X (Re)

X (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-08-30
Référence neutre
2018 CF 874
Numéro de dossier
CONF-2-18
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20180830
Dossier : |||||||||[DD] |||||||||||||||||
CONF-2-18
Référence : 2018 CF 874
Ottawa (Ontario), le 30 août 2018
EN PRÉSENCE DU JUGE EN CHEF
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE D’UNE DEMANDE DE MANDATS FAITE PAR |||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||| EN VERTU DES ARTICLES 12 ET 21 DE LA LOI SUR LE SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ, LRC (1985), CH. C-23
et
DANS L’AFFAIRE VISANT LE TERRORISME ISLAMISTE
MOTIFS
LE JUGE EN CHEF
I. Introduction
[1] La Cour tient à accroître la transparence des décisions qu’elle prend dans le cadre d’instances à huis clos tenues en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC. 1985, ch. 23 [Loi sur le SCRS]. Dans cette optique, j’ai décrit ci-dessous une série de développements qui se sont produits à la suite de ma décision dans l’affaire X (Re), 2017 CF 1048 [X (Re)] en lien avec une autorisation d’un certain type de mandat bien précis.
[2] Dans l’affaire X (Re), j’ai refusé une telle autorisation en raison de lacunes dans la demande. Ultimement, j’ai accordé une telle demande pour l’autorisation de base en l’espèce mais cela seulement après avoir acquis la conviction que ces lacunes, ainsi que d’autres qui ont été constatées dans d’autres demandes présentées entre-temps dans les demandes décrites ci-après, avaient été comblées. Les paragraphes qui suivent expliquent pourquoi il en est ainsi.
[3] L’autorisation pour des pouvoirs en vertu de mandat en l’espèce concerne la capacité du Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] d’obtenir des données d’identification de base [DIB] auprès de fournisseurs de services de communication [FSC]. Auparavant, ces informations étaient liées à des comptes de communications de personnes dont le numéro de téléphone, |||||||||||||||||||||||||||||||le ou les identificateur(s) électronique(s) ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ou d’autres identificateurs électroniques pouvaient éventuellement attirer l’attention du SCRS dans le cadre de ses enquêtes. Ces enquêtes portaient sur des activités dont le Service avait établi qu’elles constituaient des menaces envers la sécurité du Canada.
[4] Les DIB comprennent le nom et l’adresse de l’abonné à un compte de communications, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||[et certaines autres informations liées au compte ] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[5] Dans X (Re), je statuais que la Cour ne pouvait pas autoriser le SCRS à obtenir des DIB liées à des comptes de communication correspondant à des numéros de téléphone ou à des identificateurs électroniques qui pourront éventuellement attirer son attention lors de ses enquêtes, lorsque le SCRS n’a ni décrit ni établi leur lien précis avec ces enquêtes. À mon avis, demander un tel pouvoir dans ces circonstances ne satisfait pas aux exigences de base nécessaires pour autoriser l’État à mener une activité envahissante. J’ai résumé comme suit le fondement de cet avis.
[6] Avant de pouvoir autoriser le SCRS à obtenir des DIB ou à exercer d’autres pouvoirs lui permettant de mener des fouilles ou des perquisitions envahissantes, la Cour doit comprendre le lien entre l’enquête du SCRS et les personnes ou les catégories de personnes dont les droits en matière de vie privée pourraient être enfreints. Ce n’est qu’à ce moment que la Cour peut établir si le droit de ces personnes au respect de leur vie privée doit céder la place aux intérêts de l’État quant à l’obtention des informations. De plus, pour obtenir un mandat, le SCRS doit satisfaire aux exigences figurant aux paragraphes 21(2) et (3) de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch C‑23 [Loi sur le SCRS] pour chacune des personnes ou des catégories de personnes.
[6] Étant donné que la Cour n’avait pas obtenu l’information nécessaire pour lui permettre de bien comprendre le lien susmentionné en ce qui a trait à l’autorisation générale de mandat afin d’obtenir les DIB que le SCRS recherchait pour |||||||| dossiers distincts dans Re (X), j’ai rejeté d’octroyer de tels pouvoirs à cet égard. En résumé, et, pour les raisons exprimées dans les paragraphes ci-haut, ces demandes pour un tel pouvoir allaient à l’encontre de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch 11 (R.‑U.) [Charte], qui garantit le droit d’être protégé contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives (X (Re), aux paragraphes 60 à 74).
[7] Dans ma décision dans X (Re), je reconnaissais que la position énoncée ci‑dessus pourrait ajouter un fardeau important pour le SCRS. Voici mes observations en l’espèce.
[13] Si la Cour n’est pas en mesure d’effectuer à l’avance l’évaluation relative à l’article 8 pour les personnes ou catégories de personnes dont le droit au respect de la vie privée pourrait être enfreint si le SCRS a accès à leurs DIB, le SCRS devra s’adresser de nouveau à elle chaque fois qu’il trouve d’autres numéros de téléphone ou identificateurs électroniques à propos desquels il désire obtenir les DIB auprès d’un FSC. Le SCRS devra alors établir un lien suffisant entre le numéro de téléphone ou l’identificateur électronique et son enquête afin de convaincre la Cour qu’il existe des motifs raisonnables de croire que les DIB de ces comptes de communication sont nécessaires pour faire progresser son enquête.
[8] J’ai également reconnu que ces exigences pouvaient entraîner l’accroissement des coûts et des délais relatifs aux demandes d’autorisations soumises pour des mandats afin d’obtenir des DIB liées aux numéros de téléphone et aux identificateurs électroniques qui pourraient attirer l’attention du SCRS lors de ses enquêtes, mais qui n’ont pas trait à la cible d’une enquête. Étant donné que de possibles retards peuvent nuire à la capacité du SCRS d’enquêter sur des activités liées à la menace, je précisais que la Cour demeurait disposée à étudier d’autres approches qui seraient conformes à la Charte (X (Re), au paragraphe 109).
[9] À cet égard, j’ai procédé en mentionnant qu’il existait deux moyens permettant de considérablement réduire les coûts et les délais qu’entraîne la préparation de demandes de mandats sur les DIB conformes à la Charte.
[10] Le premier moyen consisterait essentiellement à fournir à la Cour les informations que les agents du SCRS inscrivent déjà dans le formulaire de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| informations relatives au lien] qu’ils soumettent à l’interne avant de pouvoir demander à la Cour l’autorisation d’obtenir des DIB. Ces informations décrivent le lien entre l’enquête du SCRS sur une menace pour la sécurité du Canada et les numéros de téléphone ou les identificateurs électroniques pour lesquels un agent de renseignement aimerait obtenir les DIB. J’ai suggéré que ces informations pourraient être fournies à la Cour sous la forme d’affidavits supplémentaires, déposés à l’appui des demandes de modification régulières d’un mandat en vigueur. Toutefois, après avoir pris connaissance des observations des amici curiae [1] dans une des instances subséquentes décrites plus loin, j’ai exprimé trois sérieuses réserves que j’exposerai plus en détails dans mes motifs. La première se fonde sur la possibilité que se prenne l’habitude de demander, de façon routinière, des modifications à des mandats sur les DIB déjà décernés. La seconde réserve concernait la possibilité pour le SCRS de s’en remettre à une approbation ministérielle accordée antérieurement dans le contexte d’une demande d’autorisation de mandat pour l’obtention de DIB, lorsque le SCRS tente par la suite d’obtenir de tels pouvoirs en lien avec de nouveaux numéros de téléphone et identificateurs électroniques. Ma troisième réserve portait sur l’autorité pour permettre qu’un juge désigné puisse amender les mandats décernés par un autre juge désigné.
[11] Par conséquent, et, en raison de ces préoccupations que j’ai exprimées, le SCRS a indiqué, que pour l’avenir immédiat, chaque fois qu’il veut être autorisé à obtenir des DIB auprès d’un FSC, de présenter de nouvelles demandes fondées sur des documents qui sont requis par la Charte ou qui semblent prévus par la Loi sur le SCRS. Ces derniers consistent, entre autres, en de nouvelles désignation et approbation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [le ministre], conformément au paragraphe 21(1) de la Loi sur le SCRS, et en une nouvelle consultation du sous-ministre, conformément au paragraphe 7(2) de la Loi sur le SCRS. Il en sera à nouveau question plus avant dans les paragraphes qui suivent.
[12] Puisque ces documents ont tous été déposés dans la présente affaire, j’ai décerné la demande d’autorisation de mandat pour obtenir les DIB, tel que demandé par le SCRS. Par la même occasion, j’ai informé le SCRS et le représentant de la procureure générale que j’émettrais les présents motifs afin d’expliquer au public pourquoi les pouvoirs d’obtenir des DIB qui n’avaient pas été décernés dans l’affaire X (Re), avaient été accordés dans la présente affaire.
[13] Le deuxième moyen qui permettrait, à mon avis, de réduire les coûts et les délais, consisterait simplement à ajouter les informations relatives au lien qui figurent dans les |||||||| aux informations plus générales que le SCRS fournit à la Cour au sujet de la menace qui pèse sur le Canada lorsqu’il demande des mandats afin d’obtenir les DIB pour enquêter sur cette menace (X (Re), aux paragraphes 110 et 111). En ce qui concerne la menace que représente le terrorisme islamiste [2] , ces informations générales, même si elles sont parfois mises à jour d’après l’évolution de la situation, sont demeurées essentiellement les mêmes depuis les demandes visées par ma décision dans X (Re). Ce que le déposant sait de la menace que représente le terrorisme islamiste, tout comme son opinion à cet égard, repose sur ces informations, qui sont présentées dans le corps de l’affidavit ou dans une ou plusieurs des pièces connexes. Dans ce dernier cas, le déposant atteste qu’il ou elle croit exactes les informations contenues dans les pièces. La Cour discute toujours avec le SCRS de la forme que sont censées revêtir les informations générales que présente le déposant.
II. Faits nouveaux depuis X (Re)
[14] À la suite de la décision que j’ai rendue l’automne dernier dans X (Re), l’approche générale que le SCRS et la procureure générale utiliseront désormais pour demander les pouvoirs prévus dans le mandat sur les DIB qui ne sont pas liés à des cibles précises a été établie dans le cadre de quatre demandes : deux dans le dossier |B] une dans le dossier ||||||||||C ||||||| et la présente demande ||dossier D
[15] Étant donné que j’avais entendu la demande de mandat sur les DIB du SCRS et les demandes précédentes de pouvoirs connexes (X (Re), aux paragraphes 17 à 23), j’ai présidé l’audition des demandes susmentionnées et des requêtes connexes dont il est question dans les paragraphes qui suivent.
A. Dossier |||||||[]B |||||||||
[16] À la suite de ma décision dans X (Re), l’avocat a présenté le dossier ||||||||||||B|||||||||||| comme un premier « essai ». Par conséquent, ce dossier avait une portée limitée et semblait avoir pour but d’établir les exigences de base d’une demande de mandat sur les DIB. Le SCRS demandait simplement l’autorisation d’obtenir des DIB liées |||||||||||||||||à un ou des identificateur(s) électronique(s)|||||| |||| Il s’agissait d’une nouvelle demande, accompagnée de l’approbation et de la désignation nécessaires du ministre ainsi que de la confirmation que le sous-ministre avait été consulté. Dans l’avis de demande initial, en date du |||||||||||||||||||||||||||||||||| la procureure générale du Canada [procureure générale] déclarait que la demande était notamment présentée parce que le déposant avait des motifs raisonnables de croire qu’un mandat était nécessaire pour permettre au SCRS d’enquêter sur le terrorisme islamiste.
[17] En ce qui concerne la menace que le terrorisme islamiste fait peser sur la sécurité du Canada, le déposant a fourni essentiellement les mêmes informations que dans le dossier |||||||||||A||||||||||||| l’une des deux demandes en cause dans X (Re).
[18] En ce qui concerne le lien qui devrait être établi entre ||||le ou les identificateur(s) électronique(s)||||||| |||||||||||||||||||||||| et l’enquête du SCRS sur le terrorisme islamiste, le SCRS a fourni les brèves informations pertinentes contenues dans |||||||||||||| dont il était question au paragraphe 10 des présents motifs. J’ai finalement décerné le mandat demandé, après avoir acquis la conviction que le lien requis avait été établi, c’est-à-dire après m’être assuré du caractère suffisant des faits sur lesquels le déposant s’appuyait pour avoir des motifs raisonnables de croire que les personnes liées ||||||||||à le ou les identificateur(s) électronique(s)||||||||||| en question étaient, soit impliquées dans la menace que le terrorisme islamiste fait peser sur la sécurité du Canada, soit en mesure de fournir des informations qui peuvent être utiles à l’enquête du SCRS sur cette menace. En plus de les inclure dans son affidavit, le déposant a également présenté ces faits dans son témoignage oral lors de l’audition de la demande. Bien entendu, je suis aussi convaincu que les exigences prévues aux alinéas 21(2)a) et b) de la Loi sur le SCRS ont été respectées, conformément au paragraphe 21(3).
[19] Avant d’approuver le mandat demandé dans le dossier |||||||||||B||||||||||||||| j’ai demandé que la condition 3 soit modifiée. Dans la version initiale proposée par la procureure générale, cette condition était libellée ainsi :
Toute information obtenue par le Service dans l’exécution du présent mandat, autre que les données d’identification de base mentionnées aux articles 1 à 3, sera détruite dans un délai de six mois suivant l’obtention par le Service.
[20] À ma première lecture, j’ai eu l’impression que la condition 3 visait à dissiper les préoccupations que j’avais exprimées dans Re (X) (aux paragraphes 75, 87 et 100) au sujet de la conservation de DIB liées aux comptes de communications de tiers n’ayant absolument aucun lien avec le terrorisme islamiste, c’est-à-dire des personnes pour lesquelles le critère des motifs raisonnables prévu à l’alinéa 21(2)a) n’a pas été démontré à la Cour.
[21] Toutefois, l’avocat a précisé que la condition 3 concernait toute autre chose, à savoir les situations où un FSC fournit au SCRS d’autres informations que simplement les DIB. Selon ses explications, lorsque les FSC sont tenus de fournir des DIB conformément à un mandat décerné par la Cour, il leur arrive parfois de communiquer par voie électronique des dossiers qui contiennent d’autres informations. Par exemple, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[22] Compte tenu de ces explications, j’ai réduit le délai à quatre mois au lieu de six et approuvé le mandat. J’ai également accordé à l’avocat un mois pour présenter à la Cour un libellé indiquant clairement que les DIB ou toute information concernant des « tiers », selon ce qui est indiqué au paragraphe 20 des présents motifs, seraient détruites dès que le SCRS détermine qu’elles appartiennent à un tiers. Par conséquent, dans les derniers mandats sur les DIB qui ont été décernés, cette condition est ainsi libellée : « Toute information obtenue par le Service dans l’exécution du présent mandat, autre que les données d’identification de base mentionnées à l’article 1, sera détruite dès que possible et, dans tous les cas, dans un délai de quatre mois suivant l’obtention par le Service. »
B. Modification du mandat décerné dans le dossier |||||||||B|||||||||
[23] Le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| soit moins de deux semaines après que le mandat susmentionné a été décerné, le SCRS a déposé une requête urgente en modification du mandat décerné dans le dossier |||||||||||B||||||||||||||| à l’appui de laquelle le déposant a présenté un affidavit supplémentaire sous serment. En bref, le SCRS souhaitait y faire ajouter |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||un identificateur électronique associée à la menace||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[24] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||une description de l’association de l’identificateur électronique à la menace et le moment de la demande dossier B||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||
[25] Après avoir acquis la conviction que le déposant du SCRS avait des motifs raisonnables de croire qu’un mandat était nécessaire pour obtenir les DIB liées |à le ou les identificateur(s) électronique(s)afin que le SCRS puisse enquêter sur la menace que le terrorisme islamiste fait peser sur la sécurité du Canada, j’ai modifié, à la main, le mandat que j’avais déjà décerné et j’y ai ajouté le ou les |identificateur(s) électronique(s) conformément à l’alinéa 399(2)a) des Règles des cours fédérales, DORS/98-106 [Règles], selon lequel la Cour peut, sur requête, annuler ou modifier une ordonnance lorsque des faits nouveaux sont survenus ou ont été découverts après que l’ordonnance a été rendue.
[26] Par ailleurs, comme j’avais alors pris connaissance des observations des amici, j’ai également rayé, à la main, une partie du libellé du mandat. Essentiellement, ce libellé permettait au SCRS d’obtenir des DIB auprès d’un FSC dans une situation d’urgence bien précise, à la condition qu’il en informe la Cour par écrit dans un délai de 48 heures suivant l’obtention des DIB et qu’il lui demande ses instructions.
[27] Je me dois de mentionner que la requête en modification du mandat sur les DIB que j’avais déjà décerné n’était accompagnée ni d’une nouvelle approbation du ministre ni d’une nouvelle confirmation que le sous-ministre avait été consulté relativement à la requête. Toutefois, selon l’autorisation du ministre obtenue à l’appui de la principale demande dans le dossier ||||||||||B|||||||||||||| celle-ci s’appliquait également aux « demandes subséquentes présentées à la Cour pour obtenir des DIB ». Même s’ils étaient préoccupés par la nature de cette autorisation, la situation avait un caractère si urgent que les amici ont appuyé la demande de modification de la procureure générale, mais il était explicitement entendu que le caractère ouvert de l’autorisation du ministre, en date du |||||||||||||||||||||||||||||||||| serait réexaminé dans un avenir rapproché.
C. Autre demande dans le dossier ||||||||B||||||||||
[28] Le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| le SCRS a déposé une autre demande afin de pouvoir obtenir les DIB liées |||||||||à un ou des identificateur(s) électronique(s)||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Cette demande était appuyée par un nouvel affidavit, de nouvelles approbation et désignation du ministre ainsi que par une nouvelle confirmation que le sous-ministre avait été consulté [3] . Elle n’a donc pas donné lieu à certaines des difficultés qui sont apparues dans des instances subséquentes, décrites ci-après.
[29] Encore une fois, l’affidavit, tel que modifié immédiatement après l’audition de la demande, contenait essentiellement les mêmes informations générales sur la menace que représente le terrorisme islamiste que le SCRS avait déjà fournies à l’appui de sa demande initiale dans les dossiers ||||||||||B|||||||||||||| et dans une des deux demandes |||dossier A|||| qui était en cause dans l’affaire X (Re), cité plus tôt.
[30] De plus, l’affidavit, complété par le témoignage du déposant, contenait des faits suffisants sur le lien entre ||||||||||le ou les identificateur(s) électronique(s)||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| susmentionnés et l’enquête du SCRS sur la menace que le terrorisme islamiste fait peser sur la sécurité du Canada pour respecter le critère des motifs raisonnables de croire prévu au paragraphe 21(3) de la Loi sur le SCRS et par la Charte.
[31] Compte tenu de ce qui précède, et comme j’étais convaincu que les autres exigences prévues au paragraphe 21(3) avaient été respectées, j’ai décerné l’autre mandat demandé par le SCRS.
D. Nouvelle requête en modification du mandat décerné dans le dossier ||||||||B||||||||||
[32] Le |||||||||||||||||||||||||||||||| la procureure générale a déposé une requête en modification du premier mandat décerné dans le dossier ||||||||||||B|||||||||||||| Plus précisément, elle voulait ||||un ou des identificateur(s) électronique(s)||||||||||||||||||||||||| qui avaient été portés à son attention après le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| date à laquelle j’avais apporté les modifications initiales au premier mandat décerné dans le dossier |||||||||||B||||||||||||||| La requête était appuyée par un affidavit qui contenait essentiellement les mêmes informations générales déjà fournies à la Cour au sujet de la menace que représente le terrorisme islamiste, ainsi que les informations figurant dans |||||||||||||||||| informations relatives au lien permettant d’établir le lien requis entre la menace et |||||||||||||||||||||||||| ||||le ou les identificateur(s) électronique(s)||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[33] À l’appui de la requête, la procureure générale a fourni des observations écrites qui portaient sur les trois questions juridiques suivantes qui, à son avis, étaient en cause.
i. La Cour fédérale a-t-elle le pouvoir de décerner des mandats qui prévoient d’autres autorisations d’obtenir des DIB lorsque la Cour l’autorise expressément à la suite d’une demande en ce sens?
ii. Le mandat sur les DIB, dans sa version du 16 novembre 2017, peut-il être modifié conformément à l’alinéa 399(2)a) ou à la règle 4 des Règles?
iii. L’affidavit déposé à l’appui de la requête contient il des informations suffisantes pour permettre à la Cour de comprendre le lien entre les personnes dont le droit au respect de la vie privée pourrait être enfreint et les activités liées à la menace visées par l’enquête du SCRS sur le terrorisme islamiste?
[34] Les amici ont reformulé ces questions ainsi :
i. Est-ce que le directeur (ou la personne désignée) doit consulter le sous-ministre et obtenir l’approbation du ministre avant de demander à la Cour de nouvelles autorisations d’obtenir des DIB?
ii. Est-il possible d’autoriser de nouvelles fouilles ayant trait aux DIB par suite d’une requête en modification visée à l’alinéa 399(2)(a) des Règles?
iii. Est-ce que l’affidavit déposé à l’appui de la requête en modification respecte les critères prévus à l’article 21 de la Loi sur le SCRS et à l’article 8 de la Charte pour la délivrance d’un mandat sur les DIB?
[35] Aux fins des paragraphes qui suivent, je me fonderai sur les questions telles qu’elles ont été formulées par les amici.
[36] Étant donné que la procureure générale a finalement retiré la requête, je ne prendrai pas de position définitive relativement à ces questions.
(1) Est-ce que le directeur (ou la personne désignée) doit consulter le sous‑ministre et obtenir l’approbation du ministre avant de demander à la Cour de nouvelles autorisations d’obtenir des DIB?
[37] La procureure générale estimait que le paragraphe 21(1), selon lequel le ministre doit approuver les demandes de mandats, ne s’appliquait pas à une requête en modification d’un mandat sur les DIB déjà décerné, car il s’agit simplement d’y ajouter ||un ou des identificateur(s)|| ||||électronique(s)|||||||||||||
[38] De l’avis de la procureure générale, le principe de la responsabilité ministérielle qui sous-tend l’obligation d’obtenir l’approbation du ministre prévue au paragraphe 21(1) ne signifie pas que le ministre doit, chaque fois, se prononcer sur l’intrusion dans la vie privée de personnes qui peut avoir lieu en vertu d’un mandat décerné conformément à cette disposition de la Loi sur le SCRS. En fait, le ministre est simplement tenu d’approuver les pouvoirs envahissants qui seront demandés à la Cour, après avoir évalué la nature de la menace qui pèse sur la sécurité du Canada et l’importance des intrusions dans la vie privée prévues dans le mandat demandé. La procureure générale soutenait que le ministre avait déjà fourni l’approbation requise et appliqué ces deux critères immédiatement avant qu’elle présente la demande initiale de mandat sur les DIB à la Cour, en ||||||||||||||||||||||||||||
[39] En d’autres termes, la procureure générale affirmait que la cible du mandat était le terrorisme islamiste et que le ministre avait d’ores et déjà évalué la nature de la menace qu’il représente, ainsi que la faible importance des préoccupations sur le plan de la protection de la vie privée soulevées par une autorisation d’obtenir des DIB liées à des comptes de communications, lorsque l’autorisation initiale d’obtenir des DIB avait été demandée en ||||||||||||||||||||||||||||
[40] Les amici n’étaient pas de cet avis. Dans leurs observations écrites, ils ont soutenu que, selon le paragraphe 21(1), le ministre est responsable de chaque atteinte à l’attente raisonnable d’une personne relativement à son droit à la vie privée. À leur avis, le libellé, le régime et l’historique législatif de la Loi sur le SCRS confirment que, pour bien exécuter son mandat prévu à l’article 21 de la Loi sur le SCRS, le ministre doit comprendre le lien entre la menace qui pèse sur la sécurité du Canada et la personne dont le droit à la vie privée sera enfreint. Selon ce point de vue, chaque intrusion dans la vie privée d’une nouvelle personne constitue une nouvelle « fouille ». En outre, la cible du mandat est la personne dont le droit à la vie privée sera enfreint et non la menace que représente le terrorisme islamiste. Les amici rappelaient que permettre au ministre d’accorder une autorisation générique pour une menace générale comme celle que représente le terrorisme islamiste reviendrait dans les faits à déléguer au directeur ou à un employé du SCRS désigné la décision de demander un mandat. Ce qui, par ailleurs, n’est pas permit.
[41] Le paragraphe 21(1) de la Loi sur le SCRS est libellé comme suit :
Demande de mandat
Application for warrant
21 (1) Le directeur ou un employé désigné à cette fin par le ministre peut, après avoir obtenu l’approbation du ministre, demander à un juge de décerner un mandat en conformité avec le présent article s’il a des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire pour permettre au Service de faire enquête, au Canada ou à l’extérieur du Canada, sur des menaces envers la sécurité du Canada ou d’exercer les fonctions qui lui sont conférées en vertu de l’article 16.
21 (1) If the Director or any employee designated by the Minister for the purpose believes, on reasonable grounds, that a warrant under this section is required to enable the Service to investigate, within or outside Canada, a threat to the security of Canada or to perform its duties and functions under section 16, the Director or employee may, after having obtained the Minister’s approval, make an application in accordance with subsection (2) to a judge for a warrant under this section.
[42] Pour étayer leur position, les amici se sont référés à deux aspects importants de l’historique législatif de la Loi sur le SCRS : (i) la Commission d’enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada – deuxième rapport, volume 1 : la liberté et la sécurité devant la loi, Ottawa, 1981 [rapport de la Commission McDonald] ainsi que (ii) des déclarations faites par le ministre responsable à l’époque où le projet de loi C-9, qui est devenu la Loi sur le SCRS (après que des amendements y eurent été apportés), était à l’étude devant le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes [le Comité].
[43] En ce qui concerne le rapport de la Commission McDonald, les amici ont cité un certain nombre de passages, dont les suivants :
32. […] La décision de soumettre une personne ou un groupe à l’une ou l’autre de ces méthodes aux fins de la sécurité nationale a d’importantes incidences sur le plan des politiques et doit pour cette raison être approuvée par un ministre responsable. […]
33. […] Dans notre esprit, le rôle du ministre à l’égard de ces pouvoirs est de prendre des décisions d’orientation. Par exemple, le ministre doit décider si les activités des diplomates de certains pays sont suffisamment suspectes et dangereuses pour courir le risque des répercussions diplomatiques que provoquerait la révélation de la surveillance exercée par le service de sécurité, ou si les activités d’un groupe porté à la violence posent une menace suffisante aux institutions démocratiques du pays pour justifier le déplacement de toutes les ressources d’enquête du service de renseignements pour la sécurité. Ce sont principalement des considérations de cet ordre que le solliciteur général doit avoir à l’esprit quand il décide d’approuver une demande de mandat judiciaire. Il pourrait refuser d’autoriser une demande même s’il est convaincu qu’elle respecte la norme statutaire. Le solliciteur général ne devrait pas se montrer indifférent aux aspects juridiques d’une demande projetée; bien au contraire, il ne devrait approuver les demandes de mandat judiciaire que s’il est convaincu qu’elles respectent les exigences juridiques. Cependant, nos propositions confèrent au pouvoir judiciaire, et non au ministre (ou à ses conseillers juridiques), la décision finale en matière de légalité. Nous estimons que cela assurerait le respect de la règle de droit pour cette partie des activités du service de sécurité, sans contrevenir à une répartition judicieuse des responsabilités entre ministres et juges.
34. Suivant le système que nous proposons, lorsque le ministre donne son approbation générale à une proposition relative à une enquête complète, il peut dans le même temps approuver une proposition de demande d’un mandat judiciaire autorisant le recours à une ou plusieurs techniques particulières. Il se peut, cependant, qu’on ne lui demande pas cette approbation, ou bien il pourrait attendre, avant de l’accorder, qu’on ait employé d’autres méthodes n’exigeant pas de mandat judiciaire [4] .
[…]
101. Tout d’abord, on pourrait soutenir que la question de savoir si un individu ou un groupe constitue une menace suffisante à la sécurité nationale pour justifier l’intrusion électronique doit être tranchée par les ministres, qui, à l’encontre des juges, sont comptables au Parlement, et en dernier ressort à l’électorat, de la politique en matière de sécurité nationale. Nous sommes d’accord avec une partie de cet argument. Les ministres sont responsables de l’activité du gouvernement en matière de sécurité nationale, notamment le solliciteur général qui, en sa qualité de ministre responsable du service de renseignements pour la sécurité, est responsable de la politique et des pratiques d’enquête de ce service. Voilà pourquoi nous estimons qu’il appartient au solliciteur général d’approuver les propositions émanant du service relativement à l’écoute électronique (et autres techniques comportant intrusion). C’est à lui qu’il incombe d’approuver ces demandes sur le plan des politiques, mais il partage avec le Cabinet la responsabilité de la politique de sécurité nationale dans le cadre de la loi. Lorsque la loi fixe une norme qu’elle définit avec soin à l’exercice d’un pouvoir d’enquête qui, autrement, constituerait un acte criminel, ce n’est pas, à notre avis, empiéter sur la responsabilité ministérielle que de refuser aux ministres le pouvoir de décider en dernier ressort si, dans une affaire donnée, cette norme est respectée. Notre système de gouvernement ne repose pas sur le seul principe de la responsabilité ministérielle : il repose sur d’autres principes importants, dont l’un est la règle de droit. Dans un système de gouvernement responsable comportant un cabinet, les ministres ont le devoir d’exercer comme il convient les pouvoirs légalement conférés au gouvernement, mais ils n’ont pas la responsabilité de décider, en fin de compte, comment la loi est appliquée. Dans notre système de gouvernement, ce rôle incombe normalement aux juges.
102. Loin de nous la pensée que le ministre doive se désintéresser de la légalité d’une proposition relative à l’écoute électronique. Au contraire, avant d’approuver une demande de mandat judiciaire, lui et ses conseillers doivent examiner les demandes à fond sous l’angle tant de la loi que des principes. Mais notre étude de la façon dont l’article 16 de la Loi sur les secrets officiels a été appliqué nous a démontré qu’il n’est pas sûr que, dans tous les cas, les ministres considèrent attentivement et judicieusement toutes les exigences dont la loi assortit l’exercice de ce pouvoir extraordinaire. Nous pensons que les juges, grâce à leur expérience et au milieu dans lequel ils évoluent, sont plus aptes à rendre pareille décision. Comme nous l’avons soutenu plus tôt, les tribunaux ne décident normalement de la légalité de l’action gouvernementale que lorsqu’elle est contestée après coup. Mais comme ce pouvoir doit toujours être exercé en secret, les personnes contre qui il est invoqué illégalement sont dans l’impossibilité de la contester après coup. Nous estimons donc nécessaire que les tribunaux statuent par anticipation sur la légalité de l’exercice de ce pouvoir [5] . [Non souligné dans l’original.]
[44] En ce qui concerne les déclarations que le ministre compétent (le solliciteur général) a faites lorsque le Comité s’est penché sur le projet de loi C-9, les amici ont mentionné que le solliciteur général avait rejeté la recommandation du Sénat d’inclure dans le projet de loi une disposition permettant à la Cour d’évaluer la gravité de la menace, comme c’était le cas, semble-t-il, aux États-Unis. À cet égard, le solliciteur général a fourni les explications suivantes :
M. Kaplan : Il m’a semblé que l’on ne demandait pas au juge de prendre une décision judiciaire afin de protéger les droits ou la vie privée d’une personne, mais de décider de l’importance d’une question de sécurité nationale; à mon avis, cette dernière question relève du gouvernement, et seul le gouvernement doit prendre de telles décisions.
Si le gouvernement décide que la question justifie une surveillance, nous ne voulons pas qu’un juge ait à décider de l’importance de la question. Le juge doit décider si l’on peut faire appel à d’autres méthodes, si les motifs son raisonnables ou probables, puisqu’on a décidé d’ajouter probables, si la durée du mandat devrait être longue, si d’autres conditions doivent être imposées; mais quant à la question fondamentale, à savoir si la sécurité nationale justifie la demande, nous ne voulions pas … Ce n’est pas au juge de trancher des questions pareilles. Le gouvernement doit avoir la responsabilité d’évaluer la gravité d’une question concernant la sécurité nationale. [Non souligné dans l’original.]
Chambre des communes, Procès-verbaux et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques ayant trait au projet de loi C-9, 32e législature, 2e session, no 29, page 32.
[45] Le solliciteur général a alors insisté sur l’importance de demander au ministre d’approuver tous les mandats.
M. Robinson (Burnaby) : Ainsi, les pouvoirs d’intervention des juges sont considérablement dilués en ce qui concerne l’octroi de mandats. Le ministre nous dit que le juge sera tenu d’accorder un mandat à moins que l’on puisse faire appel à d’autres techniques.
M. Kaplan : Vous voulez dire à moins qu’il ne croît pas que les motifs soient raisonnables? Mais évaluer les motifs et considérer d’autres solutions font partie des responsabilités du juge. C’est au gouvernement de décider si une question relève de la sécurité nationale ou non.
En cela, nous avons été beaucoup plus loin que le comité Pitfield : le ministre doit donner son approbation à chaque mandat. Le comité du Sénat s’était contenté de prévoir un processus qui permettrait d’accorder des mandats sans l’approbation du ministre. Dans un sens, on donnait au tribunal la responsabilité du ministre, qui consiste à évaluer la gravité de la situation. Aux termes de ce projet de loi, c’est le ministre qui a cette responsabilité et qui approuve le mandat s’il estime que le jeu en vaut la chandelle. C’est dont le comité du Sénat voulait le charger. [Non souligné dans l’original.]
Chambre des communes, Procès-verbaux et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques ayant trait au projet de loi C-9, 32e législature, 2e session, no 29 (29 mai 1984), page 32.
[46] En réponse aux amici, la procureure générale a fait observer que le solliciteur général avait par la suite déclaré ce qui suit en réponse aux préoccupations soulevées relativement au pouvoir d’assistance prévu à l’article 16 du projet de loi.
Qu’on se rassure, car les activités prévues dans cet article exigent une approbation en haut lieu, car il s’agit d’une approbation par les ministres de la Couronne, responsables devant le Parlement. Étant donné notre régime, c’est peut-être la meilleure garantie qu’il n’y aura pas d’abus de pouvoir. En effet, nous demandons un pouvoir.
Le sous-ministre me signale que dans ce cas-ci, il faudra que des juges accordent des mandats. Il n’y a donc pas uniquement le contrôle des ministres responsables devant le Parlement mais également celui d’un juge qui doit être convaincu qu’il est justifié de procéder à une telle invasion de la vie privée, car c’est ce que permet un mandat. [Non souligné dans l’original.]
Chambre des communes, Procès-verbaux et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques ayant trait au projet de loi C-9, 32e législature, 2e se