Conseil des Innus de Ekuanitshit c. Canada (Pêches et Océans)

Conseil des Innus de Ekuanitshit c. Canada (Pêches et Océans)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-11-20
Référence neutre
2015 CF 1298
Numéro de dossier
T-415-13
Contenu de la décision
Date : 20151120
Dossier : T-415-13
Référence : 2015 CF 1298
Ottawa (Ontario), le 20 novembre 2015
En présence de monsieur le juge Gascon
ENTRE :
CONSEIL DES INNUS DE EKUANITSHIT
et
SOCIÉTÉ DES ENTREPRISES INNUES D'EKUANITSHIT S.E.P. (2009)
demandeurs
et
MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS CANADA
et
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et
HAMEL CONSTRUCTION INC.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. L’aperçu [1] Le Conseil des Innus de Ekuanitshit et la Société des entreprises Innues d'Ekuanitshit s.e.p. (2009) [collectivement, les Innus d’Ekuanitshit] présentent une demande de contrôle judiciaire à l’encontre de décisions prises par le ministre des Pêches et des Océans Canada [le MPO] et le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux [le MTPSG] [collectivement, les ministres fédéraux] au sujet de la reconstruction du quai de Mingan dans le golfe du Saint-Laurent.
[2] En septembre 2009, un incendie détruit complètement le quai alors en place dans le village de Mingan et oblige sa reconstruction. Afin de procéder aux travaux, le MPO prend la décision d’acquérir les services de reconstruction du quai par voie d’un appel d’offres public qui est lancé en novembre 2012 par le MTPSG. En février 2013, le MTPSG adjuge le contrat à Hamel Construction Inc. [Hamel]. La reconstruction du quai est complétée en janvier 2014, avant la saison de la pêche du printemps 2014.
[3] Dans leur avis de demande initial déposé en mars 2013, les Innus d’Ekuanitshit sollicitent le contrôle judiciaire de l’adjudication du contrat pour la reconstruction du quai par le MTPSG le 5 février 2013 et en demandent l’annulation. Suite à l’amendement de leur avis de demande en août 2013, les Innus d’Ekuanitshit contestent également la décision préalable du MPO et du MTPSG d’acquérir les services de reconstruction du quai par voie d’appel d’offres public et demandent, subsidiairement, l’annulation de l’avis d’appel d’offres publié par le MTPSG le 30 novembre 2012.
[4] Les Innus d’Ekuanitshit attaquent ces décisions du MPO et du TPSGC en invoquant leur caractère déraisonnable et illégal. Ils prétendent qu’en déterminant qui allait reconstruire le quai de Mingan, les ministres fédéraux ont erré en soumettant le contrat de reconstruction à un appel d'offres public et en écartant du même souffle l’application d’un Avis sur la Politique des marchés du Conseil du Trésor du Canada intitulé la Stratégie d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones [la SAEA]. En fait, dans tout ce processus d’appel d’offres et d’adjudication du contrat, les Innus d’Ekuanitshit reprochent aux ministres fédéraux de ne pas avoir appliqué la SAEA au projet de reconstruction du quai de Mingan. C’est là leur principal grief à l’encontre des décisions du MPO et du MTPSG. De plus, les Innus d’Ekuanitshit soutiennent que, dans leurs démarches menant à l’attribution du contrat pour la reconstruction du quai, les ministres fédéraux avaient une obligation de les consulter et de considérer des mesures d’accommodement à leur égard (au sens où cette obligation a été développée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73 [Haïda] et ses descendants), et qu’ils ne se sont pas acquittés de cette obligation.
[5] Selon les Innus d’Ekuanitshit, ce défaut des ministres fédéraux d’appliquer la SAEA au projet de reconstruction du quai de Mingan et de les consulter dans le processus d’attribution du contrat suffit pour invalider les décisions portant sur l’avis d’appel d’offres et sur l’adjudication du contrat.
[6] En ce qui concerne les remèdes, puisque le quai de Mingan est maintenant déjà reconstruit et que le contrat pour sa reconstruction est donc complété, les Innus d’Ekuanitshit ne demandent toutefois plus l’annulation du contrat octroyé à Hamel en février 2013 ou de la décision de lancer un appel d’offres public à cet égard en novembre 2012. Tel que leur procureur l’a confirmé lors de l’audience devant cette Cour, ils recherchent plutôt l’obtention de jugements déclaratoires. Ils sont de deux ordres. D’une part, les Innus d’Ekuanitshit demandent à la Cour une déclaration à l’effet que la reconstruction du quai de Mingan constituait un contrat pour la fourniture de biens ou services soumis à la SAEA; aussi, en procédant par appel d’offres public hors du cadre de la SAEA et en attribuant le contrat de reconstruction du quai de Mingan à Hamel, le MPO et le MTPSG ont adjugé le contrat illégalement et contrevenu à la SAEA. D’autre part, les Innus d’Ekuanitshit demandent également une déclaration à l’effet que les ministres fédéraux n’ont pas rempli de façon adéquate leur obligation de les consulter sur les éléments du projet de reconstruction du quai et de chercher des mesures d’accommodement avant de lancer l’avis d’appel d’offres et d’adjuger le contrat à Hamel. Enfin, les Innus d’Ekuanitshit demandent que les dépens soient supportés par les ministres fédéraux quelle que soit l’issue de la cause vu l’importance des questions en litige et l’intérêt public dans la résolution judiciaire de l’instance.
[7] Au nom des ministres fédéraux, le procureur général du Canada [le PGC] soutient pour sa part que l’objet fondamental de la présente demande est en fait la décision du MPO et du MTPSG de lancer un appel d'offres public pour la reconstruction du quai et d’en écarter la SAEA. Le PGC soumet que cette décision doit être examinée selon la norme du caractère raisonnable, et que cette norme est rencontrée en l'espèce. De plus, le PGC prétend que la contestation de cette décision est tardive, que les Innus d’Ekuanitshit n’ont pas l’intérêt requis pour intenter leur recours et que le débat est devenu purement théorique vu la reconstruction du quai. Finalement, le PGC plaide que les ministres fédéraux n’avaient dans ce dossier aucune obligation de consulter ou d’accommoder les Innus d’Ekuanitshit au sens de l’arrêt Haïda. En conséquence, le PGC demande à la Cour de rejeter la demande, avec dépens.
[8] Intentée en mars 2013, la présente demande de contrôle judiciaire soulève donc aujourd’hui les deux questions suivantes :
Les ministres fédéraux ont-ils erré en décidant de ne pas appliquer la SAEA et de procéder par voie d’appel d’offres public dans le processus menant à l’octroi du contrat de reconstruction du quai de Mingan à Hamel? Les ministres fédéraux avaient-ils une obligation (au sens de l’arrêt Haïda) de consulter et d’accommoder les Innus d’Ekuanitshit dans le cadre du processus menant à l’adjudication du contrat de reconstruction du quai?
[9] Pour les motifs qui suivent, la Cour accueille en partie la demande des Innus d’Ekuanitshit. La Cour est d’abord d’avis que les différentes questions préliminaires soulevées par le PGC ne font obstacle à la présente demande. Par ailleurs, la Cour conclut que la décision des ministres fédéraux d’écarter la SAEA et de procéder à l’adjudication du contrat par voie d’appel d'offres public ne rencontre pas la norme de la décision raisonnable, car le MPO et le MTPSG n’ont pas analysé les critères établis par la SAEA et n’avaient pas les données permettant de conclure que la SAEA ne s’appliquait pas au contrat. Par contre, la Cour est d’avis que les ministres fédéraux n’avaient pas, en marge du processus prévu par la SAEA, une obligation générale de consultation et d’accommodement envers les Innus d’Ekuanitshit en l’espèce, et qu’il n’y a donc pas eu manquement à cet égard dans la conduite de ce dossier.
II. Le contexte [10] Avant de traiter des questions en litige, il importe de situer le contexte de la demande des Innus d’Ekuanitshit, notamment les faits entourant la reconstruction du quai, l’objet exact du remède recherché et la SAEA mise en place par le gouvernement fédéral.
A. Les faits [11] Construit par les Américains en 1942 (ou en 1943 selon M. Jean-Charles Piétacho, le chef des Innus d’Ekuanitshit), le quai de Mingan est actuellement détenu et supervisé par le MPO. Il est situé sur la rive nord du golfe du Saint-Laurent en bordure d’un terrain appartenant au gouvernement fédéral. Il est directement adjacent à la réserve autochtone d’Ekuanitshit et au village de Mingan. Bien que toutes les routes qui donnent accès au quai traversent ou longent la réserve d’Ekuanitshit, le quai lui-même n’est toutefois pas situé sur la réserve ni enclavé par celle-ci.
[12] En septembre 2009, un incendie criminel ravage le quai. Dans une lettre écrite au MPO de l’époque le 21 septembre 2009, le Chef Piétacho affirme alors que l’incendie est « une catastrophe énorme pour la région de la Mingamie pour laquelle la pêche commerciale occupe une place importante dans l’économie ». Il décrit le quai comme le « poumon de l’économie » et la plus importante infrastructure de la communauté d’Ekuanitshit et des communautés voisines. Un peu plus tard à l’automne 2009, le MPO déclare le quai complètement détruit, et en fait démolir les restes et les vestiges.
[13] Dès l’automne 2009, des démarches sont entreprises par le MPO pour rapidement mettre sur pied un quai temporaire de remplacement et pour amorcer le processus de reconstruction d’un quai permanent. Des discussions préliminaires ont alors lieu entre les représentants du MPO et les Innus d’Ekuanitshit.
[14] Au mois d’octobre 2009, selon un des affiants des ministres fédéraux, M. Luc Boucher, le MPO examine les critères de la SAEA en anticipation de la reconstruction du quai et en prévision des travaux qui doivent être effectués à court terme pour mettre en place un quai de remplacement temporaire. Le MPO décide de faire immédiatement construire des quais flottants temporaires afin qu’ils soient prêts pour la saison de la pêche en avril 2010. Les contrats reliés à ces travaux pour les quais de remplacement temporaires sont adjugés par voie d’appel d’offres public. Les installations temporaires resteront en place pour les saisons de pêche 2010, 2011, 2012 et 2013.
[15] Les officiers du MPO commencent alors aussi à élaborer une solution à long terme pour la reconstruction d’un quai permanent, afin de répondre aux besoins de l’industrie de la pêche commerciale dans la région. La solution envisagée vise notamment à répondre aux besoins des 13 bateaux de pêche commerciale qui, selon les données du MPO, utilisent régulièrement le quai de Mingan.
[16] En juin 2010, le MPO approuve préliminairement le projet de reconstruction du port de pêche à Mingan. Il est alors prévu que le financement de ce projet proviendra du budget de capital majeur des Ports pour petits bateaux [PPB], un programme national du MPO. En novembre 2010, le MPO complète son analyse comparative des différentes options disponibles pour un nouveau quai permanent et confirme alors sa décision de reconstruire le quai à Mingan. Les autres options considérées par le MPO à l’époque incluent la relocalisation des navires à d’autres ports de la Côte-Nord, la construction d’un nouveau port dans une région voisine et l’installation de caissons d’acier flottants.
[17] En novembre 2011, le MPO prend la décision de procéder à la reconstruction du quai permanent par voie d’appel d’offres public. Selon le témoignage de M. Boucher, le MPO en informe alors les Innus d’Ekuanitshit.
[18] En janvier et février 2012, des discussions ont lieu entre le MPO et les Innus d’Ekuanitshit sur le projet de reconstruction du quai. Tout au cours de l’année 2012, le MPO tient aussi plusieurs rencontres avec l'administration portuaire de Mingan auxquelles participent les différents représentants des Innus d’Ekuanitshit et dans lesquelles le MPO expose l’état du projet de reconstruction du quai. Dans son affidavit, M. Yves Bernier, un des affiants des Innus d’Ekuanitshit, indique que les employés de la Société des Entreprises Innues d'Ekuanitshit s.e.p. (2009) [la SEIE], une corporation autochtone locale de développement économique, participent au nom de la communauté à plusieurs de ces réunions. La SEIE possède un permis d'entrepreneur général du Régie du bâtiment du Québec [le RBQ] et est détenue à 99 % par la Société de gestion Ekuanitshinnuat inc., une compagnie incorporée au Québec.
[19] Durant ces réunions, les représentants du MPO ou du MTPSG n’évoquent pas la question de la SAEA. La preuve indique également que M. Boucher, le fonctionnaire du MPO responsable du projet de reconstruction du quai, ne consulte pas les directives du gouvernement fédéral sur la consultation et l’accommodement des autochtones.
[20] En juin 2012, SNC-Lavalin Inc. [SNC] est retenue par le MTPSG, pour le compte du MPO, afin d’analyser les aspects environnementaux du projet de reconstruction du quai de Mingan, conformément aux exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2002), LC 2002, c 19, art 52 [la LCÉE]. La version finale du rapport d’évaluation des effets environnementaux du projet sera produite par SNC en mars 2013.
[21] À la mi-octobre 2012, dans le cadre de son étude, SNC contacte les Innus d’Ekuanitshit pour leur poser certaines questions sur leurs préoccupations concernant les effets environnementaux de la reconstruction du quai de Mingan. Au début de novembre 2012, M. Bernier envoie alors deux correspondances à cet égard à la représentante de SNC, exposant l’ensemble des griefs des Innus d’Ekuanitshit relativement au projet.
[22] Lors d’une réunion tenue le 22 octobre 2012, les représentants des Innus d’Ekuanitshit s’enquièrent auprès du MPO au sujet de la participation possible des Innus dans le projet de reconstruction et de la possibilité que le contrat de reconstruction du quai soit accordé de gré à gré aux Innus. Le MPO répond qu’un octroi du « marché » de gré à gré n’a pas été envisagé, indique que le MPO entend lancer un appel d’offres public, informe les Innus d’Ekuanitshit que cet appel d’offres sera ouvert à tous, et les invite à participer au processus.
[23] Le 13 novembre 2012, le MPO approuve la demande pour l’approbation finale du projet de remplacement du quai de Mingan (au coût de 7,4 millions $). Le MTPSG publie un avis d’appel d’offres le 30 novembre. Dans l’intervalle entre le 13 novembre et la publication de l’avis d’appel d’offres le 30 novembre, M. Yves Rochette, spécialiste en approvisionnement du MTPSG, se pose la question de savoir si la SAEA s’applique au projet. M. Rochette vérifie avec le MPO et confirme que la SAEA ne s’applique pas.
[24] Le 4 décembre 2012, M. Bernier de la SEIE et les Innus d’Ekuanitshit sont informés de l’appel d’offres. Ils redemandent alors si l’option d’un contrat de gré à gré peut être envisagée par les ministres fédéraux. Le MPO répond qu’il a lancé un appel d’offres public visant à octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire, et réitère que la possibilité de conclure un marché de gré à gré ne fait pas partie des avenues considérées par le ministère.
[25] À la fermeture de l’appel d’offres le 18 décembre 2012, cinq soumissions conformes sont reçues par le MTPSG. En janvier 2013, le MTPSG adjuge le contrat de reconstruction à Hamel au montant de 6,8 millions $ et l’avis d’adjudication est publié le 5 février 2013. Un an plus tard, en janvier 2014, Hamel complète la reconstruction du quai permanent de Mingan.
[26] Les Innus d’Ekuanitshit déposent leur avis de demande de contrôle judiciaire devant la Cour le 7 mars 2013.
B. La demande des Innus d’Ekuanitshit [27] Puisque plus de deux ans se sont écoulés depuis le dépôt de l’avis de demande initial des Innus d’Ekuanitshit et que la reconstruction du quai de Mingan a été complétée dans l’intervalle, la nature des remèdes recherchés par les Innus d’Ekuanitshit a évolué.
[28] Dans leur avis de demande amendée d’août 2013, les Innus d’Ekuanitshit recherchaient les différents remèdes suivants :
1. Une déclaration que les ministres des Pêches et des Océans et des Travaux publics et des Services gouvernementaux […] :
a. n’ont pas rempli de façon adéquate leur obligation de consulter les Innus de Ekuanitshit sur les éléments du projet de reconstruction du quai de Mingan qui sont susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur leurs droits ancestraux; et
b. n’ont pas cherché, dans un esprit de conciliation, les mesures d’accommodement exigées par l’honneur de la Couronne;
2. Une déclaration qu’aux fins des Avis sur la Politique sur les marchés (« APM ») 1996-2 et 1997-6 du Conseil du trésor du Canada et qu’aux fins de la Stratégie d’approvisionnement auprès des entreprises autochtones (« SAEA ») que ces avis ont créée :
a. la reconstruction du quai de Mingan constitue des travaux de construction soumis au processus fédéral d’approvisionnement et dont le coût dépasse 5 000 dollars;
b. le quai de Mingan fait partie d’une région constituée de la réserve indienne de Ekuanitshit (Mingan) et où les Autochtones forment plus de 80 pour cent de la population; ou
c. les Innus de Ekuanitshit, seuls ou avec les autres membres de la nation innue, forment un groupe de personnes destinataires des biens et services constitués par la reconstruction du quai de Mingan et ce groupe est formé d’Autochtones dans une proportion de 100 pour cent;
d. la reconstruction du quai de Mingan constitue donc des biens ou services qui « sont destinés principalement à des populations autochtones » et qui sont soumis à la SAEA.
3. Une déclaration que la Société des entreprises Innues d’Ekuanitshit s.e.p. (2009) est une « entreprise autochtone » au sens des APM 1996-2 et 1997-6 et aux fins de la SAEA que ces avis ont créée;
Annulation des actes
4. L’annulation de l’adjudication du contrat par le Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux sous le numéro de référence PW-$QCM-008-15052 en raison de son caractère déraisonnable et illégal;
5. Subsidiairement :
a. l’annulation de l’avis d’appel d’offres intitulé « Reconstruction du quai de Mingan », publié le 30 novembre 2012 sous le numéro de référence PW-$QCM-005-15052;
b. la prorogation du délai en vertu du par. 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales afin de permettre aux demandeurs de contester cet acte, s’il en est un, et
c. une ordonnance en vertu de la règle 302 des Règles des Cours fédérales pour permettre à la présente demande de porter sur plus d’une décision, s’il y en existe;
Renvoi conformément aux instructions
6. Le renvoi de l’approvisionnement constitué par la reconstruction du quai de Mingan au Ministre des Pêches et des Océans et au Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux, afin qu’ils :
a. consultent, conformément à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les Innus de Ekuanitshit sur les éléments du projet qui sont susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur leurs droits et cherchent des mesures d’accommodement, telles qu’exigées par l’honneur de la Couronne;
b. déterminent si pour ce projet « la nature du marché est telle qu’un appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public » au sens du Règlement sur les marchés de l’État, DORS/87/402, par. 6 c);
c. déterminent si des fournisseurs autochtones sont « en mesure de répondre au besoin » pour ce projet et le cas échéant, qu’ils lancent l’appel d’offres « auprès de fournisseurs autochtones qualifiés en conformité avec l’objet de la SAEA » conformément à l’APM 1996-2, par. 4 à 9, et l’APM 1997-6, par. 2.2.1;
d. subsidiairement, préparent un appel d’offres qui demande « aux soumissionnaires de présenter un plan de sous-traitance à des entreprises autochtones » comme leur permet l’APM 1997-6, par. 3.3.1.;
Prohibition
7. Un bref de prohibition à l’égard du Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux et du Ministre des Pêches et des Océans pour les empêcher d’accomplir tout acte qui permettrait l’exécution par Hamel Construction inc. du contrat adjugé sous le numéro de référence PW-$QCM-008-15052.
[29] Dans leur mémoire des faits et du droit déposé en mai 2014, l’ordonnance requise par les Innus d’Ekuanitshit était toutefois plus circonscrite et demandait à cette Cour, en sus des dépens :
A. Une déclaration que les ministres fédéraux n’ont pas rempli de façon adéquate leur obligation de consulter et d’accommoder les Innus d’Ekuanitshit avant de rendre la décision constituée par l’adjudication du contrat de reconstruction du quai de Mingan ou subsidiairement, la décision constituée par l’avis d’appel d’offres portant sur le même projet;
B. Une déclaration que la reconstruction du quai de Mingan constituait des biens ou services soumis à la SAEA et que le MTPSG a adjugé le contrat illégalement en raison de sa contravention à la SAEA;
C. Subsidiairement, si l’adjudication du contrat et sa soumission à un appel d’offres constituaient plus d’une seule décision, une ordonnance en vertu de la règle 302 pour permettre que la présente demande porte sur plus d’une décision et la prorogation du délai en vertu du para 18.1(2) de la LCF afin de contester l’appel d’offres.
[30] Puis, lors de l’audience devant cette Cour, les procureurs des Innus d’Ekuanitshit ont précisé que les seuls remèdes maintenant recherchés étaient effectivement de nature déclaratoire. Les Innus d’Ekuanitishit ne demandent donc plus l’annulation de l’adjudication du contrat ou de l’avis d’appel d’offres lancé pour la reconstruction du quai de Mingan, ni le renvoi de l’approvisionnement au MPO et au MTPSG, ni l’émission d’un bref de prohibition à l’égard des ministres fédéraux.
[31] Ceci dit, le litige porte toujours sur les deux décisions relatives à la reconstruction du quai de Mingan : d’une part, la décision prise en février 2013 par le MTPSG d’adjuger à Hamel le contrat demandé par le MPO et d’autre part, la décision prise en novembre 2012 d’aller en appel d’offres pour l’octroi de ce même contrat. Les Innus d’Ekuanitshit considèrent ces deux décisions comme indissociables. Dans les deux cas, selon les Innus d’Ekuanitshit, elles ne contiennent aucune allusion à la SAEA (qui n’y a pas été appliquée) ou à l’obligation de consultation et d’accommodement, et ce sont ces manquements des ministres fédéraux qui constituent le fondement de leur demande de contrôle judiciaire et des remèdes déclaratoires qu’ils cherchent à obtenir.
C. La SAEA [32] La SAEA a été lancée en 1996 par le gouvernement fédéral pour aider les entreprises autochtones à soumissionner sur les marchés fédéraux (c’est-à-dire les contrats avec le gouvernement fédéral) et à décrocher ainsi plus de contrats avec les ministères et organismes fédéraux. C’est une initiative du gouvernement du Canada qui est administrée par le ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord Canada [l’AADNC], mais tous les ministères et organismes fédéraux sont encouragés à y participer.
[33] La SAEA fait partie des politiques du Conseil du Trésor sur les marchés, lesquelles gouvernent l’attribution de contrats par le gouvernement fédéral et encadrent notamment la promotion des entreprises autochtones au Canada. La politique du Conseil du Trésor sur les marchés est établie en vertu du paragraphe 7(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, LRC 1985, c F-11 [la LGFP]. La SAEA appartient ainsi aux politiques qui régissent l’achat de biens, de services et de travaux de construction par les autorités contractantes responsables de la passation de marchés pour le gouvernement du Canada.
[34] Quatre politiques ont été émises par le Conseil du Trésor pour créer et encadrer la SAEA et en circonscrire l’application : la Politique d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones et mesures d'encouragement connexes - Avis sur la Politique sur les marchés 1996-2 [l’APM 1996-2], adoptée en mars 1996; la Politique d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones – objectifs de rendement (Avis sur la Politique sur les marchés 1996-6) [l’APM 1996-6], adoptée en septembre 1996; la Politique d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones - Avis sur la Politique sur les marchés 1996-10; et la Politique d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones pour les acheteurs/fonctionnaires du gouvernement (Avis sur la Politique des marchés 1997-6) [l’APM 1997-6], adoptée en août 1977. La SAEA s’applique aux contrats octroyés par le gouvernement fédéral à partir du 1er avril 1996.
[35] L’APM 1996-2 de mars 1996 jette les bases de la SAEA. Il énonce à son article 1 qu’avec la SAEA, le gouvernement a approuvé un « programme conçu pour accroître la participation d’entreprises autochtones à son processus d’approvisionnement ». Il ajoute à son article 2 que le gouvernement a accepté que « tous les ministères et organismes doivent mettre sur pied les activités de promotion des fournisseurs destinées précisément aux entreprises autochtones ou qu’ils y participent ». L’article 5 prévoit ce qui suit pour ce que la SAEA qualifie de « marchés réservés obligatoires » :
5. La nouvelle politique a une vaste portée. À partir du 1er avril 1996, date à laquelle entrera en vigueur la première phase du programme, lorsque la valeur d'une commande dépasse 5 000 dollars et que les biens ou services sont destinés principalement à des populations autochtones, toutes les autorités contractantes devront inviter à soumissionner uniquement des fournisseurs autochtones qualifiés, dans la mesure où sont satisfaits les exigences opérationnelles, et les critères relatifs à la meilleure valeur, à la prudence, à la probité et à la saine gestion des marchés. Les marchés d'une valeur inférieure à 5 000 dollars peuvent également être réservés aux fournisseurs autochtones pour des raisons pratiques.
5. The new policy is broad in scope. The first phase, which becomes effective on April 1, 1996, requires all Contracting Authorities, where a procurement is valued in excess of $5,000, and for which Aboriginal populations are the primary recipients, to restrict this procurement to qualified Aboriginal suppliers where operational requirements, best value, prudence and probity, and sound contracting management can be assured. Contracts valued at less than $5,000 may also be set aside for qualified Aboriginal suppliers if it is practical to do so.
[…]
[…]
Définitions
Definitions
[…]
[…]
“Entreprise autochtone”
“Aboriginal Business”
Une entreprise autochtone est :
An Aboriginal business is an enterprise that is:
a) une entreprise à propriétaire unique, une société à responsabilité limitée, une coopérative, une société en nom collectif ou une entité sans but lucratif :
a. a sole proprietorship, limited company, cooperative, partnership, or notforprofit organization
dans laquelle des autochtones détiennent le contrôle et une participation majoritaire, c'est à dire au moins 51 p. 100 des actions, et
in which Aboriginal persons have majority ownership and control meaning at least 51 percent, and
dans laquelle, s'il s'agit d'une entreprise commerciale de six employés à temps plein ou plus, au moins 33 p. 100 des employés à temps plein sont des autochtones;
in which, in the case of a business enterprise with six or more fulltime employees, at least 33 percent of the fulltime employees are Aboriginal persons,
Ou
Or
a) une coentreprise ou un consortium dans lequel une ou plusieurs entreprises autochtones définies au paragraphe a) ci-dessus détiennent le contrôle et au moins 51 p. 100 des actions, et
a. a joint venture or consortium in which an Aboriginal business or Aboriginal businesses as defined in (a) have at least 51 percent ownership and control, and
b) qui, dans les documents de soumission, atteste répondre aux critères d'admissibilité ci-dessus, consent à respecter les critères relatifs à la teneur autochtone dans l'exécution du marché et qui accepte de fournir les preuves requises et de se conformer aux dispositions sur la vérification d'admissibilité.
b. which certifies in bid documentation that it meets the above eligibility criteria, agrees to comply with required Aboriginal content in the performance of the contract, and agrees to furnish required proof and comply with eligibility auditing provisions.
[…]
[…]
“Population autochtone”
“Aboriginal Population”
Population autochtone désigne:
Aboriginal Population means:
a) une région ou une collectivité où les autochtones constituent au moins 80 p. 100 de la population;
a. an area, or community in which Aboriginal people make up at least 80 percent of the population;
b) un groupe de personnes destinataire d'un approvisionnement qui est formé d'autochtones dans une proportion d'au moins 80 p. 100.
b. a group of people for whom the procurement is aimed in which Aboriginal people make up at least 80 percent of the group.
[36] Ainsi, aux termes de l’APM 1996-2, la SAEA est impérative lorsque les conditions pour un marché obligatoire réservé aux autochtones sont remplies : elle prescrit que les autorités contractantes doivent uniquement inviter des fournisseurs autochtones qualifiés à soumissionner lorsque la valeur d’une commande dépasse 5 000 $, que les biens ou services sont « destinés principalement à des populations autochtones », et que sont satisfaits les exigences opérationnelles et les critères relatifs à la meilleure valeur, à la prudence, à la probité et la saine gestion des marchés. L’article 9 de l’APM 1996-2 dispose également que, pour les autres projets d’approvisionnement, les entreprises autochtones devraient être encouragées à agir à titre de sous-traitants.
[37] La SAEA apparaît donc comme un programme obligatoire pour tous les ministères et l’APM 1996-2 établit d’ailleurs que le gouvernement s’attend à ce que ses ministères prêchent par l’exemple en concluant des marchés avec des entreprises autochtones qualifiées. Aux termes de l’APM 1996-2, une autorité contractante soumise à la SAEA doit ainsi déterminer si un projet d’approvisionnement qu’elle envisage doit être réservé aux entreprises autochtones dans le cadre de la SAEA.
[38] L’APM 1996-6 précise pour sa part d’autres exigences pour être admissible à la SAEA. Cette deuxième directive requiert en effet que le soumissionnaire autochtone soit une entreprise autochtone qui rencontre les exigences de contrôle par des autochtones. Cet avis prévoit aussi des exigences en matière de sous-traitance et d’attestation d’admissibilité. Ainsi, si un ministère conclut à l’application de la SAEA, il est alors dans l’obligation de déterminer si des fournisseurs autochtones sont en mesure de répondre aux besoins de l’approvisionnement en cause. L’APM 1996-6 réitère que l’objectif de la SAEA est d’accroître la participation des entreprises autochtones au processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral grâce à un programme de mesures obligatoires et sélectives de commandes réservées et de débouchés en matière de sous-traitance.
[39] L’APM 1997-6 fournit certaines lignes directrices et rappelle que le gouvernement fédéral est déterminé à accroître ses marchés avec les entreprises autochtones. Faisant écho à l’APM 1996-2, il décrit les marchés réservés obligatoires comme étant ceux pour lesquels les biens ou services « sont principalement destinés à une population autochtone telle que définie dans [l’APM 1996-2] » (para 2.6.1). L’APM 1997-6 ajoute également, au chapitre des autres mesures d’encouragement des fournisseurs autochtones, que la sous-traitance constitue « un autre moyen d’aider les entreprises autochtones » et que tous les ministères et organismes qui attribuent des marchés sont « incités à demander aux soumissionnaires de présenter un plan de sous-traitance à des entreprises autochtones » (para 3.3.1).
[40] L’APM 1997-6 indique par ailleurs, au para 4.6.1, que « toutes les méthodes d’attribution de marchés en exclusivité peuvent être utilisées pour passer des commandes réservées aux entreprises autochtones », auquel cas un seul fournisseur peut être invité à soumissionner. Elle ajoute enfin, au para 8.1.1, qu’il incombe à l’autorité contractante concernée de « décider si un projet de marché doit être réservé dans le cadre de la SAEA, et notamment d’établir s’il s’agit d’un marché réservé obligatoire ».
[41] De son côté, en marge des quatre politiques du Conseil du Trésor, le MTPSG publie également un « Guide des approvisionnements » qui renferme la politique d’achat du MTPSG ainsi que des références aux lois, règlements et politiques gouvernementales et ministérielles applicables. Ce guide comporte une section 9.40 portant sur la SAEA, laquelle reproduit aussi les différents attributs de la SAEA. Le guide précise au paragraphe 9.40.1, en ce qui a trait aux marchés réservés obligatoires, qu’il est « obligatoire de réserver un marché dans le cadre de la SAEA si les biens ou services acquis sont principalement destinés à une population autochtone ou si une population autochtone en est l’utilisatrice finale », en sus d’autres conditions décrites dans le Guide.
[42] La Cour observe qu’il y a donc cohérence dans les différents énoncés de politique et directives émanant du Conseil du Trésor et du MTPSG au niveau de la SAEA. Il s’en dégage les principaux éléments suivants :
L’objectif de la SAEA est d’accroître la participation des entreprises autochtones au processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral; L’autorité contractante doit établir si, pour un approvisionnement donné, un marché réservé obligatoire existe au sens de la SAEA; Un marché réservé obligatoire en est un où la valeur de la commande dépasse 5 000 $, où les biens ou services sont « destinés principalement à des populations autochtones », et où sont satisfaits les exigences opérationnelles et les critères relatifs à la meilleure valeur, à la prudence, à la probité et la saine gestion des marchés; Une population autochtone est soit « une région ou une collectivité où les autochtones constituent au moins 80 p. 100 de la population », soit « un groupe de personnes destinataire d'un approvisionnement qui est formé d'autochtones dans une proportion d'au moins 80 p. 100 »; Si les conditions d’un marché réservé obligatoire existent, l’autorité contractante doit uniquement inviter des fournisseurs autochtones qualifiés à soumissionner; L’autorité contractante est également incitée à considérer et encourager la sous-traitance en faveur des entreprises autochtones; Les méthodes d’attribution de marchés en exclusivité peuvent être utilisées pour passer des commandes réservées aux entreprises autochtones.
[43] Dans le cadre de l’application de la SAEA, les entreprises considérées pour un marché fédéral sont des soumissionnaires autochtones qualifiés. Cependant, le Règlement sur les marchés de l’État, DORS/87-402 [le Règlement] continue néanmoins de s’appliquer, ce qui signifie par exemple que la conclusion d’un marché passe normalement par le lancement d’un appel d’offres, que tous les soumissionnaires qualifiés bénéficient d’un accès égal aux marchés offerts et que les méthodes habituelles d’appel d’offres de l’administration fédérale régissent toujours les marchés réservés obligatoires aux termes de la SAEA. Cependant, le Règlement prévoit entre autres que certains approvisionnements peuvent être d’une nature telle qu’un appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public dans les circonstances (para 6 c)).
III. Les questions préliminaires [44] Le PGC et les Innus d’Ekuanitshit soulèvent différentes questions préliminaires qu’il importe de trancher avant d’aborder les questions en litige. Elles portent sur le retard dans le dépôt de la demande de contrôle judiciaire, l’intérêt des Innus d’Ekuanitshit, le caractère théorique des remèdes recherchés et la radiation d’une partie de l’affidavit de M. Boucher.
A. La demande est-elle tardive? [45] Le PGC soutient que, puisque l’avis de demande initial des Innus d’Ekuanitshit concernait uniquement l’adjudication du contrat de reconstruction du quai par le MTPSG mais qu’en réalité le recours porte sur la décision antérieure du MPO de lancer un appel d’offres, la contestation de cette première décision est tardive et doit être rejetée. En effet, l’avis de demande original ne contenait aucune allégation de faute ou d’illégalité dans le processus d’appel d’offres. Selon le PGC, les Innus d’Ekuanitshit ont déposé leur avis de demande amendé plusieurs mois après le dépôt de leur avis initial et après que toutes les parties eurent déposé leurs affidavits, et ce malgré le fait qu’ils étaient au courant de la décision du MPO de procéder par appel d’offres depuis au moins novembre 2012. De plus, selon le PGC, la Cour ne devrait pas octroyer aux Innus d’Ekuanitshit une prorogation du délai en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les cours fédérales, LRC 1985, c F-7 [la LCF] puisque les demandeurs n’ont pas satisfait les exigences prescrites par la jurisprudence pour l’obtention d’une telle prorogation (Canada (Procureur général) c Larkman, 2012 CAF 204 [Larkman] au para 61; Canada (Procureur général) c Lacey, 2008 CAF 242 [Lacey] au para 2).
[46] La Cour ne partage pas la position du PGC à cet égard.
[47] L’objet du présent litige et de la demande de contrôle judiciaire logée par les Innus d’Ekuanitshit est le défaut allégué des ministres fédéraux d’appliquer la SAEA et de se conformer à leur obligation de consultation et d’accommodement dans le processus qui a mené aux décisions de lancer un appel d'offres pour le projet de reconstruction du quai et d’adjuger le contrat à Hamel. Les Innus d’Ekuanitshit ont fait valoir que, dans ce contexte, l’adjudication du contrat et sa soumission à un processus d’appel d’offres constituent une paire indissociable de décisions rendues par les ministres fédéraux. La Cour est d’accord avec les Innus d’Ekuanitshit sur ce point.
[48] Les décisions de ne pas appliquer la SAEA et de lancer un appel d'offres public qui a débouché sur l’adjudication du contrat de reconstruction du quai à Hamel peuvent et doivent être considérées comme faisant partie d’une seule et même décision aux fins de la présente demande de contrôle judiciaire. En effet, il s’agit de différentes facettes de la même médaille: lorsque le MPO a déterminé qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer la SAEA, il a forcément aussi décidé de procéder par voie d’appel d’offres public; inversement, en décidant de publier un appel d’offres et d’adjuger le contrat à Hamel, il est évident que le MPO et le MTPSG ont, par voie de conséquence nécessaire, exclu l’application de la SAEA. Par ailleurs, même si la Cour devait considérer que la décision sous révision est véritablement l’appel d’offres demandé par le MPO et initié par le MTPSG, il n’en demeure pas moins que la décision sur l’appel d’offres ne devient finale qu’une fois le contrat conclu et octroyé à un soumissionnaire. D’ailleurs, le Règlement prévoit à son article 5 que la conclusion d’un marché par le gouvernement fédéral est directement liée au lancement d’un appel d’offres. Il était donc de bon droit pour les Innus d’Ekuanitshit d’attendre l’issue du processus et l’adjudication du contrat avant de déposer leur avis de demande; autrement, la décision du MPO et du MTPSG de lancer l’appel d’offres n’aurait pas été une décision définitive (Mines Alerte Canada c Canada (Pêches et Océans), 2007 CF 955 au para 148).
[49] Par ailleurs, même si on considérait que plus d’une décision est en cause dans le présent dossier, la Cour est d’avis que cette succession de décisions par le MPO et le MTPSG fait partie d’une seule et même conduite qui peut, dans les circonstances, faire l’objet d’une seule ordonnance au sens de la Règle 302 des Règles des cours fédérales, DORS/98-106. En effet, la décision du MPO et celles du MTPSG constituent une même série d’actes et elles sont « si étroitement liées qu’elles peuvent légitimement être considérées comme formant un tout ». (Shotclose c Première Nation des Stoney, 2011 CF 750 [Shotclose] au para 64; Association canadienne des sourds c Canada, 2006 CF 971 au para 66).
[50] La Cour note au surplus la décision Huu-Ay-Aht First Nation v British Columbia (Minister of Forests), 2005 BCSC 697 au para 104, citée pa