Amnesty International Canada c. Canada (Procureur général)

Amnesty International Canada c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-03-12
Référence neutre
2008 CF 336
Numéro de dossier
T-324-07
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20080312
Dossier : T‑324‑07
Référence : 2008 CF 336
Ottawa (Ontario), le 12 mars 2008
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
AMNESTY INTERNATIONAL CANADA et
L'ASSOCIATION DES LIBERTÉS CIVILES DE LA COLOMBIE‑BRITANNIQUE
demanderesses
et
LE CHEF D'ÉTAT‑MAJOR DE LA DÉFENSE DES FORCES CANADIENNES,
LE MINISTRE DE LA DÉFENSE NATIONALE ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
REQUÊTE PRÉSENTÉE EN VERTU DE L'ARTICLE 107 DES RÈGLES
TABLE DES MATIÈRES
PAR.
I.
INTRODUCTION
5
II.
CONTEXTE
17
a)
Le fondement de la présence militaire du Canada en Afghanistan
20
i)
La légitime défense individuelle et collective
22
ii)
Le mandat des Nations Unies
27
iii)
Le consentement du gouvernement afghan
40
b)
La détention de personnes par les Forces canadiennes en Afghanistan
53
III.
LA COUR DOIT‑ELLE RÉPONDRE AUX QUESTIONS?
87
IV.
LA CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS S'APPLIQUE‑T‑ELLE, DURANT LE CONFLIT ARMÉ EN AFGHANISTAN, À LA DÉTENTION DE NON‑RESSORTISSANTS DU CANADA PAR LES FORCES CANADIENNES OU À LEUR TRANSFÈREMENT AUX AUTORITÉS AFGHANES POUR QU'ELLES DÉCIDENT DES MESURES À PRENDRE À LEUR ÉGARD?
100
a)
Le paragraphe 32(1) de la Charte
101
b)
L'arrêt R. c. Hape
108
c)
Le gouvernement afghan a‑t‑il consenti à l'application du droit
canadien, y compris de la Charte?
151
d)
L'« autorité militaire réelle sur la personne » comme critère d'application de la Charte
187
e)
Conclusion au regard de la première question
299
V.
SI LA RÉPONSE À LA QUESTION PRÉCÉDENTE EST « NON », LA CHARTE S'APPLIQUE‑T‑ELLE NÉANMOINS SI LES DEMANDERESSES SONT FINALEMENT EN MESURE D'ÉTABLIR QUE LE TRANSFÈREMENT DES DÉTENUS EN QUESTION EXPOSE CEUX‑CI À UN RISQUE SÉRIEUX DE TORTURE?
303
VI.
CONCLUSION
329
VII.
ORDONNANCE
[1] La question à trancher dans la présente requête est celle de savoir si la Charte canadienne des droits et libertés s'applique à la conduite des membres des Forces canadiennes à l'égard des personnes qu'elles détiennent en Afghanistan et au transfèrement de ces dernières aux autorités afghanes.
[2] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les prisonniers sous la garde des Forces canadiennes en Afghanistan jouissent des droits que leur confèrent la constitution afghane et le droit international, notamment le droit humanitaire international, mais qu'ils ne jouissent pas de droits en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés.
[3] En outre, bien que les actes des Forces canadiennes en Afghanistan relativement à la détention de non‑ressortissants soient régis par de nombreux instruments juridiques internationaux et qu'ils pourraient être régis, dans certains cas clairement définis, par le droit canadien, la Charte canadienne des droits et libertés ne s'applique pas à la conduite en cause en l'espèce.
[4] Comme elle est exclusivement fondée en droit sur la Charte, la demande de contrôle judiciaire doit être rejetée.
I. INTRODUCTION
[5] Amnesty International Canada et l'Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique (les demanderesses) ont présenté une demande de contrôle judiciaire à l'égard [TRADUCTION] « du transfèrement ou du transfèrement possible de prisonniers des Forces canadiennes déployées dans la République islamique d'Afghanistan ».
[6] Les demanderesses ne sont pas directement touchées par les transfèrements, mais la Cour a déjà statué qu'elles satisfont aux trois volets du critère qui fonde la qualité pour agir dans l'intérêt public établi par la Cour suprême du Canada dans des arrêts tels Chaoulli c. Québec (Procureur général), [2005] 1 R.C.S. 791, 2005 CSC 35, et Finlay c. Canada (Ministre des Finances), [1986] 2 R.C.S. 607. Par conséquent, la qualité pour agir dans l'intérêt public et poursuivre la présente affaire a été reconnue aux demanderesses : voir Amnesty International Canada et al. c. Canada, 2007 FC 1147, [2007] F.C.J. no 1460 (QL), aux paragraphes 34 à 52 (la décision Amnesty no 1).
[7] Les demanderesses soutiennent que les ententes officielles qu'ont conclues le Canada et l'Afghanistan ne renferment pas de garanties procédurales ni de fond suffisantes pour s'assurer que les personnes transférées à la garde des autorités afghanes, ainsi que celles qui pourraient être transférées à la garde d'autres pays, ne soient pas exposées à un risque sérieux de torture.
[8] Les demanderesses sollicitent un jugement déclaratoire de la Cour selon lequel les articles 7, 10 et 12 de la Charte canadienne des droits et libertés s'appliquent aux personnes détenues par les Forces canadiennes en Afghanistan. Elles sollicitent aussi diverses formes de mesures de réparation déclaratoires relativement aux violations alléguées des droits des prisonniers en vertu de la Charte.
[9] Les demanderesses sollicitent de plus un bref de prohibition empêchant le transfèrement des prisonniers capturés par les Forces canadiennes à la garde des autorités afghanes ou à celle de tout autre pays jusqu'à ce que des garanties procédurales et de fond suffisantes aient été mises en place.
[10] Enfin, les demanderesses sollicitent un bref de mandamus contraignant les défendeurs à se renseigner sur l'état des prisonniers auparavant transférés aux autorités afghanes et leur faisant obligation d'exiger que les prisonniers leur soient rendus.
[11] Sont désignés à titre de défendeurs en l'espèce le général Rick J. Hillier – le chef d'état‑major de la défense des Forces canadiennes, ainsi que le ministre de la Défense nationale et le procureur général du Canada.
[12] Comme on l'a vu plus haut, la demande de contrôle judiciaire des demanderesses est entièrement fondée en droit sur la Charte canadienne des droits et libertés. Les parties conviennent en conséquence que si la Charte ne s'applique pas à la conduite des Forces canadiennes en cause en l'espèce, il s'ensuit nécessairement que la demande de contrôle judiciaire doit être rejetée.
[13] Pour régler le différend de manière rapide et efficace, les parties ont convenu de trancher la question de l'application de la Charte à la participation militaire du Canada au conflit armé en Afghanistan en fonction des questions suivantes, conformément au paragraphe 107(1) des Règles des Cours fédérales :
1. La Charte canadienne des droits et libertés s'applique‑t‑elle, durant le conflit armé en Afghanistan, à la détention de non‑ressortissants du Canada par les Forces canadiennes ou à leur transfèrement aux autorités afghanes pour qu'elles décident des mesures à prendre à leur égard?
2. Si la réponse à la question précédente est « NON », la Charte s'applique‑t‑elle néanmoins si les demanderesses sont finalement en mesure d'établir que le transfèrement des détenus en question expose ceux‑ci à un risque sérieux de torture?
[14] Les parties ont en outre convenu qu'il est non seulement dans l'intérêt de la justice de procéder de la sorte, mais que la Cour dispose de tous les éléments de preuve indispensables pour répondre aux questions ci‑dessus, malgré que les demanderesses se soient vu refuser l'accès à certains renseignements par les défendeurs, qui ont invoqué des motifs de sécurité nationale et de relations internationales. Les demandes de divulgation font en ce moment l'objet d'une procédure judiciaire en vertu de l'article 38 de la Loi sur la preuve au Canada.
[15] Enfin, les parties conviennent que pour les besoins de la présente requête, la Cour limitera son examen aux questions de compétence ci‑dessus. À cette étape‑ci de l'instance, la question de savoir si l'un quelconque des articles de la Charte invoqués par les demanderesses s'applique compte tenu des faits de l'espèce ne sera pas examinée.
[16] Pour les motifs qui suivent, je conclus que la réponse aux deux questions soulevées par la présente requête est « Non ». Par conséquent, la demande de contrôle judiciaire des demanderesses est rejetée.
II. CONTEXTE
[17] Il s'impose, pour analyser les arguments des parties, de comprendre le mandat et le rôle des Forces canadiennes en Afghanistan au sein du conflit armé non international qui s'y déroule en ce moment.
[18] Il s'impose également de comprendre les ententes conclues par le Canada et l'Afghanistan relativement au traitement des prisonniers et le rôle et les responsabilités de chaque État à cet égard.
[19] Ces deux points seront analysés dans l'ordre, en commençant par l'examen du fondement de la présence militaire du Canada en Afghanistan.
a) Le fondement de la présence militaire du Canada en Afghanistan
[20] Le fondement juridique de la présence militaire du Canada en Afghanistan a évolué au fil du temps et s'appuie en ce moment sur trois assises juridiques distinctes mais liées entre elles.
[21] Il s'agit du principe de légitime défense individuelle et collective, des résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies et du consentement de l'État souverain d'Afghanistan. La naissance et l'évolution de ces trois assises seront analysées ci‑dessous.
i) La légitime défense individuelle et collective
[22] La mission militaire initiale du Canada en Afghanistan s'est déroulée au sein d'un conflit armé international dans ce pays. L'exercice du droit à la légitime défense du Canada est le fondement juridique originel de sa participation au conflit en Afghanistan.
[23] Immédiatement après les événements tragiques de New York, de Washington et de Pennsylvanie, le 11 septembre 2001, le Conseil de sécurité des Nations Unies a adopté les résolutions 1368 et 1373 qui « reconnaissent » et « réaffirment » le droit inhérent à la légitime défense individuelle et collective, conformément aux dispositions de la Charte des Nations Unies.
[24] L'Organisation du Traité de l'Atlantique Nord a également reconnu qu'une attaque armée contre l'un ou plusieurs de ses États membres sera considérée comme une attaque contre tous les membres de l'OTAN.
[25] Dans ce contexte, le 24 octobre 2001, le Canada a informé le Conseil de sécurité des Nations Unies qu'il se joindrait aux États‑Unis et déploierait des forces militaires en Afghanistan dans l'exercice de son droit inhérent à la légitime défense. À l'origine, le Canada a participé à l'opération nommée « Operation Enduring Freedom » (OEF) dirigée par les États‑Unis.
[26] Des militaires canadiens se trouvent encore en Afghanistan à titre de membres de l'OEF, en partie dans l'exercice continu du droit du Canada à la légitime défense. Cependant, depuis qu'un gouvernement afghan démocratiquement élu est devenu partenaire de la coalition en 2003, l'OEF se trouve en Afghanistan avec le consentement de ce gouvernement.
ii) Le mandat des Nations Unies
[27] Le 20 décembre 2001, après la chute du régime des talibans en Afghanistan, le Conseil de sécurité des Nations Unies a adopté la résolution 1386 autorisant la création d'une force internationale d'assistance à la sécurité (la FIAS) pour l'Afghanistan.
[28] La FIAS est une force multinationale sous le commandement de l'OTAN déployée pour aider le gouvernement afghan à rétablir la paix et la sécurité dans ce pays.
[29] La FIAS a d'abord été créée pour une période de six mois et visait à aider l'Autorité intérimaire afghane à maintenir la sécurité à Kaboul et dans ses environs. Toutefois, des résolutions successives du Conseil de sécurité des Nations Unies ont étendu le mandat de la FIAS, à la fois pour ce qui est du territoire couvert que pour sa durée, au motif que la situation en Afghanistan demeure une menace pour la paix et la sécurité internationales.
[30] Le mandat actuel de la FIAS prend sa source dans la résolution 1776 du Conseil de sécurité, qui l'a prorogé jusqu'en octobre 2008. Quelque trente‑sept pays font à l'heure actuelle partie de la FIAS.
[31] En ce moment, le contingent du Canada compte environ 2500 membres des Forces canadiennes en Afghanistan, principalement au titre de la mission de la FIAS. La majorité de ces membres est déployée dans la province de Kandahar. D'autres fonctionnaires canadiens, notamment du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international, sont également en poste en Afghanistan.
[32] Les défendeurs soutiennent que si le Canada conserve le commandement opérationnel des membres des Forces canadiennes au sein de la FIAS, c'est l'OTAN, et non le Canada, qui exerce la direction opérationnelle des forces de la FIAS. Cela dit, il semble que le commandement opérationnel du Canada a en fin de compte préséance sur la direction opérationnelle de l'OTAN.
[33] À cet égard, le colonel Stephen P. Noonan, commandant du service des opérations (J3), État‑major du Commandement de la Force expéditionnaire du Canada, a témoigné :
[TRADUCTION]
Le commandement opérationnel relève des autorités nationales et la direction opérationnelle relève de la FIAS [...] Nous avons convenu avec l'OTAN, en plaçant nos forces sous sa direction opérationnelle, que la mission en Afghanistan est compatible avec les buts visés par le Canada et que l'OTAN peut confier des tâches à nos forces pour la réalisation de cette mission. Toutefois, le commandement national a préséance et par conséquent, les tâches confiées aux membres des Forces canadiennes de la FIAS en Afghanistan doivent correspondre à nos instructions, aux instructions canadiennes; c'est pourquoi nous avons toujours le pouvoir de refuser des opérations militaires. [Transcription du contre‑interrogatoire du colonel Noonan, à la question 46. Non souligné dans l'original.]
[34] Ainsi, aux fins de cette chaîne de commandement, le commandant canadien de la Force opérationnelle interarmées en Afghanistan relève à la fois du commandant de la FIAS, par l'intermédiaire du commandant du Commandement régional (Sud), et du commandant du Commandement de la Force expéditionnaire du Canada (le COMFEC) pour ce qui est de la chaîne de commandement canadienne.
[35] Les États membres qui participent à la FIAS, dont le Canada, sont autorisés à prendre « toutes les mesures nécessaires » à l'exécution du mandat de la FIAS : voir la résolution 1386 du Conseil de sécurité des Nations Unies, au paragraphe 3, et la résolution 1776, au paragraphe 2.
[36] Ces résolutions autorisent donc les militaires de la FIAS à utiliser toute la force nécessaire pour l'exécution de sa mission.
[37] Le Conseil de sécurité des Nations Unies a toutefois clairement reconnu qu'il incombe au gouvernement de l'Afghanistan constitué après la chute du régime des talibans à pourvoir à la sécurité et au maintien de l'ordre dans le pays. La FIAS est en Afghanistan pour seconder le gouvernement afghan dans cette tâche.
[38] Le mandat conféré par les résolutions du Conseil de sécurité susmentionnées ne s'applique pas aux membres des Forces canadiennes déployés en Afghanistan hors du cadre de la FIAS, notamment aux membres des Forces canadiennes déployés en vertu de l'OEF.
[39] Cela étant, les parties conviennent que pour les besoins de l'analyse exigée par la présente requête, il n'y a pas de différence entre les conditions et le statut des Forces canadiennes déployées en vertu de l'OEF et ceux des Forces qui font partie de la FIAS.
iii) Le consentement du gouvernement afghan
[40] La mission du Canada en Afghanistan avait tout d'abord pour but de renverser le régime des talibans au pouvoir à l'époque, mais le Canada et ses alliés de l'OTAN s'y trouvent en ce moment avec le consentement du gouvernement démocratiquement élu du pays, reconnu par la communauté internationale comme étant le gouvernement légitime de l'Afghanistan.
[41] Le consentement de l'Afghanistan s'exprime dans des documents tels que le Afghanistan Compact (le Pacte pour l'Afghanistan), un accord conclu le 1er février 2006 par la République islamique d'Afghanistan et la communauté internationale.
[42] Le Pacte pour l'Afghanistan énonce notamment ce qui suit :
[TRADUCTION]
La véritable sécurité constitue la condition fondamentale pour établir la stabilité et assurer le développement en Afghanistan. Elle ne peut pas être assurée uniquement avec des moyens militaires. Il faut une bonne gouvernance, ainsi que la justice et la primauté du droit, renforcées par la reconstruction et le développement. Avec l'aide de la communauté internationale, le gouvernement afghan consolidera la paix en dispersant tous les groupes armés illégaux. Le gouvernement afghan et la communauté internationale créeront un environnement sûr en renforçant les institutions afghanes pour satisfaire aux besoins du pays en matière de sécurité, d'une manière qui soit conforme à sa capacité de financement.
À cette fin, la Force internationale d'assistance à la sécurité (FIAS) sous le commandement de l'OTAN, l'opération « Liberté immuable » (« Enduring Freedom ») sous le commandement des États‑Unis et les pays partenaires qui participent à la réforme du secteur de la sécurité continueront à appuyer le gouvernement afghan en vue d'établir et de maintenir la sécurité et la stabilité en Afghanistan, sous réserve de l'approbation des instances nationales des États participants. Ils continueront à renforcer et à développer la capacité des forces de sécurité nationales pour qu'elles deviennent pleinement opérationnelles. Toutes les opérations de lutte contre le terrorisme de l'opération « Liberté immuable » seront menées en étroite coordination avec le gouvernement afghan et la FIAS. La FIAS poursuivra le renforcement de sa présence partout en Afghanistan, notamment par l'entremise des équipes provinciales de reconstruction, et elle continuera à promouvoir la stabilité et à appuyer la réforme du secteur de la sécurité dans sa zone d'opérations.
Le respect intégral de la souveraineté de l'Afghanistan et le renforcement du dialogue et de la coopération entre l'Afghanistan et ses voisins sont des conditions indispensables à la stabilité dans le pays et dans la région. La communauté internationale appuiera des mesures de confiance concrètes à cette fin. [À la page 3.]
[43] Le Conseil de sécurité des Nations Unies a donné son aval au Pacte pour l'Afghanistan par la voie des résolutions 1659 et 1707. Dans cette dernière, il est écrit que le Pacte constitue « un cadre pour l'action menée en partenariat par le Gouvernement afghan et la communauté internationale ».
[44] Avant même que soit conclu le Pacte pour l'Afghanistan, le Canada et l'Afghanistan avaient conclu une entente exposant la nature de la mission du Canada en Afghanistan et ses pouvoirs : voir le document intitulé « Technical Arrangements between the Government of Canada and the Government of the Islamic Republic of Afghanistan » (Arrangements techniques conclus par le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République islamique d'Afghanistan), en date du 18 décembre 2005.
[45] Les Arrangements techniques portent sur les activités du Canada en Afghanistan, notamment l'assistance fournie dans le conflit armé, la stabilisation et l'instruction de l'armée afghane, ainsi que l'aide aux autorités d'application de la loi.
[46] Il est clairement établi dans les Arrangements techniques qu'en raison de la menace crédible qui pèse sur le personnel canadien, celui‑ci est habilité à prendre [TRADUCTION] « les mesures qui sont jugées nécessaires pour assurer l'atteinte des objectifs opérationnels » : voir le paragraphe 11.
[47] Il est en outre précisé dans les Arrangements techniques :
[TRADUCTION]
Le personnel canadien peut recourir à la force, y compris la force mortelle, pour assurer l'atteinte des objectifs opérationnels et la sécurité des forces déployées, y compris les personnes désignées, les biens désignés et les lieux désignés. Ces mesures peuvent comprendre le recours à l'appui aérien rapproché, l'usage d'armes à feu ou autres, la détention de personnes, et la saisie d'armes et d'autre matériel. Il serait accordé aux prisonniers le même traitement qu'aux prisonniers de guerre. Les prisonniers seraient transférés aux autorités afghanes conformément au droit international et sous réserve des assurances négociées concernant leur traitement et leur transfèrement. [Au paragraphe 12. Non souligné dans l'original.]
[48] Dans les Arrangements techniques, l'interprétation de l'entente est expressément réservée au commandant militaire du Canada en Afghanistan.
[49] Le Canada a également conclu un accord intitulé « Arrangements Regarding the Status of Canadian Personnel in Afghanistan » (Arrangements portant sur le statut du personnel canadien en Afghanistan), qui constitue une annexe aux Arrangements techniques. Le paragraphe 1.1 du document énonce que le personnel canadien relève de la compétence exclusive des autorités canadiennes pour les infractions criminelles ou disciplinaires commises en Afghanistan.
[50] Il est en outre précisé au paragraphe 1.2 que le Canada prendra les mesures voulues pour s'assurer que tout le personnel canadien [TRADUCTION] « respecte le droit international et s'abstienne de toute activité incompatible avec la nature de ses opérations ou son statut en Afghanistan ».
[51] Après avoir répété que les membres du personnel canadien sont à l'abri d'une arrestation ou d'une détention à moins que le commandant militaire canadien supérieur y consente, il est précisé à l'article 1.4 : [TRADUCTION] « En donnant effet aux Arrangements, les Parties s'engagent à respecter en tout temps leurs obligations en vertu du droit international. »
[52] Les Arrangements techniques et les deux ententes conclues par le Canada et l'Afghanistan sur le transfèrement des détenus (analysées ci‑dessous) traduisent le consentement du gouvernement afghan aux opérations des Forces canadiennes en territoire afghan aux fins précisées dans les documents.
b) La détention de personnes par les Forces canadiennes en Afghanistan
[53] Pendant les opérations militaires du Canada en Afghanistan, les Forces canadiennes capturent et détiennent à l'occasion des insurgés, ou des personnes les soutenant, qui peuvent être une menace à la sécurité des ressortissants afghans de même qu'aux militaires canadiens et aux forces alliées.
[54] Les Forces canadiennes disposent d'un vaste pouvoir discrétionnaire de détention de civils afghans, y compris de personnes qui n'ont aucun rôle actif dans les hostilités.
[55] Ainsi, il est précisé dans le document intitulé « Theatre Standing Order 321A » (Ordre permanent du théâtre no 321A), qui traite de la [TRADUCTION] « détention des ressortissants afghans et d'autres personnes », que les Forces canadiennes en Afghanistan peuvent détenir toute personne s'il existe un [TRADUCTION] « motif raisonnable » (défini comme étant [TRADUCTION] « ni une simple supposition, ni une certitude absolue ») de croire qu'elle est une partie adverse. Cela comprend les [TRADUCTION] « personnes qui ne prennent pas directement part aux hostilités, mais dont on croit raisonnablement qu'elles fournissent un appui aux actions préjudiciables aux Forces canadiennes et aux forces de la coalition ».
[56] Aux termes du Theatre Standing Order 321A, la décision de conserver le prisonnier sous la garde des Forces canadiennes, de le libérer ou de le transférer à la garde d'un pays tiers relève exclusivement du commandant de la Force opérationnelle interarmées en Afghanistan, fonction exercée en ce moment par le général Laroche.
[57] Les personnes capturées sont envoyées dans une prison temporaire des Forces canadiennes à la base aérienne de Kandahar, une base de l'OTAN; c'est à cet endroit que se trouve la base d'opérations des Forces canadiennes dans la province de Kandahar.
[58] La base aérienne de Kandahar n'est contrôlée ni par le gouvernement afghan, ni par celui du Canada; c'est une base partagée par le Canada et plusieurs autres pays membres de la FIAS qui participent à des opérations de sécurité et des activités de reconstruction en Afghanistan. Toutefois, la prison des Forces canadiennes à la base aérienne de Kandahar est sous le commandement et la direction du Canada.
[59] Le Theatre Standing Order 321A énonce en outre que lorsqu'ils sont sous la garde du Canada, les détenus doivent être [TRADUCTION] « traités équitablement et avec humanité, conformément au droit international applicable et à la doctrine des Forces canadiennes ».
[60] Le Canada informe le Comité international de la Croix‑Rouge de l'emprisonnement d'une personne en Afghanistan, mais il ne fait savoir au gouvernement afghan qu'un ressortissant afghan est emprisonné que lorsque celui‑ci est transféré à la garde des autorités afghanes.
[61] L'OTAN et les Forces canadiennes ont pour politique de transférer ou de libérer les prisonniers dans les 96 heures suivant leur capture. Les Forces canadiennes sont toutefois habilitées à garder des personnes emprisonnées pour de plus longues périodes, ce qu'elles ont déjà fait pour diverses raisons.
[62] Pendant la période où ils sont sous la garde du Canada, les prisonniers sont interrogés, fouillés et photographiés et l'on prélève leurs empreintes digitales. Les prisonniers n'ont pas accès à un avocat pendant cette période et ne peuvent faire de représentations avant d'être remis aux autorités afghanes.
[63] Les Forces canadiennes peuvent à leur seul gré décider si le détenu [TRADUCTION] « restera en détention, sera transféré aux Forces de sécurité nationales afghanes ou libéré ». Ces décisions sont prises individuellement par le commandant canadien de la Force opérationnelle en Afghanistan lors de réunions d'examen régulières.
[64] Avant d'autoriser le transfèrement aux autorités afghanes, le général Laroche doit être convaincu qu'il n'existe aucun motif sérieux de croire qu'il existe un risque réel qu'une fois remis aux autorités afghanes, le prisonnier sera exposé à un risque de torture ou de mauvais traitements.
[65] Les défendeurs soutiennent que si cette condition n'est pas remplie, les prisonniers ne sont pas transférés.
[66] Le 18 décembre 2005, le ministre de la Défense de l'Afghanistan et le chef d'état‑major de la défense des Forces canadiennes ont signé une entente intitulée Entente sur le transfert des détenus conclue entre les Forces canadiennes et le ministère de la Défense de la République islamique d'Afghanistan (la première Entente sur les prisonniers).
[67] La première Entente sur les prisonniers visait à instaurer la procédure à suivre lors du transfèrement de prisonniers par les Forces canadiennes à une prison des autorités afghanes. L'Entente traduit l'engagement du Canada à travailler en collaboration avec le gouvernement afghan pour faire en sorte que les prisonniers soient traités avec humanité, tout en reconnaissant qu'il incombe à l'Afghanistan à pourvoir en premier lieu au traitement et à la protection des prisonniers sous sa garde.
[68] La première Entente sur les prisonniers prévoit entre autres que le Comité international de la Croix‑Rouge a le droit de rendre visite aux prisonniers à tout moment, qu'ils soient sous garde canadienne ou afghane.
[69] En février 2007, un échange de lettres entre les Forces canadiennes et la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan mettait l'accent sur le rôle de la Commission relativement à la surveillance du traitement des prisonniers. Si elle constate qu'un prisonnier que les Forces canadiennes ont transféré aux autorités afghanes subit de mauvais traitements, la Commission doit immédiatement en aviser les Forces canadiennes.
[70] Le 3 mai 2007, le Canada et l'Afghanistan ont conclu une seconde Entente régissant le transfèrement de prisonniers (la seconde Entente sur les prisonniers) qui venait compléter la première Entente sur les prisonniers, laquelle continue d'avoir effet.
[71] La seconde Entente sur les prisonniers prévoit que les prisonniers transférés par les Forces canadiennes seront gardés dans un nombre restreint de prisons, de manière à pouvoir suivre la situation de chacun. Les établissements désignés sont les suivants : prison de la Direction nationale de la sécurité à Kandahar, prison centrale de Kandahar (Sarpoza), prison de la Direction nationale de la sécurité no 17 à Kaboul et prison de Pul‑e‑Charki, à Kaboul également.
[72] En outre, d'après la seconde Entente, les représentants de la Commission indépendante des droits de l'homme en Afghanistan, du Comité international de la Croix‑Rouge et du Canada auront tous accès aux prisonniers transférés aux autorités afghanes par les Forces canadiennes.
[73] La seconde Entente prévoit aussi que les représentants canadiens doivent avoir donné leur accord pour qu'un prisonnier auparavant transféré des Forces canadiennes aux autorités afghanes soit confié à la garde d'un pays tiers.
[74] Enfin, la seconde Entente sur les prisonniers dispose que toute allégation de mauvais traitements de prisonniers sous la garde des autorités afghanes fera l'objet d'une enquête par le gouvernement afghan et que les responsables de mauvais traitements seront poursuivis conformément au droit afghan et aux normes juridiques internationales applicables.
[75] Le 22 janvier 2008, les défendeurs ont informé les demanderesses que les Forces canadiennes avaient suspendu le transfèrement de prisonniers jusqu'à ce qu'il soit de nouveau possible d'y procéder [TRADUCTION] « conformément aux obligations internationales du Canada ».
[76] La décision de suspendre le transfèrement de prisonniers découle d'une [TRADUCTION] « allégation crédible de mauvais traitements » reçue le 5 novembre 2007 par les Canadiens qui suivent l'état des prisonniers transférés aux autorités afghanes.
[77] La décision de suspendre le transfèrement a été prise par le colonel Christian Juneau, commandant adjoint de la Force opérationnelle en Afghanistan, en l'absence du général Laroche alors en congé.
[78] Le 24 janvier 2008, la Cour a entendu le témoignage du brigadier‑général Joseph Paul André Deschamps sur la suspension du transfèrement de prisonniers; celui‑ci a informé la Cour que le transfèrement était interrompu depuis le 5 novembre 2007.
[79] Le brigadier‑général Deschamps est affecté au Commandement de la Force expéditionnaire du Canada à Ottawa et est le chef d'état‑major responsable des opérations des Forces canadiennes déployées à l'extérieur du Canada, dont les forces en Afghanistan.
[80] D'après le brigadier‑général Deschamps, la suspension du transfèrement était de nature temporaire et les Forces canadiennes demeuraient engagées à respecter la politique de la FIAS de transférer les détenus afghans aux autorités afghanes. Il a expliqué que la reprise du transfèrement était fortement possible, mais qu'elle ne se produirait pas tant que le Canada ne serait pas convaincu qu'il pouvait aller de l'avant [TRADUCTION] « conformément à ses obligations juridiques internationales ».
[81] En fait, tandis que la décision en l'espèce était en délibéré, la Cour a été informée que les Forces canadiennes avaient recommencé à transférer des détenus aux autorités afghanes à compter du 26 février 2008.
[82] Comme l'a indiqué la Cour dans sa décision rejetant la requête en injonction interlocutoire présentée par les demanderesses, les éléments de preuve présentés par les demanderesses ont clairement établi qu'il existait des motifs de préoccupation réels et graves quant à l'efficacité des mesures prises avant le 5 novembre 2007 pour faire en sorte que les prisonniers transférés par les Forces canadiennes aux autorités afghanes ne soient pas soumis à de mauvais traitements : voir Amnesty International Canada et al. c. Canada, 2008 FC 162, au paragraphe 111 (la décision Amnesty no 2).
[83] Depuis le 5 novembre 2007, les Forces canadiennes ont mis en oeuvre d'autres mesures pour réduire le risque auquel sont exposés les prisonniers transférés à la garde des autorités afghanes, mais il n'est pas nécessaire, pour les besoins de la présente requête, de se prononcer sur l'efficacité ou le caractère suffisant de ces nouvelles mesures de protection.
[84] Les défendeurs ont refusé, en invoquant des motifs de sécurité nationale, de fournir quelque information que ce soit sur l'identité ou le lieu où se trouvent des personnes précises que les Forces canadiennes ont emprisonnées.
[85] Les défendeurs soutiennent toutefois que le Canada ne dispose d'aucun pouvoir juridique d'installer ou de gérer une prison à long terme en Afghanistan. Ainsi, selon eux, les Forces canadiennes n'ont pas été autorisées à emprisonner des personnes à long terme, ni par le gouvernement du Canada, ni par les commandants de la FIAS qui exercent une direction opérationnelle sur elles. Le gouvernement afghan n'a pas non plus autorisé une telle atteinte à sa souveraineté.
[86] Ayant ainsi examiné le fondement factuel de l'espèce, et avant d'analyser la première des deux questions énoncées par la Cour, il convient de déterminer s'il y a lieu de répondre aux questions soulevées par la présente requête. L'analyse portera d'abord sur ce point.
III. LA COUR DOIT‑ELLE RÉPONDRE AUX QUESTIONS?
[87] Deux questions se posent à ce stade. Chacune exige de la Cour qu'elle examine la question de savoir s'il convient de répondre aux questions soulevées par la requête : en premier lieu, l'objet de la demande est‑il susceptible de recours judiciaire et, en second lieu, existe‑t‑il un différend réel à trancher entre les parties?
[88] Pour ce qui est de la première question, les défendeurs ont déjà prétendu que la conduite en cause en l'espèce comporte l'exercice de pouvoirs de prérogative et des enjeux de « politique de haut niveau », lesquels ne sont généralement pas susceptibles de recours judiciaire.
[89] Ainsi, les défendeurs ont fait valoir il y a plusieurs mois que la présente demande de contrôle judiciaire devait être radiée au motif qu'elle exigeait de la Cour qu'elle se prononce sur la sagesse de l'exercice de pouvoirs de défense par le pouvoir exécutif de l'État, ce qui n'est pas le rôle du pouvoir judiciaire : voir la décision Amnesty no 1, aux paragraphes 121 à 125.
[90] Cela étant, dans la mesure où l'avis de demande de contrôle est fondé sur la Charte, les défendeurs ont également reconnu que la question est susceptible de recours judiciaire, conformément aux observations de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, au paragraphe 63 : voir la décision Amnesty no 1, au paragraphe 123.
[91] Vu que la demande de contrôle judiciaire est entièrement fondée sur la Charte, la Cour a refusé de radier la demande au motif qu'elle ne serait pas susceptible de recours judiciaire : décision Amnesty no 1, au paragraphe 125. La décision n'a pas fait l'objet d'un appel et les défendeurs n'ont pas soulevé la question du caractère justiciable en ce qui a trait à la présente requête. Par conséquent, la Cour tient pour acquis que la question est susceptible de recours judiciaire.
[92] Pour ce qui est de la seconde question, les cours doivent éviter en règle générale, lorsqu'il est question d'un litige constitutionnel, de se prononcer sur le droit, à moins d'y être contraintes en raison des faits de l'espèce : voir, par exemple, l'arrêt R. c. Hape, 2007 CSC 26, le juge Binnie, au paragraphe 184.
[93] Cette mise en garde est particulièrement importante dans un cas comme celui‑ci, qui soulève des questions importantes et nouvelles qui ne manqueront pas d'avoir des répercussions considérables pour ce qui est de l'exercice de la puissance militaire du Canada et qui pourraient avoir des conséquences dans des affaires dont les faits sont très différents des faits de l'espèce.
[94] À la lumière de ces considérations, la question de savoir si la Cour devrait répondre aux questions s'est posée à l'audition de la présente instance vu qu'à cette étape, le transfèrement de prisonniers était suspendu et que sa reprise, le cas échéant, n'était pas certaine.
[95] Les parties ont convenu que les questions soulevées dans la présente requête ne sont pas théoriques et qu'elles se posent lors d'un différend réel – fondé sur une compréhension commune des faits – dont le règlement est essentiel à l'issue de la demande.
[96] L'examen de l'avis de demande de contrôle judiciaire modifié confirme que les demanderesses sollicitent, à titre de réparation, plus que la simple interdiction de transférer des prisonniers à l'avenir. Elles sollicitent des jugements déclaratoires portant que les articles 7, 10 et 12 de la Charte s'appliquent aux personnes capturées et détenues par les Forces canadiennes, et que les défendeurs ont violé ces dispositions par leur conduite.
[97] Dans l'avis de demande modifié, les demanderesses sollicitent également un jugement déclaratoire et une ordonnance de mandamus enjoignant aux défendeurs de se renseigner sur l'état des prisonniers déjà transférés à la garde d'autres pays et d'exiger qu'ils soient rendus à la garde du Canada.
[98] Ces questions ne sont pas abordées ni par ailleurs touchées par la [TRADUCTION] « suspension temporaire » du transfèrement, ainsi que la décrivent les défendeurs.
[99] En outre, comme on l'a vu ci‑dessus, la Cour a été informée pendant que la décision était en délibéré que les Forces canadiennes avaient repris le transfèrement de prisonniers. Vu qu'il existe toujours clairement un différend réel entre les parties, la Cour est convaincue qu'il convient de répondre aux questions soulevées en l'espèce et passe maintenant à l'examen de la première des deux questions.
IV. LA CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS S'APPLIQUE‑T‑ELLE, DURANT LE CONFLIT ARMÉ EN AFGHANISTAN, À LA DÉTENTION DE NON‑RESSORTISSANTS DU CANADA PAR LES FORCES CANADIENNES OU À LEUR TRANSFÈREMENT AUX AUTORITÉS AFGHANES POUR QU'ELLES DÉCIDENT DES MESURES À PRENDRE À LEUR ÉGARD?
[100] Pour répondre à la question, il faut d'abord examiner le libellé de la Charte lui‑même, puis mener une analyse minutieuse de la jurisprudence récente de la Cour suprême du Canada portant sur l'application extraterritoriale de la Charte.
a) Le paragraphe 32(1) de la Charte
[101] Le paragraphe 32(1) de la Charte est ainsi libellé :
La présente charte s'applique :
a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent le territoire du Yukon et les territoires du Nord‑Ouest;
b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant de cette législature.
This Charter applies
(a) to the Parliament and government of Canada in respect of all matters within the authority of Parliament including all matters relating to the Yukon Territory and Northwest Territories; and
(b) to the legislature and government of each province in respect of all matters within the authority of the legislature of each province.
[102] Comme l'indique la Cour suprême du Canada, le paragraphe 32(1) précise quels acteurs sont liés par la Charte, ainsi que les pouvoirs, les fonctions et les activités de ces acteurs et de leurs mandataires auxquels elle s'applique : voir Hape, au paragraphe 32.
[103] En précisant quels acteurs sont liés par la Charte, le paragraphe 32(1) indique clairement que la Charte vise à réglementer la conduite d'« acteurs étatiques » : voir Hape, au paragraphe 81.
[104] Les défendeurs ont déjà mis en doute le fait que les Forces canadiennes en Afghanistan agissent à titre d'acteurs étatiques canadiens en l'espèce : voir la décision Amnesty no 1, au paragraphe 73.
[105] Toutefois, pour les besoins de la présente requête, les défendeurs reconnaissent que dans l'exécution de leur mission en Afghanistan, en vertu de l'OEF et de la FIAS, les Forces canadiennes agissent effectivement à titre d'acteurs étatiques canadiens.
[106] Il faut signaler que le paragraphe 32(1) ne limite pas expressément l'application territoriale de la Charte. Par conséquent, il incombe aux tribunaux d'interpréter la portée de son application : voir Hape, au paragraphe 33.
[107] La Cour suprême du Canada s'est récemment prononcée précisément sur cette question dans l'arrêt R. c. Hape, quoique dans un contexte factuel différent. L'opinion de la Cour suprême est à l'évidence cruciale lors d