Quality Program Services Inc. c. Canada

Quality Program Services Inc. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-10-04
Référence neutre
2018 CF 971
Numéro de dossier
T-1787-16
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20181004
Dossier : T-1787-16
Référence : 2018 CF 971
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 4 octobre 2018
En présence de monsieur le juge Southcott
ENTRE :
QUALITY PROGRAM SERVICES INC.
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE L’ONTARIO, REPRÉSENTÉE PAR LE MINISTRE DE L’ÉNERGIE
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La demanderesse, Quality Program Services Inc. [QPS], a intenté la présente action contre la défenderesse, Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario, représentée par le ministre de l’Énergie [Ontario], en réclamant des dommages-intérêts et d’autres mesures de redressement pour usurpation de marque de commerce, commercialisation trompeuse et dépréciation d’achalandage en vertu de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13 [la Loi]. Ces allégations ont trait à la marque « EMPOWER ME » déposée par QPS en vertu de la Loi et en liaison avec des services de sensibilisation, de conservation et d’efficacité énergétiques, ainsi qu’à l’utilisation par l’Ontario de la marque « emPOWERme/ENERGISEZmoi » en relation avec un site Web qui renseigne les contribuables consommateurs d’électricité de cette province sur le réseau électrique ontarien et la conservation de l’énergie.
[2] Après que l’action a été engagée, l’Ontario a demandé au registraire des marques de commerce [le registraire] de donner avis public de l’adoption et de l’emploi de « emPOWERme » comme marque officielle du gouvernement de l’Ontario en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi, et le registraire a par la suite produit un tel avis. Entre autres moyens de défense, la province fait valoir que la qualité de marque officielle représente une défense complète contre les allégations de QPS.
[3] Le présent jugement et ses motifs se rapportent à une requête en procès sommaire qui, en application de la règle 213 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, a été déposée le 27 décembre 2017 et plaidée à Vancouver le 25 juin 2018.
[4] Comme je l’explique plus en détail dans la suite de cette décision, j’ai conclu que le sous-alinéa 9(1)n)iii) de la Loi ne met pas l’Ontario à l’abri des revendications en vertu de la Loi. L’allégation d’usurpation de marque de commerce de QPS en vertu de l’article 20 de la Loi est accueillie, parce que j’ai jugé que la marque de l’Ontario pouvait être confondue avec celle de QPS. Les autres allégations sont rejetées, puisqu’elles ont à voir avec le développement par QPS de l’achalandage lié à sa marque qui se limite actuellement à la province de Colombie-Britannique et n’est pas touché par l’usage que fait l’Ontario de sa marque sur son propre sol. J’adjuge dans mon jugement des dommages-intérêts de 10 000 $ à QPS.
II. Contexte
[5] QPS est une entreprise de la Colombie-Britannique constituée en personne morale en 2009 et qui, depuis avril 2012, exécute dans cette province un programme axé sur la sensibilisation, la conservation et l’efficacité énergétiques et qui est actuellement appelé « Empower Me » [le programme Empower Me]. Ce programme vise les collectivités de Néo-Canadiens qui, selon QPS, ne participaient pas aux programmes de rendement énergétique établis par les gouvernements et les services publics. QPS attribue cette non-participation à un manque de sensibilisation et, souvent, à une crainte ou une défiance à l’égard des autorités gouvernementales, un certain nombre de Néo-Canadiens ayant fait l’expérience de formes de gouvernement plus autoritaires dans leur pays d’origine.
[6] Le programme Empower Me s’adresse aux Néo-Canadiens en embauchant des gens de confiance de leurs collectivités comme « mentors en énergie », lesquels font ensuite de la sensibilisation dans ces mêmes collectivités afin de recruter des gens en tant que « champions » du programme. Travaillant avec ces recrues, les mentors en énergie leurs donnent renseignements et conseils sur la conservation et l’efficacité énergétiques. À leur tour, les champions transmettent les connaissances acquises aux autres membres de leur collectivité ou recrutent d’autres champions pour le programme. QPS tire des revenus du programme Empower Me grâce à des parrainages des administrations locales, des sociétés d’utilité publique et des entreprises. Au moment de déposer sa requête, QPS exploitait ce programme uniquement en Colombie-Britannique, mais dans son affidavit déposé le 31 octobre 2017 à l’appui de la requête, Areef Abraham, président de QPS, a indiqué que celle‑ci avait l’intention d’étendre le programme à l’Alberta et à l’Ontario en 2018.
[7] QPS a fait une demande de marque de commerce à l’Office de la propriété intellectuelle du Canada le 12 avril 2013 en vue de l’emploi de la marque « EMPOWER ME » relativement aux services en question de sensibilisation, de conservation et d’efficacité énergétiques. Son programme initialement baptisé « Empower Green » est devenu « EMPOWER ME » comme marque de commerce le 20 avril 2013, date à laquelle la marque a été affichée au stand de QPS à l’occasion d’un festival tenu à Surrey (Colombie-Britannique). Le dépôt recherché par QPS a été accordé le 23 juillet 2014 sous le numéro d’enregistrement de marque de commerce TMA882733. QPS exploite la marque « EMPOWER ME » sur son site Web, dans les médias sociaux, dans divers types de matériel promotionnel, à des stands dans le cadre d’activités culturelles communautaires et pour sa publicité dans différentes publications. La marque a également été utilisée sous licence par des organismes de parrainage pour la promotion du programme Empower Me. Elle est habituellement affichée dans une combinaison de lettres majuscules et minuscules sous la forme « EmPower Me ».
[8] Le 27 novembre 2013, l’Ontario a annoncé le lancement d’un site Web intitulé « emPOWERme » qui, selon la description qu’il en donne, vise à aider les consommateurs d’énergie de cette province à assumer la responsabilité de l’énergie qu’ils utilisent en comprenant mieux le réseau électrique ontarien. Le site « emPOWERme » en question a connu diverses versions depuis son lancement, mais son but a toujours été de sensibiliser les Ontariens aux aspects de la production, de la distribution, de la mesure et de la conservation de l’électricité dans ce réseau.
[9] Dans l’affidavit déposé par l’Ontario à l’appui de sa position sur cette requête, John Whytock, qui coiffe la Direction des communications du ministère provincial de l’Énergie, explique également que la province est en train de faire migrer le site Web de ce ministère vers le site Web principal du gouvernement ontarien et que, au terme de cette opération, la page Web « emPOWERme » n’existera plus. L’intéressé ajoute que l’Ontario a l’intention de retrancher toutes les mentions du terme « emPOWERme » du contenu transféré au nouveau site. Ainsi et comme l’a précisé l’avocat de l’Ontario à l’audition de la présente requête, le site « emPOWERme » pourrait bientôt cesser d’exister, bien que l’avocat reconnaisse que ce fait n’est pas juridiquement pertinent pour le redressement sollicité dans la requête.
[10] QPS a eu connaissance du site Web de l’Ontario en novembre 2015. Elle a écrit à l’Ontario le 15 décembre 2015 pour lui demander de cesser toute utilisation de la marque « Empower Me ». Dans sa réponse du 18 février 2016, l’Ontario a fait valoir que le contenu et la promotion de son site Web se sont limités à la province et qu’il n’a pas utilisé le nom « emPOWERme » à des fins commerciales. Il a aussi fait remarquer que le ministère de l’Énergie de l’Ontario est une autorité publique en vertu de la Loi et habilité à ce titre à demander au registraire de donner avis public de l’adoption et de l’emploi de « emPOWERme » comme marque officielle du gouvernement ontarien. QPS a donné suite le 10 août 2016 avec une lettre de son avocat réaffirmant sa position et, le 26 octobre 2016, elle a intenté la présente action.
[11] L’Ontario a ensuite sollicité la qualité de marque officielle pour « emPOWERme » en écrivant au registraire le 19 décembre 2016 et lui demandant de donner avis public de l’adoption et de l’emploi par le ministère de l’Énergie de « emPOWERme » comme marque officielle en vertu de l’alinéa 9(1)n) de la Loi. Le registraire a produit l’avis en question le 10 janvier 2018.
III. Questions
[12] Après avoir examiné les divers arguments avancés par les parties, j’estime que la caractérisation par la demanderesse des questions devant être tranchées par la Cour constitue un cadre approprié pour aborder les arguments des parties. Ces questions sont les suivantes :
Cette action se prête‑t-elle à une décision par procès sommaire?
La qualité de marque officielle de « emPOWERme » protège-t-elle la défenderesse contre les revendications de la demanderesse?
La défenderesse a-t-elle usurpé la marque de commerce de la demanderesse à l’encontre des articles 19 et 20 de la Loi?
Comme demande subsidiaire, la défenderesse doit-elle être tenue pour responsable de commercialisation trompeuse envers la demanderesse à l’encontre du paragraphe 7b) de la Loi?
Comme autre demande subsidiaire, la défenderesse a-t-elle déprécié l’achalandage lié à la marque de commerce « EMPOWER ME » à l’encontre de l’article 22 de la Loi?
Si la défenderesse peut être tenue pour responsable à l’égard de toute revendication de la demanderesse, quel est le redressement qui s’impose?
IV. Analyse
A. Cette action se prête-t-elle à une décision par procès sommaire?
[13] L’Ontario ne s’oppose pas à ce que cette action puisse être décidée par procès sommaire. Si la règle 213 permet à une partie de présenter une requête en procès sommaire, c’est la règle 216(6) qui autorise la Cour à rendre jugement « sur l’ensemble des questions ou sur une question en particulier ». Comme elle le dit, la Cour doit être « convaincue de la suffisance de la preuve pour trancher l’affaire, indépendamment des sommes en cause, de la complexité des questions en litige et de l’existence d’une preuve contradictoire […] à moins d’être d’avis qu’il serait injuste de trancher les questions en litige dans le cadre de la requête ».
[14] La Cour a conclu que les facteurs à prendre en considération pour déterminer si un procès sommaire est approprié comprennent le montant en cause, la complexité de l’affaire, son urgence, tout préjudice susceptible de survenir en raison d’un retard, le coût de la présentation de l’affaire à un procès conventionnel relativement au montant en cause, le cours de l’instance et toute autre question à prendre en considération (voir Driving Alternative Inc. c. Keyz Thankz Inc., 2014 CF 559 [Driving Alternative], au par. 36).
[15] Je conviens avec QPS que ces facteurs militent en faveur d’un jugement par procès sommaire en l’espèce. L’indemnité financière que recherche la demanderesse est relativement modeste, ce qui incline à éviter aux parties le coût d’un procès complet. Il n’y a pas de questions de fait complexes à trancher ni de questions de crédibilité, et l’issue de cette affaire a amplement à voir avec des questions de droit. De plus, une décision rapide dans cette affaire par procès sommaire est souhaitable parce que QPS a l’intention d’étendre prochainement ses activités à l’extérieur de la Colombie-Britannique et qu’une décision par procédure sommaire préviendra des retards au lieu d’en créer.
B. La marque officielle « emPOWERme » protège-t-elle la défenderesse contre les revendications de la demanderesse?
[16] On a là une pure question de droit qui, selon l’Ontario, offre une défense complète contre toutes les allégations de QPS. L’Ontario est d’avis que, parce que sa marque « emPOWERme » a la qualité de marque officielle en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi, cet article et la jurisprudence qui s’y rattache ont pour effet d’immuniser l’Ontario contre toute revendication qui, en vertu de la Loi, tiendrait à l’emploi de cette marque. QPS conteste cette position, faisant valoir que ce même sous-alinéa procure à l’Ontario certains moyens de protection contre l’utilisation par d’autres de marques susceptibles d’être confondues avec la marque officielle, mais sans le mettre à l’abri des revendications. Elle soutient que ce point n’a pas été traité précédemment dans la jurisprudence et considère que la position ontarienne n’est pas confortée par le libellé du sous-alinéa 9(1)n)(iii), la prise en compte de son interaction avec les autres dispositions de la Loi, ni la jurisprudence sur laquelle s’appuie la province.
[17] Prenons d’abord le libellé du sous-alinéa 9(1)n)(iii) :
Marques interdites
Prohibited marks
9 (1) Nul ne peut adopter à l’égard d’une entreprise, comme marque de commerce ou autrement, une marque composée de ce qui suit, ou dont la ressemblance est telle qu’on pourrait vraisemblablement la confondre avec ce qui suit :
9 (1) No person shall adopt in connection with a business, as a trade-mark or otherwise, any mark consisting of, or so nearly resembling as to be likely to be mistaken for,
[…]
[…]
n) tout insigne, écusson, marque ou emblème :
n) any badge, crest, emblem or mark
[…]
[…]
(iii) adopté et employé par une autorité publique au Canada comme marque officielle pour des produits ou services,
(iii) adopted and used by any public authority, in Canada as an official mark for goods or services,
à l’égard duquel le registraire, sur la demande de Sa Majesté ou de l’université ou autorité publique, selon le cas, a donné un avis public d’adoption et emploi;
in respect of which the Registrar has, at the request of Her Majesty or of the university or public authority, as the case may be, given public notice of its adoption and use;
[18] Je conviens avec QPS que l’interprétation que fait l’Ontario du sous-alinéa n’est pas étayée par les dispositions expresses de cet article. Le sous-alinéa 9(1)n)(iii) interdit à quiconque d’adopter une marque composée d’une marque officielle ou dont la ressemblance est telle qu’on pourrait probablement la confondre avec une marque officielle. Il n’est pas à interpréter comme conférant à l’autorité publique une protection particulière contre les revendications d’usurpation de marque de commerce ou autres allégations en vertu de la Loi.
[19] Je note que c’est l’adoption qui est frappée d’interdiction au sous-alinéa 9(1)n)(iii). La Cour a conclu ce qui suit dans l’affaire Cable Control Systems inc. c. Office de la sécurité des installations électriques, 2012 CF 1272 [Cable Control Systems], au paragraphe 6 : « Les parties qui employaient auparavant une marque officielle visée par le sous-alinéa 9(1)n)(iii) peuvent continuer de le faire, mais seulement en liaison avec les marchandises et services utilisés jusqu’au moment où la marque officielle a fait l’objet d’un avis public. » En d’autres termes, bien que ce point ne soit pas en litige dans la présente affaire, il paraît clair en droit que la qualité de marque officielle de l’Ontario n’empêche pas QPS de continuer à utiliser sa marque « EMPOWER ME » enregistrée en liaison avec les services à l’égard desquels elle a dûment été déposée. En fait, l’Ontario n’a pas pour position que QPS serait dans l’impossibilité d’étendre son emploi de la marque relative aux services en question aux nouveaux marchés prévus, l’Alberta et l’Ontario, bien que faisant valoir qu’il s’agit là d’un point de droit ouvert qui n’a pas encore été traité dans la jurisprudence applicable.
[20] Toutefois, l’Ontario est d’avis que le sous-alinéa 9(1)n)(iii) lui assure une protection absolue contre les revendications de QPS. À l’appui, il invoque la jurisprudence de la Cour et d’autres tribunaux qui ont interprété ce sous-alinéa. Dans l’affaire Insurance Corp. of British Columbia c. Stainton Ventures Ltd., 2014 BCCA 296 [Stainton], aux paragraphes 21 et 22, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique décrit la nature d’une marque officielle :
[traduction]
[21] À ma connaissance, le Canada est le seul pays au monde à avoir une loi qui accorde un pouvoir aussi large aux « autorités publiques » et à d’autres pour créer des marques officielles. Bien qu’offrant une certaine similitude avec les marques de commerce, celles‑ci n’obéissent pas aux mêmes règles. En fait, elles ne sont pas « enregistrées » au même titre que les marques de commerce. Elles sont constatées par le registraire des marques de commerce et versées dans la base de données de ces marques au site Web de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, organe d’Industrie Canada.
[22] Dans son document, Canadian Trademark Law (Markham : LexisNexis Canada, 2010), la professeure Teresa Scassa s’exprime ainsi sur la nature des marques officielles et leur mode de création :
À la page 81 :
[traduction]
Toute entité ayant qualité d’« autorité publique » peut demander au registraire de donner avis public de l’adoption et de l’emploi de tout insigne, écusson, emblème ou marque adopté par cette autorité publique. L’avis public n’est pas la même chose que le dépôt; il n’y a pas de processus d’examen et, en fait, il n’y a pas d’exigence que les marques officielles soient conformes à des normes particulières. Il n’y a donc pas d’exigence quant à leur caractère distinctif ni au risque de confusion avec des marques de commerce déposées ou des marques qui sont déjà employées ou connues au Canada. Les marques officielles n’ont pas à être reconduites et peuvent seulement être contestées par une demande de contrôle judiciaire de la décision prise par le registraire des marques de commerce de donner avis public d’une marque officielle. [Renvois omis.]
À la page 159 :
Il n’y a pas de délai d’avis public ni d’opposition pour les marques officielles. Il n’y a pas non plus d’exigence d’examen de la marque qui peut fort bien être identique ou assimilable par confusion à des marques de commerce déjà déposées. Il n’est pas nécessaire de caractériser les marchandises ou les services visés par les marques officielles, bien que certains avis publics livrent cette information. Même avec une caractérisation des marchandises ou des services, cette désignation ne limite pas l’applicabilité de la marque. Une marque officielle peut être descriptive et n’a pas à présenter de caractère distinctif. On peut aussi risquer de la confondre avec une marque existante. Une fois l’avis public donné, personne ne peut adopter la marque ou une autre « dont la ressemblance est telle qu’on pourrait probablement la confondre avec la marque officielle ». Ajoutons que les marques officielles ne viennent pas à expiration. Ce ne sont pas des marques de commerce déposées, et elles ne sont donc pas assujetties aux mêmes procédures d’examen, d’opposition, de contestation ou de radiation. Comme l’a fait remarquer un tribunal, « une fois qu’un avis public a été donné concernant l’adoption et l’emploi d’une marque officielle, celle-ci est « pour ainsi dire impossible à radier ». Toute contestation de sa validité doit se faire par voie de demande de contrôle judiciaire de la décision prise par le registraire de donner avis public de son adoption et de son emploi. [Renvois omis.]
[21] Comme il est indiqué dans ces passages, l’avis public confère la qualité de marque officielle sans égard au fait que la marque officielle en question puisse être identique ou assimilable par confusion à des marques de commerce déjà déposées, et il n’y a aucune exigence de préavis ni de processus d’opposition (voir aussi Canadian Jewish Congress c. Chosen People Ministries, Inc., 2002 CFPI 613, au par. 22). L’Ontario fait observer que les tribunaux ont confirmé le droit des autorités publiques à adopter comme marques officielles des marques de commerce déjà déposées. Dans l’affaire Ordre des Architectes de l’Ontario c. Association of Architectural Technologists of Ontario, 2002 CAF 218 au paragraphe 34, la Cour d’appel fédérale conclut ce qui suit :
[34] L’avis public donné conformément au sous-alinéa 9(1)n)(iii) a un effet important, celui d’empêcher d’autres personnes, à partir de cette date, d’employer toute marque, « comme marque de commerce ou autrement », qui est susceptible d’être confondue avec la marque officielle (article 11), sauf pour les marchandises ou services porteurs de la marque avant la date de l’avis public de la marque officielle : Association olympique canadienne c. Konica Canada Inc., [1992] 1 C.F. 797 aux par. 21 à 23 (C.A.). De plus, le registraire ne peut refuser de donner avis public d’adoption et emploi d’une marque comme marque officielle pour des marchandises ou services pour le motif qu’elle est simplement descriptive, qu’elle ne permet pas de distinguer les marchandises ou services de l’autorité publique ou qu’elle est susceptible d’être confondue avec la marque d’un tiers. De fait, le registraire n’a virtuellement pas le pouvoir discrétionnaire de refuser de donner avis public d’adoption et emploi d’une marque comme marque officielle, une fois que l’auteur de la demande établit qu’il a satisfait aux critères de la loi : Mihaljevic c. British Columbia (1988), 22 F.T.R. 59, aux pp. 88 et 89, conf. par (1990), 34 C.P.R. (3d) 54 (C.A.F.).
[22] De même, dans l’affaire Cable Control Systems au paragraphe 18, la Cour explique ce qui suit :
[18] À mon avis, le contexte plus large relatif à l’emploi de la Marque officielle présenté par Cable Control ne rend pas la décision du registraire déraisonnable. Je suis convaincu que la preuve additionnelle n’aurait pas eu d’effet appréciable sur la décision de ce dernier de donner avis public de la Marque officielle. Comme l’a fait remarquer l’avocate de l’Office, le registraire n’avait pas à se renseigner sur les enregistrements ou l’emploi de la même marque par d’autres parties, étant donné qu’un tel emploi se serait avéré sans pertinence au regard de la décision de donner avis public de la Marque officielle. Tout ce que l’Office avait à faire était de convaincre le registraire qu’il était une autorité publique et qu’il avait adopté et employé la marque en question (FileNET Corp., [2002] CAF 418 (CAF), au paragraphe 7). [Soulignement ajouté.]
[23] J’admets que la jurisprudence indique clairement que le risque que la marque d’une autorité publique soit confondue avec celle d’une autre partie ne constitue pas un motif pour le registraire de refuser de donner avis public et, par conséquent, de conférer la qualité de marque officielle à la marque de l’autorité, et cette confusion ne constitue pas non plus un motif de contestation de la décision du registraire d’agir en ce sens. Cependant, je conviens avec QPS que ce principe est conceptuellement distinct de la question de savoir si l’adoption et l’emploi par une autorité publique d’une marque officielle présentant un risque de confusion avec une marque de commerce déjà déposée peuvent néanmoins représenter une usurpation en vertu de l’article 19 ou 20 de la Loi ou justifier des allégations de commercialisation trompeuse ou de dépréciation d’achalandage au sens de cette loi. Aucune des sources sur lesquelles se fonde l’Ontario ne répond à cette question.
[24] Le plus souvent, les sources que cite l’Ontario consistent en des demandes de contrôle judiciaire de la décision du registraire de donner avis public en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii). De telles demandes reposant sur l’argument du risque de confusion d’une marque officielle avec une marque de commerce déjà déposée ont systématiquement été rejetées. Stainton est une action civile, mais non une action pour usurpation de marque de commerce intentée par le titulaire d’une marque déjà déposée. L’action en justice dans cette affaire a plutôt été intentée par l’autorité publique, en l’occurrence l’Insurance Corporation of British Columbia, alléguant que la marque officielle ICBC de la demanderesse était employée sans autorisation dans des noms de domaine Internet. Dans l’affaire Stainton, la Cour a utilisé le libellé général précité pour préciser la nature d’une marque officielle, mais cette explication n’a pas été donnée dans le contexte d’une action civile contre une autorité publique pour usurpation de marque de commerce.
[25] La marque officielle ICBC a aussi été visée par la décision de la Cour dans ICBC c. Canada (Registrar of Trade Marks), [1980] 1 CF 669 [ICBC], aux par. 73 à 75 où le juge Cattanach donne l’explication suivante de l’effet du sous-alinéa 9(1)n)(iii) :
[Traduction]
[73] Il est clair que le sous-alinéa 9(1)n)(iii) prévoit l’emploi d’une marque officielle qu’une autorité publique a jugé bon d’adopter comme un usage exclusif de cette autorité. Lorsqu’il donne avis de l’adoption et emploi d’une marque officielle, le registraire a pour but d’aviser le public de cette adoption à titre de marque officielle par l’autorité publique pour empêcher toute usurpation de cette marque. À mon avis, le sous-alinéa ne confère pas au registraire des attributions de supervision pour les raisons déjà mentionnées.
[74] J’en comprends fort bien les conséquences. Une autorité publique peut entreprendre de fournir des marchandises et des services au public et, ce faisant, adopter une marque officielle. Cela fait, il est impossible à tout autre d’utiliser cette marque et, par conséquent, l’autorité publique peut, de son propre chef, s’approprier la marque ainsi adoptée et l’utiliser sans restriction ni contrôle autre que de sa propre conscience et de la volonté ultime de l’électorat exprimée par la méthode à sa disposition.
[75] Voilà à mon avis l’intention du législateur qui découle du libellé de l’article 9 de la Loi, et c’est la politique que le Parlement, dans sa grande sagesse, a jugé bon de mettre en œuvre par voie législative.
[26] Encore une fois, le libellé est très large, mais il importe de reconnaître le contexte où la Cour a donné son explication. L’affaire ICBC est un appel interjeté en vertu de l’article 56 de la Loi de la décision prise par le registraire de refuser de donner avis public de l’adoption et de l’emploi d’une marque officielle par l’autorité publique demanderesse. Ainsi, cette explication du juge Cattanach a à voir avec le manque de pouvoir discrétionnaire du registraire au moment de donner avis public, et notamment en cas de conflit entre la marque officielle et des marques de commerce déposées. On ne saurait y voir un fondement pour la proposition de l’Ontario disant que la qualité de marque officielle le met à l’abri des revendications de QPS. En réalité, si le paragraphe 84 de la décision ICBC indique que la marque de commerce normale enregistrée par un négociant doit céder le pas à la marque officielle adoptée et employée par l’autorité publique, la décision n’explique pas en détail ce qu’on entend par là et l’opinion exprimée est de toute façon clairement incidente, puisque le juge Cattanach déclare expressément que cette question particulière ne lui a pas été soumise.
[27] L’Ontario évoque en fait une décision où on considère l’effet de la qualité de marque officielle comme moyen de défense dans une action civile. Dans W & H Ventures Ltd. (c.o.b. Michel’s Bakery Café) c. Manitoba Lotteries Corp. (c.o.b. Michele’s Restaurant), 4 CPR (4e) 180 [W & H], la demanderesse, W & H, a sollicité une injonction contre la défenderesse, Manitoba Lotteries, voulant l’empêcher de faire affaire sous l’appellation de Michele’s Restaurant. La demanderesse avait déjà déposé le nom Michel’s Bakery Café en vertu de la Loi sur l’enregistrement des noms commerciaux du Manitoba et intenté une action en commercialisation trompeuse en produisant aussi une requête en mesure injonctive. La Cour du Banc de la Reine du Manitoba a rejeté cette requête en concluant que la demanderesse n’avait pas satisfait au critère d’une injonction. Au paragraphe 17 toutefois, la Cour s’est prononcée sur un autre argument présenté par la défenderesse, à savoir qu’elle aurait pu défendre sa cause en obtenant la qualité de marque officielle pour Michele’s Restaurant :
[Traduction]
[17] Comme l’a déclaré le juge Twaddle dans le Renvoi relatif aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, [1991] 4 W.W.R. 193 au par. 209 :
… la province ne peut pas réglementer l’emploi d’une marque de commerce parce qu’elle présente une similitude avec une appellation commerciale existante dans la province. Tant que la marque de commerce est utilisée en relation avec le produit ou le service qu’elle désigne, son titulaire peut l’employer bien qu’elle puisse créer de la confusion entre son entreprise et une entreprise locale employant la même appellation. Tout différend portant sur cette confusion doit se régler en vertu des lois fédérales.
Bref, il semblerait que, en droit, le défendeur peut exercer ses droits en vertu de l’article 9 de la Loi sur les marques de commerce et, après s’être approprié unilatéralement une marque qui comporte un nom commercial, il peut employer cette appellation par la suite malgré l’enregistrement de ce qui pourrait être décrit comme une appellation semblable en vertu de la Loi.
[28] Bien que cette déclaration soit incidente, elle semblerait de prime abord appuyer la position de l’Ontario, se situant dans le contexte d’un argument du défendeur selon lequel l’article 9 de la Loi peut constituer un moyen de défense en cas d’action civile. Il reste que, comme l’a fait valoir QPS, un examen attentif de la décision W & H révèle que la Cour du Banc de la Reine du Manitoba ne se prononçait pas, même incidemment, sur la question dont la Cour est saisie dans la présente affaire. L’analyse du paragraphe 17 de cette décision porte plutôt sur un point constitutionnel, à savoir que la législation provinciale des noms commerciaux ne saurait réglementer l’emploi d’une marque de commerce. Le renvoi à la fin du paragraphe 17 à la « Loi », mention précisée dans la décision, est celui de la Loi sur l’enregistrement des noms commerciaux du Manitoba. Dans l’affaire W & H, on ne forme pas de conclusion quant à l’étendue des droits d’une autorité publique en vertu de l’article 9 de la Loi sur les marques de commerce s’il est question du dépôt préalable d’une marque de commerce assimilable en application de la même loi fédérale.
[29] Après avoir examiné les sources sur lesquelles s’appuie l’Ontario dans cette affaire, je me range à l’avis exprimé par QPS qu’aucune de ces affaires n’a directement traité de la question étudiée par la Cour qui est de savoir si le sous-alinéa 9(1)n)(iii) a pour effet de protéger l’autorité publique contre des revendications comme celles que forme QPS dans cette affaire. Je conviens avec QPS que, faute de jurisprudence pour interpréter cet article comme le préconise l’Ontario, la Cour ne devrait pas y aller d’une interprétation qui confère une immunité législative aux autorités publiques sans un libellé clair dans la loi pour conforter une telle interprétation. Comme il a été indiqué, les termes du sous-alinéa 9(1)n)(iii) interdisent certaines activités par d’autres une fois qu’est donné l’avis public de marque officielle. En revanche, on n’accorde pas expressément aux autorités publiques le droit d’employer une marque officielle de manière à contrevenir à d’autres dispositions de la Loi. Rien dans la formulation de l’article n’élimine les droits déjà conférés au titulaire d’une marque de commerce déposée. En fait et comme il a aussi été indiqué, on a établi dans l’affaire Cable Control Systems qu’une partie usant déjà d’une marque officielle en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii) peut continuer à l’utiliser en relation avec les marchandises et les services employés au moment où l’avis public est donné.
[30] Je conclus également que la prise en considération des autres dispositions de la Loi appuie la position de QPS. Il est noté que le paragraphe 20(1), qui décrit les activités constituant une usurpation de marque de commerce, s’applique à « une personne » qui exerce de telles activités. De même, le paragraphe 7b), qui codifie le délit civil en common law de commercialisation trompeuse, dit que « nul » ne doit utiliser une marque de commerce déposée par autrui avec pour effet préjudiciable de déprécier l’achalandage qui s’y attache. QPS indique bien que, à l’article 2 de la Loi, « personne » s’entend aussi de « l’autorité administrative de tout pays ou État, de toute province, municipalité ou autre région administrative organisée ».
[31] Bien que les arguments des parties n’aient pas porté sur quelque distinction utile à établir entre les sens respectifs des termes « autorité administrative » et « autorité publique », l’étendue de ces termes permet de conclure qu’au moins une partie des autorités publiques entrent dans la définition de « personne ». QPS fait valoir que, par conséquent, ce serait un résultat inusité si les autorités publiques, qui sont assujetties aux mêmes responsabilités que toute autre personne à l’article 7b), 20(1) ou 22 de la Loi, pouvaient se soustraire à cette responsabilité simplement en demandant que soit produit un avis public en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii). La demanderesse fait remarquer qu’il n’est pas inhabituel que le gouvernement exerce son activité dans une industrie de manière à faire concurrence au secteur privé et qu’une interprétation du sous-alinéa 9(1)n)(iii) comme celle que préconise l’Ontario laisserait un intervenant gouvernemental adopter impunément une marque reproduisant la propriété intellectuelle de son concurrent du secteur privé. QPS fait valoir que, sans un libellé qui le prévoit expressément, cela ne peut être l’effet que recherchait le législateur par le sous-alinéa 9(1)n)(iii).
[32] L’Ontario a traité de cet argument à l’audition de cette question pour soutenir que la réponse réside dans la nature d’une autorité publique et dans les responsabilités liées à un tel rôle. En d’autres termes, l’Ontario fait valoir qu’on peut s’attendre à ce qu’une autorité publique agisse en toute responsabilité sans abuser des droits conférés par le sous-alinéa 9(1)n)(iii) de manière à porter délibérément atteinte aux droits de parties commerciales en matière de marques de commerce. Je ne trouve pas cette réponse particulièrement convaincante. Je conviens qu’on s’attendrait à ce qu’une autorité publique agisse de façon responsable et évite tout abus de ses droits, mais j’ai de la difficulté à invoquer une telle attente pour conclure que le législateur avait l’intention de conférer aux autorités publiques le droit de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle préexistants d’autres personnes, surtout si on considère le large éventail d’organismes constituant des autorités publiques auxquelles pourrait s’appliquer le sous-alinéa 9(1)n)(iii).
[33] Enfin, j’ai examiné l’argument de l’Ontario selon lequel une condition préalable à la notification publique du registraire en vertu de l’article 9 était que l’Ontario ait adopté et employé sa marque avant de solliciter un tel avis. Je conviens qu’il s’agit là du droit qui s’applique (voir Ordre des Architectes de l’Ontario c. Association of Architectural Technologists of Ontario, [2001] 1 CF 577, au par. 23), mais à mes yeux, l’existence de cette condition ne permet pas logiquement de conclure que le législateur voulait que l’autorité publique soit à l’abri de toute revendication en vertu de la Loi à cause de l’adoption et de l’emploi requis.
[34] Ayant conclu que le sous-alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi ne constitue pas un moyen de défense contre les revendications de QPS, je vais maintenant examiner si la demanderesse a établi ce qu’elle revendique.
C. La défenderesse a-t-elle usurpé la marque de commerce de la demanderesse à l’encontre des articles 19 et 20 de la Loi?
[35] QPS affirme qu’il y a usurpation de marque de commerce en vertu des articles 19 et 20 de la Loi. À l’audition de la requête en procès sommaire, j’ai demandé à l’avocat de QPS d’expliquer ses allégations en vertu de l’art. 19, lequel s’applique à l’emploi de la marque de commerce d’un demandeur par un défendeur, par opposition à l’utilisation d’une marque qui risque d’être confondue avec la marque de commerce du demandeur, situation visée par l’art. 20. L’avocat a répondu que les seules différences entre la marque de QPS et celle de l’Ontario tenaient à l’emploi des espaces et des majuscules. QPS avait déposé la marque « EMPOWER ME » pour laquelle elle employait normalement une combinaison de majuscules et de minuscules sous la forme « EmPower Me ». Quant à l’Ontario, elle emploie la forme « emPOWERme ». Comme le fait observer QPS, si les lettres sont les mêmes, l’emploi des espaces et des majuscules permet de distinguer les deux marques. Elles ne sont pas identiques et ma conclusion est que l’article 19 de la Loi ne s’applique pas (voir Cie générale des établissements Michelin − Michelin & Cie c. Syndicat national des travailleurs et travailleuses de l’automobile, de l’aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses du Canada (TCA − Canada) (1996), 124 RDCF 192 [Michelin], au par. 19).
[36] En ce qui concerne l’article 20, QPS invoque l’alinéa 20(1)a) :
Violation
Infringement
20 (1) Le droit du propriétaire d’une marque de commerce déposée à l’emploi exclusif de cette dernière est réputé être violé par une personne qui est non admise à l’employer selon la présente loi et qui :
20 (1) The right of the owner of a registered trade-mark to its exclusive use is deemed to be infringed by any person who is not entitled to its use under this Act and who
a) soit vend, distribue ou annonce des produits ou services en liaison avec une marque de commerce ou un nom commercial créant de la confusion;
(a) sells, distributes or advertises any goods or services in association with a confusing trade-mark or trade-name;
[37] La question que doit trancher la Cour en ce qui concerne la revendication fondée sur l’art. 20 est de savoir si l’exploitation par l’Ontario de son site Web « emPOWERme » représente une distribution ou une annonce de services en liaison avec une marque de commerce qui risque d’être confondue avec la marque déposée par QPS. Le critère de confusion est prescrit par l’article 6 de la Loi, mais avant d’aborder la question, j’aimerais déterminer si cette exploitation est bel et bien une distribution ou une annonce de services au sens de l’alinéa 20(1)a).
[38] Dans sa défense produite dans le cadre de cette action, l’Ontario soutient qu’il n’emploie pas la marque « emPOWERme » pour fournir quelque service que ce soit et que cet emploi n’a pas de fins commerciales. Dans son mémoire des faits et du droit et à l’audition de la requête en procès sommaire, il n’a pas particulièrement avancé l’argument selon lequel son site Web ne fournit pas de services. Il a précisé à l’audience avoir pour position que l’utilisation ou non de sa marque à des fins commerciales intéresse la revendication de QPS en dépréciation d’achalandage en vertu de l’article 22 de la Loi, mais non la revendication en usurpation en vertu de l’article 20.
[39] Je n’ai aucune difficulté à conclure que l’exploitation que fait l’Ontario de son site Web représente un service. Comme l’a expliqué la Cour dans TSA Stores, Inc. c. Registraire des marques de commerce, 2011 CF 273 aux par. 16 et 17, « [l]a Loi ne définit pas le mot « services » » et « [d]ès lors que certains membres du public – consommateurs ou acheteurs – en tirent un avantage, l’activité constitue un service ». Comme il est expliqué dans l’affidavit de M. Whytock, le site Web « emPOWERme » vise à renseigner les Ontariens sur le réseau électrique de la province, notamment sous ses aspects de production, de distribution, de mesure et de conservation d’électricité. Bien que les consommateurs ontariens obtiennent leur électricité d’une entreprise de distribution locale, et non du ministère de l’Énergie, ce ministère a pour responsabilité de stimuler la conservation de l’énergie et d’inciter à la prudence dans la consommation énergétique en Ontario. Je conclus que la fourniture de ce site, qui sensibilise les consommateurs d’électricité et les aide à conserver cette én