Jensen c. Samsung Electronics Co. Ltd.

Jensen c. Samsung Electronics Co. Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2023-06-08
Référence neutre
2023 CAF 89
Numéro de dossier
A-314-21
Contenu de la décision
Date : 20230608
Dossier : A-314-21
Référence : 2023 CAF 89
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
CHELSEA JENSEN et LAURENT ABESDRIS
appelants
et
SAMSUNG ELECTRONICS CO. LTD., SAMSUNG SEMICONDUCTOR INC., SAMSUNG ELECTRONICS CANADA, INC., SK HYNIX INC., SK HYNIX AMERICA, INC., MICRON TECHNOLOGY, INC. et MICRON SEMICONDUCTOR PRODUCTS, INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 2 novembre 2022.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 28 avril 2023.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE BOIVIN LA JUGE WOODS
Date : 20230608
Dossier : A-314-21
Référence : 2023 CAF 89
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
CHELSEA JENSEN et LAURENT ABESDRIS
appelants
et
SAMSUNG ELECTRONICS CO. LTD., SAMSUNG SEMICONDUCTOR INC., SAMSUNG ELECTRONICS CANADA, INC., SK HYNIX INC., SK HYNIX AMERICA, INC., MICRON TECHNOLOGY, INC. et MICRON SEMICONDUCTOR PRODUCTS, INC.
intimées
MOTIFS MODIFIÉS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Les appelants cherchent à faire infirmer une décision rendue par le juge Gascon (le juge saisi de la requête) de la Cour fédérale (Jensen c. Samsung Electronics Co. Ltd., 2021 CF 1185 (motifs)) qui leur refuse l’autorisation d’intenter un recours collectif. Le présent appel porte essentiellement sur le rôle du juge dans l’audition d’une requête en autorisation et la mesure dans laquelle le juge peut tenir compte du fondement probatoire à l’appui de la réclamation au moment d’autoriser un recours collectif.
[2] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l’appel.
I. Les faits [3] Les appelants, Mme Jensen et M. Abesdris, sont des consommateurs finaux indirects de puces de mémoire vive dynamique (DRAM). Les DRAM sont un type de puce mémoire à semi-conducteurs dont sont munis la plupart des produits informatiques, notamment les téléphones cellulaires et les ordinateurs portables. Elles permettent le stockage électronique et la récupération d’information. Les appelants affirment que les intimées ont commis une infraction visée aux articles 45 et 46 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34 (la Loi) en complotant au moyen de communications directes lors de réunions privées et de déclarations publiques qu’elles s’adressaient – ou de « signaux » – qu’elles se sont envoyés afin de limiter l’offre mondiale de DRAM et d’augmenter le prix de ces produits, du 1er juin 2016 au 1er février 2018. Les appelants cherchent à obtenir une indemnisation d’un milliard de dollars au nom de toutes les personnes ou entités au Canada qui ont acheté des DRAM ou des produits contenant des DRAM fabriqués ou vendus par les intimées.
[4] Les intimées, qui sont toutes des fabricants de DRAM, fabriqueraient de 96 à 98 % des DRAM vendues dans le monde. Les intimées sont Samsung Electronics Co. Ltd., Samsung Semiconductor Inc. et Samsung Electronics Canada Inc., SK Hynix Inc. et SK Hynix America, Inc. ainsi que Micron Technology, Inc. et Micron Semiconductor Products, Inc.
[5] En février 2019, les appelants ont présenté une requête en autorisation d’un recours collectif, qui a été entendue en octobre 2020. Dans le jugement rendu le 5 novembre 2021 qui a été porté en appel, le juge Gascon a rejeté la requête. Dans ses motifs détaillés et fort bien étoffés, il a conclu que les actes de procédure ne révélaient aucune cause d’action valable et que la prétention selon laquelle il existait des points communs était dépourvue de fondement factuel.
[6] Les parties reconnaissent que l’article 334.1 des Règles des Cours fédérales, D.O.R.S./98-106, régit les recours collectifs devant les Cours fédérales. L’article 334.16 dispose qu’un recours collectif est autorisé si les conditions suivantes sont réunies : a) les actes de procédure révèlent une cause d’action valable; b) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes; c) les réclamations soulèvent des points de droit ou de fait communs; d) le recours collectif est le meilleur moyen de régler ces points communs de façon juste et efficace; et e) il existe un représentant demandeur qui représenterait de façon équitable et adéquate les intérêts du groupe.
[7] Dans leur déclaration modifiée, les appelants affirment que les intimées ont commis une infraction visée aux articles 45 et 46 de la Loi, ce qui emporte droit à une action privée en dommages-intérêts pour les dommages subis en raison de ce comportement criminel, conformément à l’article 36 de la Loi. Bref, commettent une infraction criminelle visée à l’article 45 de la Loi les concurrents qui complotent ou concluent un accord ou un arrangement pour fixer les prix, se partager des marchés ou limiter la production d’un produit. L’article 46, quant à lui, érige en infraction criminelle l’application par une personne morale exploitant une entreprise au Canada d’une directive ou d’une communication provenant d’une personne se trouvant dans un pays étranger ayant pour objet de donner effet à un complot intervenu à l’étranger qui, s’il était intervenu au Canada, aurait constitué une infraction visée à l’article 45. Le texte intégral de ces dispositions est reproduit à l’annexe des présents motifs.
[8] Les appelants ont soulevé six questions communes justifiant l’autorisation de l’instance, à savoir :
i)Les défenderesses, ou certaines d’entre elles, ont-elles contrevenu à l’article 45 de la Loi?
ii)Les défenderesses, ou certaines d’entre elles, ont-elles contrevenu à l’article 46 de la Loi?
iii)Les membres du groupe ont-ils subi une perte ou des dommages en raison du comportement des défenderesses interdit par une disposition de la partie VI de la Loi?
iv)Les membres du groupe ont-ils droit à des dommages‑intérêts en vertu de l’article 36 de la Loi pour les pertes ou dommages subis et, dans l’affirmative, à combien ceux-ci devraient-ils s’élever?
v)Les défenderesses, ou certaines d’entre elles, sont‑elles tenues de payer des intérêts avant jugement et des intérêts après jugement conformément aux articles 36 et 37 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7 et, dans l’affirmative, à combien ceux-ci devraient‑ils s’élever?
vi)Les frais d’enquête complets relatifs à la présente espèce, y compris le coût de l’instance ou d’une partie de celle-ci, devraient-ils être fixés ou taxés globalement conformément à l’article 36 de la Loi et, dans l’affirmative, à combien devraient‑ils s’élever?
[9] Les appelants ont étayé leur requête en autorisation de plusieurs affidavits, notamment de chacun des représentants proposés du groupe et de l’avocat du groupe, auxquels 54 pièces étaient jointes. Ces pièces jointes comprenaient des articles concernant une enquête menée par l’organisme de réglementation anti-concurrence chinois, des déclarations publiques faites par les intimées et des documents d’associations professionnelles du secteur des DRAM. Les appelants ont aussi produit en preuve le rapport d’expert et le rapport d’expert en réponse de M. Hal Singer, un économiste. Les intimées ont joint à un affidavit des documents financiers, des transcriptions de conférences téléphoniques relatives aux résultats financiers et de conférences des investisseurs auxquelles elles ont participé et le témoignage d’expert de M. Israel, un économiste, en réponse au rapport de M. Singer.
[10] À l’audition de la requête en autorisation, les intimées ont affirmé que les appelants ne s’étaient pas acquittés de leur fardeau, car le comportement des intimées ne constitue pas une infraction criminelle prévue par la Loi et il n’équivaut pas à un complot passible de sanctions au sens de l’article 45 ni à une directive étrangère illégale au sens de l’article 46 de la Loi. Par conséquent, les intimées ont soutenu que la déclaration modifiée ne révélait pas de cause d’action valable et que les questions soulevées par les appelants ne sont pas des points communs, étant donné qu’ils n’ont présenté aucun fondement factuel quant à la responsabilité des intimées ou aux dommages causés par elles.
II. La décision contestée [11] Dans ses remarques préliminaires, le juge saisi de la requête a fait observer que des recours collectifs semblables avaient échoué aussi bien aux États-Unis (In re Dynamic Random Access Memory (DRAM) Indirect Purchaser Litigation, ordonnance accueillant en partie et rejetant en partie les requêtes en rejet des défenderesses, Cour de district des É.-U., district du Nord de la Californie, le 24 novembre 2020) qu’au Québec (Hazan c. Micron Technology Inc., 2021 QCCS 2710) : motifs, par. 28 à 35. Dans les deux affaires, les tribunaux ont conclu que les prétentions des demandeurs ne révélaient pas de cause d’action plausible fondée sur le complot et que les éléments de preuve n’établissaient pas, même sommairement, l’existence du complot. Ces deux décisions ont été confirmées en appel depuis le prononcé de la décision de la Cour fédérale : voir les décisions In re Dynamic Random Access Memory (DRAM) Indirect Purchaser Antitrust Litigation, 28 F (4th) 42 (9th Cir. 2022) et Hazan c. Micron Technology Inc., 2023 QCCA 132. Bien entendu, même s’ils se rapportent au même contexte factuel, le juge Gascon a reconnu que ces précédents ne le liaient pas, ne serait-ce que parce que le droit relatif aux recours collectifs et la norme qui s’applique à l’autorisation diffèrent d’un ressort à l’autre (et, dans le cas des États-Unis, le régime légal qui régit les pratiques anticoncurrentielles et en matière antitrust est également différent).
[12] Le juge Gascon a aussi fait remarquer que les appelants allèguent non pas un complot visant à fixer les prix, mais plutôt un complot visant à limiter l’offre de DRAM qui aurait entraîné une augmentation du prix de ces produits : par. 36 à 47 des motifs. Selon lui, il n’y a pas de précédent où l’objet du recours collectif visait une violation de l’article 45 de la Loi découlant d’une limite imposée à la production. Le juge saisi de la requête a ajouté qu’un recours collectif où l’existence du complot est contestée à l’étape de l’autorisation est extrêmement rare. Ainsi, selon lui, la présente espèce se distingue de l’affaire Infineon Technologies AG c. Option consommateurs (2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600) [Infineon], où le complot visant la fixation du prix des DRAM avait été admis.
[13] Après avoir rappelé les principes généraux applicables à la procédure d’autorisation (par. 54 à 62 des motifs), qui ne sont pas contestés dans le présent appel, le juge Gascon a concentré son analyse sur les trois conditions que les intimées attaquaient, à savoir la cause d’action valable, l’existence de points de droit et de fait communs et le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les points communs. Puisque je souscris en gros au raisonnement du juge Gascon concernant ces trois questions, je résume ses conclusions de manière assez détaillée.
[14] En ce qui concerne la cause d’action valable, le juge Gascon conclut que les actes de procédure des appelants ne révèlent pas les éléments essentiels de l’infraction définie aux articles 45 et 46 de la Loi, à savoir l’existence d’un accord illégal. Plus précisément, les appelants n’invoquent aucun « fait concret démontrant que les [intimées] ont conclu un accord visant à éliminer la fourniture de DRAM » pour l’application de l’article 45 : par. 69 des motifs. Étant donné que l’existence d’un tel accord est essentielle à la demande de dommages-intérêts présentée par les intimées, il conclut que « ce défaut fondamental vicie fatalement leur cause d’action » : par. 69 des motifs.
[15] Le juge saisi de la requête examine brièvement le critère relatif à l’existence d’une cause d’action, qui est essentiellement le même que celui qui s’applique à une requête en radiation : il est « évident et manifeste », dans l’hypothèse où les faits allégués seraient avérés, que les actes de procédure révèlent une cause d’action valable : voir les arrêts Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477, par. 63 [Pro-Sys]; Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, 2011 CSC 24, [2011] 2 R.C.S. 261, par. 20; Canada c. M. Untel, 2016 CAF 191, [2016] A.C.F. no 695 (QL), par. 23 [M. Untel]; Société des loteries de l’Atlantique c. Babstock, 2020 CSC 19, [2020] 2 R.C.S. 420, par. 14 [Loteries de l’Atlantique]; Pioneer Corp. c. Godfrey, 2019 CSC 42, [2019] 3 R.C.S. 295, par. 27 [Godfrey]; R c. Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42, [2011] 3 R.C.S. 45, par. 17 [Imperial Tobacco]; Canada c. Greenwood, 2021 CAF 186, [2021] A.C.F. no 1006 (QL), par. 91; Canada (Procureur général) c. Jost, 2020 CAF 212, par. 29 [Jost]. Par conséquent, pour que la demande soit vouée à l’échec à cette étape du critère, elle ne doit avoir « aucun[e] chance d’être accueilli[e] » : Wenham c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 199, [2018] A.C.F. no 1088 (QL), par. 33, renvoyant aux décisions JP Morgan Asset Management (Canada) Inc. c. Canada (Revenu national), 2013 CAF 250, [2014] 2 R.C.F. 557, par. 47; Lin c. Airbnb, Inc., 2019 CF 1563, par. 28.
[16] À propos de ce critère, le juge saisi de la requête fait remarquer que l’analyse se limite aux actes de procédure. Il incombe à la partie qui demande l’autorisation, même si aucune preuve ne peut être examinée, d’énoncer des faits permettant d’étayer une cause d’action légalement reconnue. À cet égard, il mentionne les articles 174 et 181 des Règles des Cours fédérales, selon lesquels les parties doivent énoncer des faits substantiels et fournir des précisions sur chaque prétention. Plus précisément, le juge saisi de la requête fait observer que des faits substantiels « ne peuvent pas être uniquement constitu[és] de simples assertions de conclusions » : par. 77 des motifs, renvoyant aux arrêts M. Untel, par. 23; Mancuso c. Canada (Santé Nationale et Bien-être Social), 2015 CAF 227, [2015] A.C.F. no 1245 (QL), par. 27 [Mancuso]; Merchant Law Group c. Canada Agence du revenu, 2010 CAF 184, [2010] A.C.F. no 898 (QL), par. 34. S’il est vrai que les conditions d’autorisation doivent être appliquées avec souplesse et de façon libérale, « la Cour ne peut aller jusqu’à présumer l’existence d’un élément essentiel à l’établissement d’une cause d’action » : par. 76 des motifs.
[17] Résumant la jurisprudence sur cette question, le juge saisi de la requête précise que les règles normales relatives aux actes de procédure s’appliquent autant aux recours collectifs qu’à toute action. Comme il l’affirme au paragraphe 79 de ses motifs, « [...] pour que les allégations contenues dans les actes de procédure soient considérées comme énonçant des faits substantiels, elles doivent être suffisamment précises et ne doivent pas être de simples assertions ou des affirmations non étayées de nature juridique fondées sur des hypothèses ou des conjectures » : par. 79 des motifs, renvoyant à la décision Das c. George Weston Limited, 2017 ONSC 4129, [2017] O.J. no 3542 (QL), par. 17, conf. par 2018 ONCA 1053, [2018] O.J. Noo 6742 (QL), par. 74, au soutien de cette affirmation.
[18] Dans le même ordre d’idées, il souligne également les limites de la présomption de véracité des faits allégués. La présomption ne s’applique que si les faits allégués sont suffisamment précis et concrets pour étayer vraiment l’existence du droit revendiqué. Autrement dit, les prétentions fondées sur de simples hypothèses ou conjectures ne sont pas tenues pour avérées : par. 81 et 82 des motifs. Le juge saisi de la requête souscrit aussi à la thèse des intimées selon laquelle, en l’espèce, les documents mentionnés dans les actes de procédure des appelants faisaient partie intégrante de leur déclaration et y étaient pour ainsi dire incorporés par renvoi. Cela dit, le juge saisi de la requête reconnaît qu’à l’étape de l’autorisation, son rôle consiste non pas à déterminer si les appelants les ont interprétés correctement, mais uniquement à décider si, à première vue, les documents mentionnés dans l’acte de procédure disent réellement ce que les appelants affirment : par. 86 des motifs.
[19] Le juge Gascon aborde ensuite la Loi et plus précisément les articles 36, 45 et 46 sur lesquels repose la déclaration modifiée. Aux termes de l’article 36 de la Loi, les appelants doivent établir que le comportement des intimées satisfait à tous les éléments constitutifs de l’article 45 ou 46 et indiquer la perte ou les dommages subis ainsi que le lien de causalité entre la perte ou les dommages et l’infraction criminelle. L’article 36 de la Loi confère un droit d’action privé à toute personne qui a subi des pertes ou des dommages par suite d’un comportement contrevenant aux dispositions criminelles de la Loi, sans qu’il soit nécessaire qu’il y ait eu une déclaration de culpabilité ou qu’une enquête soit menée. Les éléments du comportement criminel illicite et l’intention criminelle doivent encore être prouvés.
[20] Pour établir un complot au titre de l’article 45 de la Loi, il faut démontrer que la personne coupable de ce complot : 1) complote ou conclut un accord ou un arrangement; 2) avec un concurrent de cette personne relativement à un produit ou à un service; 3) dans le dessein de faire les actions mentionnées au paragraphe 45(1), à savoir fixer les prix; attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés ou contrôler la production. Depuis les modifications apportées à la Loi en 2009, il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’effets anticoncurrentiels réels ou vraisemblables ou d’un effet préjudiciable sur la concurrence dans un marché. Quant à l’article 46 de la Loi, il criminalise l’application de directives étrangères au Canada donnant effet à un complot intervenu à l’étranger qui, s’il était intervenu au Canada, aurait constitué une infraction visée à l’article 45.
[21] Le juge Gascon examine ensuite les règles de droit relatives à l’article 45 de la Loi et plus précisément celles régissant la démonstration de l’existence d’un accord, étant donné qu’il s’agit du principal élément constitutif de cette infraction criminelle. Il écrit qu’une « rencontre de volontés » de deux ou plusieurs personnes non affiliées qui sont des concurrentes est l’élément crucial de l’infraction et reconnaît qu’un tel accord peut se déduire d’éléments de preuve circonstancielle. Surtout, il ajoute que, « même s’il n’y a pas de preuve directe d’un accord, il doit au moins y avoir une preuve indirecte ou circonstancielle d’un certain type de communication entre les parties pour qu’un accord soit inféré » : par. 98 des motifs. Autrement dit, une « adoption consciente, mais indépendante, d’une ligne de conduite uniforme ou parallèle par différentes parties, sans une telle rencontre de volontés, l’assentiment, la promesse ou la coordination entre les concurrents, ne constitue pas un accord visé par la disposition relative au complot » : par. 102 des motifs.
[22] Ayant résumé le cadre légal, le juge saisi de la requête examine ensuite la déclaration modifiée et conclut qu’elle « ne contient aucun fait substantiel quant à la façon dont un accord aurait pu être conclu entre les défenderesses et quant au moment où il aurait pu l’être, quant à ce qui aurait pu faire l’objet d’un accord entre les défenderesses, quant à toute rencontre de volontés relativement à la perpétration de l’infraction de complot alléguée ou quant à tout acte manifeste commis par les défenderesses en vue de la réalisation d’un complot » : par. 117 des motifs.
[23] Cette conclusion est fondée sur les déclarations générales faites par les appelants concernant le complot allégué (par. 5, 61, 62, 129 et 135 de la déclaration), les prétentions quant à des communications privées directes entre les intimées (par. 5 et 102 de la déclaration) et les réunions entre les intimées dans le cadre de rencontres commerciales du secteur (par. 5, 51, 52, 71, 102 et 103 de la déclaration). Il conclut que ces prétentions sont « vagues, brèves et constituent des affirmations catégoriques » (par. 130 des motifs) et, partant, qu’elles sont dépourvues de faits substantiels révélant l’existence de tout type d’accord.
[24] En outre, le juge Gascon n’ajoute guère foi aux prétentions des appelants selon lesquelles les intimées ont fait des déclarations publiques desquelles l’existence d’un complot peut être déduite (par. 6 et 56 à 101 de la déclaration). Selon le juge saisi de la requête, ces déclarations n’équivalent pas à un accord pour l’application de l’article 45 de la Loi, et les appelants les invoquent à mauvais escient et les interprètent hors contexte. Loin d’étayer une allégation de restriction de l’offre ou de complot, les documents invoqués par les appelants révèlent plutôt, selon lui, une conduite commerciale unilatérale et indépendante.
[25] Le juge saisi de la requête conclut donc que les actes de procédure des appelants ne révèlent pas de cause d’action valable au titre de l’article 45 de la Loi et que leur action est vouée à l’échec. Ainsi, il conclut également que les actes de procédure ne révèlent pas de cause d’action valable relative à une infraction à l’article 46 de la Loi, étant donné que cette disposition requiert également l’existence d’un complot. De plus, les actes de procédure comportent des vices de forme, car ils reproduisent essentiellement le libellé de l’article 46 de la Loi, sans plus.
[26] En ce qui concerne l’exigence relative aux points communs, le juge saisi de la requête examine les six questions énoncées par les appelants, à savoir : a) l’existence et la portée du complot invoqué et la responsabilité des intimées sous le régime des articles 45 et 46 (première et deuxième questions); b) les allégations de pertes et de dommages découlant des actes répréhensibles invoqués (troisième et quatrième questions) et c) les intérêts et les frais d’enquête (cinquième et sixième questions). Invoquant la décision Crosslink v. BASF Canada (2014 ONSC 4529, par. 51) [Crosslink 2] de la Cour supérieure de l’Ontario, les appelants soutiennent que les deux premières questions peuvent être tranchées sur le seul fondement du comportement des intimées, sans égard aux membres du groupe. En outre, les appelants affirment que trancher ces questions permettrait de faire avancer la demande de chaque membre du groupe et donc de satisfaire à l’exigence relative aux points communs.
[27] Ayant résumé la jurisprudence liée à l’existence de points communs qui, selon lui, impose au juge saisi de la demande d’autorisation d’« évaluer s’il existe des points communs découlant de faits pertinents pour tous les membres du groupe » (par. 188 des motifs), le juge saisi de la requête examine la thèse des appelants, selon laquelle la norme relative à l’existence d’un certain fondement factuel exige uniquement qu’ils établissent un certain fondement factuel en ce qui a trait au caractère commun des questions communes proposées (l’« approche en une étape »), et non qu’ils établissent l’existence d’un certain fondement factuel selon lequel les questions communes proposées 1) existent effectivement et 2) on peut y répondre de façon commune pour tous les membres du groupe (l’approche « en deux étapes »).
[28] Le juge saisi de la requête a rejeté l’argument des appelants selon lequel l’obligation de présenter des éléments de preuve portant sur l’existence de la question commune elle-même incorporerait une analyse au fond à l’étape de l’autorisation. Malgré l’incertitude juridique, il s’est dit d’avis que la grande majorité des tribunaux ont appliqué l’approche en deux étapes et que l’arrêt Pro-Sys de la Cour suprême n’a pas modifié le droit à cet égard. Il a toutefois souligné que cette approche n’intéresse pas le fond du recours, qu’un tribunal ne devrait pas statuer sur les éléments de fait et les éléments de preuve contradictoires à l’étape de l’autorisation et que la norme relative à l’existence d’un certain fondement factuel établit une norme de preuve peu exigeante pour les appelants. Selon lui, l’approche en deux étapes est la seule démarche qui respecte les objectifs de triage qui ressortissent à l’étape de l’autorisation :
[...] Les conditions d’autorisation, aussi faibles soient-elles, n’ont pas pour but de permettre la poursuite de recours collectifs sur le fondement du caractère commun d’une question commune proposée inexistante. Une question inexistante ou fictive n’a pas plus de fondement ou de justification parce qu’elle est commune à un groupe de demandeurs. Une cause d’action sans fondement factuel ne devient pas en quelque sorte plus fondée parce qu’elle est commune à un groupe de demandeurs, et elle n’a pas plus de valeur ou de poids simplement parce qu’elle est partagée par des centaines, des milliers ou des millions de personnes. Il serait paradoxal que l’action d’un demandeur puisse être autorisée à titre de recours collectif simplement parce qu’il existe un certain fondement factuel quant au caractère commun d’une question pour les membres du groupe, sans aucun fondement factuel pour cette question.
[Paragraphe 214 des motifs.]
[29] Dans son analyse de l’approche en deux étapes, le juge saisi de la requête conclut à la lumière des éléments de preuve des appelants à l’absence de fondement probatoire minimal étayant leurs questions communes concernant la responsabilité. Plus précisément, selon le juge saisi de la requête, les éléments de preuve ne corroboraient pas la conclusion selon laquelle les intimées étaient parties à une restriction coordonnée de l’offre de DRAM et qu’elles avaient conclu un accord en contravention à l’article 45 de la Loi.
[30] Comme l’article 46 constitue le prolongement de l’article 45, le juge saisi de la requête tire la même conclusion à l’égard de cette disposition, à savoir que la deuxième question commune proposée est dépourvue de tout fondement factuel. Il ajoute qu’il n’y a pas la moindre preuve des autres principaux éléments constitutifs d’une directive étrangère tombant sous le coup de l’article 46. Pour ces motifs, il estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les autres questions communes proposées soulevées par les appelants. Comme il l’indique, faute d’élément de preuve et de fondement factuel quant au comportement et à la responsabilité ainsi qu’à l’existence du complot allégué, les questions communes proposées concernant les dommages ou la perte allégués, ou les intérêts ou les frais d’enquête, ne peuvent pas être autorisées. Compte tenu de l’absence de questions communes pouvant être autorisées, le juge saisi de la requête conclut qu’un recours collectif ne saurait être le meilleur moyen de régler les réclamations des appelants.
III. Questions en litige [31] À mon avis, le présent appel soulève les deux questions suivantes :
Le juge saisi de la requête a-t-il commis une erreur en concluant que la déclaration ne révélait pas de cause d’action valable?
Le juge saisi de la requête a-t-il commis une erreur en concluant que les questions communes relatives à l’existence d’un complot proposées par les appelants étaient dépourvues d’un certain fondement factuel?
IV. Discussion [32] Il ne fait aucun doute que la décision rendue par un juge de première instance sur les actes de procédure est assujettie à la norme de contrôle applicable aux appels : Imperial Manufacturing Group Inc. c. Decor Grates Incorporated, 2015 CAF 100, [2015] A.C.F. no 503 (QL), par. 19; Mancuso c. Canada (Santé Nationale et Bien-être Social), 2015 CAF 227, [2016] 1 R.C.F. 246, par. 8. Par conséquent, les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit sont assujetties à la norme de l’erreur manifeste et dominante, tandis que les questions de droit et les questions de droit qui peuvent être dégagées des questions de fait et de droit sont contrôlées suivant la norme de la décision correcte : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 [Housen].
[33] Les appelants et les intimées ont maille à partir au sujet de la norme de contrôle applicable à la première question. Selon les appelants, l’évaluation de l’exigence quant à une cause d’action valable est une pure question de droit susceptible de révision selon la norme de la décision correcte, tandis que les intimées sont d’avis qu’en l’espèce, l’affaire repose non pas sur les exigences relatives à la cause d’action alléguée (une question de droit), mais sur la question de savoir si les faits énoncés satisfont à ces conditions (une question mixte de droit et de fait).
[34] Ayant examiné avec soin la jurisprudence invoquée par les deux parties dans leurs réponses respectives, j’arrive à la conclusion que la norme de contrôle applicable, dans les circonstances particulières de l’espèce, est celle de l’erreur manifeste et dominante.
[35] Les appelants, sur le fondement de l’arrêt Godfrey de la Cour suprême du Canada, de l’arrêt M. Untel de notre Cour et de plusieurs décisions de cours d’appel provinciales, affirment que [traduction] « l’existence d’une cause d’action valable révélée par un acte de procédure est une question de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte » (par. 6 du mémoire en réponse des appelants). À mon avis, il s’agit d’une interprétation inexacte et biaisée de la jurisprudence.
[36] Dans la plupart des cas, décider si un acte de procédure révèle une cause d’action consiste essentiellement à déterminer la cause d’action proposée et à établir si elle est justiciable en droit canadien. L’affaire Godfrey présentait exactement un tel scénario, où la question était de savoir si des « acheteurs sous parapluie » (c.-à-d. des acheteurs de produits fabriqués et fournis par un tiers, mais qui affirment que la fixation des prix par les défenderesses s’est traduite par une hausse du prix du produit sur le marché) avaient une cause d’action fondée sur l’alinéa 36(1)a) de la Loi. Comme l’affirment les juges majoritaires au paragraphe 61 de leurs motifs, il s’agit d’une question d’interprétation législative. Il est évident que, si la réponse à cette question est affirmative, les faits allégués établissent la réclamation. Dans ce contexte, la question de savoir si les acheteurs sous parapluie avaient une cause d’action était indéniablement une question de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Godfrey, par. 57).
[37] Il en ainsi des autres affaires invoquées par les appelants dans leur mémoire en réponse (notes de bas de page 5 à 10) et de l’arrêt M. Untel de notre Cour qui fondent substantiellement leur argument. La question en litige dans cette affaire était celle de savoir si la déclaration révélait une cause d’action valable pour manquement au contrat, négligence, abus de confiance, intrusion dans l’intimité, divulgation de la vie privée et violation du droit à la vie privée garanti par les articles 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Ces questions étaient de prime abord de nature juridique. Il convient donc de tenir compte de ce contexte dans l’interprétation des commentaires de la Cour invoqués par les appelants. Selon notre Cour, le critère de l’évaluation de la cause d’action valable diffère des quatre derniers critères d’autorisation, car il « appelle un raisonnement essentiellement juridique, consistant à se demander s’il est satisfait aux conditions juridiques nécessaires pour qu’une prétention donnée puisse être formulée » : M. Untel, par. 30. D’autres décisions de notre Cour ont le même effet : voir les arrêts King c. Canada (Procureur général), 2010 CAF 122, [2010] A.C.F. no 634 (QL), par. 5; Jost, par. 21, 47 et 48; Bauer c. Canada, 2018 CAF 62, par. 7.
[38] Toutefois, dans certaines affaires, la question à trancher n’est pas tant celle de savoir si la cause d’action soulevée est en effet une cause d’action valable, mais plutôt si les faits allégués, dans l’hypothèse où ils seraient avérés, satisfont aux critères relatifs à la cause d’action soulevée. Même si les faits énoncés sont tenus pour avérés et qu’il n’est pas nécessaire de les démontrer au moyen d’une preuve, il n’en reste pas moins qu’ils doivent être pris en considération et doivent étayer la cause d’action. Comme notre Cour l’indique dans l’arrêt M. Untel (par. 23), « [s]i l’on tient pour avérés les faits allégués, il n’en reste pas moins qu’ils doivent être invoqués au soutien de chaque cause d’action. Les simples affirmations ne constituent pas des allégations de faits substantiels et ne peuvent fonder une cause d’action ». La deuxième partie de l’analyse est non pas une question juridique, mais une question mixte de droit et de fait assujettie à la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[39] En l’espèce, le premier volet du critère n’est pas contesté : la violation des articles 45 ou 46 de la Loi emporte manifestement l’établissement de la cause d’action visée à l’article 36. La question est de savoir si les faits, tels qu’ils sont énoncés dans la déclaration, étayent la cause d’action. Il ressort on ne peut plus clairement de la jurisprudence que cette deuxième partie de l’analyse ne soulève pas de pure question de droit. La Cour suprême n’indique ni dans l’arrêt Godfrey ni dans une autre décision que la question générale de savoir si un acte de procédure révèle ou non une cause d’action valable constitue une pure question de droit. Cette analyse doit être divisée en deux parties : 1) si la cause d’action alléguée existe en droit et 2) si les faits invoqués fondent la cause d’action. De toute évidence, la deuxième partie ne constitue pas une pure question de droit.
[40] Certes, dans l’arrêt M. Untel, notre Cour n’a pas énoncé explicitement ces deux volets du critère. Comme je l’explique plus haut, dans cette affaire, l’analyse relative à la cause d’action valable portait principalement sur l’existence en droit des causes d’action invoquées. Ce fait n’a toutefois pas empêché la Cour de rejeter certaines des causes d’action, au motif qu’elles n’étaient pas étayées par les faits invoqués. Au paragraphe 45, par exemple, la Cour indique que « cette prétention ne s’appuie sur aucun fait substantiel » quant à un manquement au contrat, ce qui suffit « en soi pour que soit écartée la cause d’action ». De même, selon la Cour, les délits civils invoqués de divulgation de la vie privée et d’intrusion dans l’intimité auraient dû être écartés, car ils n’étaient pas étayés de faits substantiels : M. Untel, par. 53, 56 et 58.
[41] Plus récemment, la Cour d’appel de l’Ontario établit la même distinction entre les aspects juridiques et factuels de l’exigence relative à l’existence d’une cause d’action valable, dans l’arrêt PMC York Properties Inc. v. Siudak, 2022 ONCA 635, 2022 A.C.W.S. 3647. Cette cour écrit ce qui suit, au paragraphe 29 :
[traduction] Comme l’affirment les demandeurs dans leurs prétentions, l’évaluation par le juge saisi de la requête de la plainte pour diffamation ne constituait pas une pure analyse juridique. Elle nécessitait l’application de la norme juridique que commande l’approche moderne et souple à l’égard de la diffamation à une série présumée de faits, ce qui fait intervenir une question de droit et de fait. Essentiellement, les arguments des demandeurs ne nécessitaient pas que le juge saisi de la requête décide si les actes de procédure de M. Siudak révélaient une cause d’action connue et défendable. Il devait plutôt déterminer si la cause d’action connue était énoncée de manière suffisamment détaillée pour satisfaire à l’approche moderne et souple en matière de diffamation. L’analyse par le juge saisi de la requête commandait donc l’application d’une norme empreinte de déférence.
[42] À la lumière de ce qui précède, je suis d’accord avec les intimées pour dire que la décision du juge saisi de la requête, qui a rejeté la requête en autorisation des appelants au motif que la déclaration ne révélait pas de cause d’action valable, est susceptible de révision selon la norme empreinte de déférence de l’erreur manifeste et dominante. Il en est ainsi, car cette décision repose sur la conclusion selon laquelle les faits énoncés n’étayent pas la cause d’action, et non pas sur une conclusion quant à l’existence de cette cause d’action en droit canadien.
[43] Quant à la deuxième question, il n’est pas controversé entre les parties que les normes de contrôle applicables sont celles énoncées dans l’arrêt Housen. Par conséquent, la détermination du critère servant à déterminer si un fondement factuel étaye les points communs envisagés est une question de droit qui doit être examinée selon la norme de la décision correcte. L’application de ce critère servant à déterminer si les membres du groupe proposé soulèvent des points communs fait intervenir une question de droit et de fait, qui doit être examinée selon la norme de l’erreur manifeste et dominante : voir les arrêts M. Untel, par. 29 à 31; Horseman c. Canada, 2016 CAF 238, par. 4; Condon c. Canada, 2015 CAF 159, [2015] A.C.F. no 803 (QL), par. 7 [Condon].
A. Le juge saisi de la requête a-t-il commis une erreur en concluant que la déclaration ne révélait pas de cause d’action valable? [44] Les appelants affirment essentiellement devant nous que le juge saisi de la requête a examiné l’affaire au fond à mauvais droit et a ainsi outrepassé le rôle limité qui lui incombe dans l’examen d’une requête en autorisation. Les appelants, qui soulignent qu’aucun élément de preuve ne peut être pris en considération et que les actes de procédure doivent être lus dans leur ensemble, soutiennent que le juge saisi de la requête a commis une erreur en appliquant une norme trop élevée dans son analyse. Plus précisément, les appelants affirment qu’il a imposé une norme exagérée quant aux précisions suffisantes, qu’il n’a pas considéré les actes de procédure dans leur ensemble, qu’il n’a pas présumé que les faits allégués étaient avérés et qu’il a omis de tenir compte des éléments de preuve.
[45] Les appelants affirment que leurs actes de procédure satisfont à chacune des conditions nécessaires établies par la jurisprudence pour plaider le complot : une description des parties et de leurs rapports, l’accord entre les défenderesses en vue de comploter, le but ou les objectifs du complot, les actes manifestes qui auraient été commis par chacun des conspirateurs soupçonnés pour exécuter le complot et enfin le préjudice et les dommages subis qui en découlent. Selon eux, la conclusion du juge saisi de la requête – selon laquelle la déclaration est « trop peu détaillée » et ne contient pas une description suffisante d’un accord illicite – repose sur une norme exagérée quant aux précisions suffisantes : par. 117 des motifs. Les appelants prétendent que leurs actes de procédure étaient suffisamment détaillés pour permettre aux intimées de déterminer l’accord en question. Ils avancent que le juge saisi de la requête, en affirmant que les appelants auraient dû fournir des faits substantiels pour confirmer l’identité des personnes présentes, l’objet des discussions et l’existence d’une rencontre de volontés lors des réunions qui se seraient tenues pendant les congrès du secteur, a appliqué une norme pratiquement impossible à respecter. Non seulement ces détails ne seraient pas connus des appelants, mais ils surgiraient au cours de l’interrogatoire préalable, étant donné que le complot allégué est, par nature, secret.
[46] En outre, les appelants prétendent qu’au lieu d’évaluer les actes de procédure « dans leur ensemble », le juge saisi de la requête a examiné les prétentions individuelles et les a rejetées à tour de rôle. Selon eux, en abordant les actes de procédure de manière fragmentée, le juge saisi de la requête a omis d’examiner les allégations qu’il avait auparavant rejetées lorsqu’il a évalué un nouvel élément des actes de procédure, ce qui l’a amené à tirer des conclusions erronées, notamment celle selon laquelle les appelants n’ont rien soulevé de plus que l’existence d’un parallélisme conscient.
[47] Les appelant