (WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40, [2008] 2 R.C.S. 420, par. 30; Robins v. National Trust Co, [1927] A.C. 515, [1927] 2 D.L.R. 97 (C.P.), p. 100 et 101).
[41] Le fardeau de la preuve, en revanche, renvoie à l’obligation d’une partie d’établir, par des éléments de preuve suffisants, l’existence ou l’inexistence d’un fait ou d’une question particulière, de sorte qu’un argument particulier soit valable devant la Cour (R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443, 55 D.L.R. (4th) 1, p. 466 et 467 [arrêt Schwartz]). Contrairement à la partie qui a le fardeau juridique, la partie qui a le fardeau de la preuve n’est pas strictement tenue de convaincre le juge des faits de quoi que ce soit, puisqu’une question peut être soulevée sans être prouvée (arrêt Schwartz, p. 467). Ainsi, l’utilisation de l’expression « fardeau tactique » pour décrire le fardeau de la preuve a été critiquée, car notre droit impose la norme du fardeau de la preuve, il ne relève pas de la tactique (Lederman, p. 101, renvoyant à G. Williams, Textbook of Criminal Law, 2e éd. (Londres : Stevens & Sons, 1983); R. c. Fontaine, 2004 CSC 27, [2004] 1 R.C.S. 702, par. 11 et 12).
[42] Bien que juridiquement distincts, le déplacement du fardeau de preuve et les conclusions défavorables sont étroitement liés et fréquemment utilisés de manière interchangeable. Le fait de ne pas répondre par des éléments de preuve disculpatoires aux éléments de preuve apportés par un demandeur peut avoir des conséquences pour un défendeur. Comme l’a noté la Cour suprême, « [i]l n’est pas tout à fait exact de parler d’un déplacement du fardeau vers le défendeur lorsqu’on veut dire que la preuve présentée par le demandeur peut avoir comme résultat une inférence défavorable au défendeur » (arrêt Snell, p. 329 et 330). En ce sens, l’expression « fardeau tactique » est appropriée, car elle tient compte de la dynamique du procès. Comme on peut le lire dans l’ouvrage Sopinka on the Trial of an Action, [traduction] « l’utilisation de l’expression “fardeau de la preuve” n’est qu’une façon générale de résumer les conséquences de l’absence de preuve pour réfuter la preuve qui donne lieu à la conclusion » (J. Kenneth McEwan, p. 84 et 85).
[43] Les conséquences de l’absence de preuve pour réfuter les éléments de preuve inculpatoires dans le contexte de la violation du droit d’auteur en ligne constituent une question majeure dans le présent appel; un examen des adaptations antérieures du fardeau de la preuve typique dans les affaires civiles aide à cerner ces conséquences, le cas échéant.
(1) Cook v. Lewis, [1951] R.C.S. 830, [1952] 1 D.L.R. 1 [arrêt Cook]
[44] Aucun juge ou avocat ne peut oublier l’arrêt Cook v. Lewis, l’arrêt classique que nous avons appris en tant qu’étudiants en première année à la faculté de droit. Dans l’affaire sur laquelle s’est prononcée la Cour suprême, un demandeur avait été blessé par balle lors d’un accident de chasse, mais n’avait pas été en mesure, lors du procès, de prouver lequel des deux défendeurs était responsable.
[45] La Cour suprême a conclu qu’une fois la preuve faite que le demandeur avait été blessé par l’un des chasseurs, il incombait à chaque chasseur d’établir qu’il n’avait pas été négligent. Le juge Cartwright, s’exprimant au nom de la majorité, a déterminé que, lorsqu’un juge des faits ne pouvait pas déterminer quel défendeur en particulier avait causé la blessure du demandeur, parce que l’un ou l’autre défendeur aurait pu également avoir causé la blessure, les deux devraient être tenus responsables (arrêt Cook, p. 842). Le juge Rand, dans des motifs concordants qui ont été approuvés par la suite par la Cour suprême dans l’arrêt Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634, 129 D.L.R. (4th) 609 [arrêt Hollis], a expliqué la raison d’être d’un tel renversement du fardeau de preuve : il a estimé que les défendeurs avaient, par leur propre conduite, [traduction] « rendu plus difficile, voire impossible, l’établissement de la preuve » de la cause du demandeur, et avaient « de fait, détruit les moyens de preuve à la disposition de la victime » (arrêt Cook, p. 832).
(2) National Trust Co. Ltd. v. Wong Aviation Ltd. et al, [1969] R.C.S. 481, 3 D.L.R. (3d) 55 [arrêt National Trust] [46] Les répercussions des lacunes dans la preuve créées par les défendeurs sont également observées dans les litiges en matière de contrats de baillement. Dans l’arrêt National Trust, la Cour suprême a adopté le raisonnement suivant pour imposer un fardeau au baillaire défendeur (p. 489) :
[traduction] Le lord juge Atkin explique les raisons sur lesquelles le principe [régissant le fardeau de preuve dans les litiges de contrats de baillement] est fondé, et je cite ses propos comme suit : « Le baillaire sait tout cela; il doit s’expliquer. Lui et ses employés sont les responsables; le baillant n’a aucune possibilité de savoir ce qui s’est passé. Ces considérations, associées à l’obligation de diligence, entraînent l’obligation pour le baillaire de démontrer qu’il s’est acquitté de cette obligation ».
[47] Dans l’arrêt National Trust, la Cour suprême a souligné que cette règle de preuve, qui exige effectivement du défendeur ou du baillaire qu’il prouve un point négatif (qu’il n’a pas été négligent dans la manipulation des biens du baillant), ne devrait être invoquée que dans des circonstances où toutes les considérations énoncées par lord Atkin s’appliquent (arrêt National Trust, p. 489). Le juge Ritchie a écrit qu’il [traduction] « [n’estimait] pas souhaitable, sauf dans les cas les plus clairs, qu’une question de responsabilité soit tranchée au seul motif que les règles strictes de la preuve concernant le déplacement du fardeau de la preuve n’ont pas été respectées » (arrêt National Trust, p. 491). Cela a conduit à l’observation ultérieure de la Cour suprême dans l’arrêt Snell, selon laquelle le fardeau juridique peut être renversé si la raison de son attribution initiale – à savoir que la partie qui fait valoir un argument est la mieux placée pour le prouver – est absente.
(3) Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S., 72 D.L.R. (4th) 289.
[48] Dans l’arrêt Snell, le juge Sopinka a noté que l’attribution du fardeau de la preuve est un concept souple. Il a confirmé que la Cour suprême « n’a pas hésité à modifier l’attribution du fardeau ultime de la preuve en cas d’absence de motifs sous‑jacents à son attribution dans un cas particulier », en renvoyant aux arrêts National Trust et Cook (arrêt Snell, p. 321). La possibilité unique pour un défendeur de connaître les faits à prouver peut ouvrir la porte à une conclusion défavorable, et « il suffit de très peu d’éléments de preuve affirmative de la part du demandeur pour justifier une déduction de causalité en l’absence de preuve contraire » (arrêt Snell, p. 328 et 329, 335 et 336).
[49] La Cour suprême a ensuite distingué l’affaire dont elle était saisie de l’arrêt Cook, dans lequel le renversement du fardeau de preuve était justifié par le fait que le comportement délictueux des défendeurs avait détruit les moyens de preuve du demandeur. Dans l’arrêt Cook, la Cour suprême a estimé que le préjudice n’avait pas été causé par une « conduite neutre »; il en allait donc « tout à fait différemment » pour ce qui était de renverser le fardeau de la preuve lorsque le préjudice pouvait très bien être dû à des facteurs qui n’étaient « pas reliés au défendeur et qui ne résult[aient] de la faute de personne » (arrêt Snell, p. 327). La Cour suprême a poursuivi en notant que, s’il n’est pas exact de décrire le fardeau comme transféré au défendeur, le demandeur peut néanmoins produire des éléments de preuve suffisants pour justifier une conclusion défavorable à l’encontre du défendeur (arrêt Snell, p. 3