Merck Frosst Canada & Co. c. Apotex Inc.

Merck Frosst Canada & Co. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-05-26
Référence neutre
2005 CF 755
Numéro de dossier
T-884-03
Contenu de la décision
Date : 20050526
Dossier : T-884-03
Référence : 2005 CF 755
Ottawa (Ontario), le 26 mai 2005
Monsieur le juge Mosley
ENTRE :
MERCK & CO., INC.
et
MERCK FROSST CANADA & CO.
demanderesses
– et –
APOTEX INC.
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] L’ostéoporose est une maladie qui entraîne la fragilité des os et augmente le risque de fractures. Les fractures sont la principale conséquence clinique de la maladie et leur incidence s’accroît avec l’âge. L’ostéoporose affecte davantage les femmes que les hommes. La femme qui atteint le cap de la cinquantaine voit son risque fracturaire s’accroître de 50 % jusqu’à la fin de ses jours.
[2] Les fractures ostéoporotiques causent de sévères douleurs chroniques, la difformité rachidienne, une diminution de la taille, l’incapacité et une diminution importante de la qualité de vie. Les femmes qui ont subi une fracture ostéoporotique vivent souvent dans la crainte d’en subir une autre. En outre, les fractures ostéoporotiques contribuent à l’augmentation du taux de mortalité. L’incidence répandue et la gravité de l’ostéoporose incitent fortement les entreprises pharmaceutiques à élaborer des thérapies nouvelles et efficaces visant à en atténuer et à en éliminer les effets.
[3] La société canadienne, par le biais de la protection des brevets, a choisi une politique pragmatique en octroyant un monopole sur leurs inventions aux individus et aux entreprises pharmaceutiques qui acceptent les risques associés au développement de nouvelles thérapies, dans la mesure où ces inventions sont véritablement inventives. Si l’on considère toutefois le coût élevé que l’octroi d’un tel monopole entraîne pour les consommateurs, la société canadienne a également un intérêt marqué à limiter la durée de l’exclusivité du marché dont l’inventeur peut bénéficier. Comme le juge Binnie le faisait remarquer dans Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, au paragraphe 37:
Il est reconnu que le marché conclu entre le breveté et le public est dans l'intérêt des deux parties seulement si le titulaire du brevet acquiert une protection réelle en échange de la divulgation de son invention et que, de son côté, le public ne lui accorde pas un monopole excédant la période légale de 17 ans à partir de la date de délivrance du brevet (qui est désormais de 20 ans à compter de la date du dépôt de la demande de brevet). Un breveté qui peut «renouveler à perpétuité» une seule invention, grâce à des brevets successifs obtenus pour des ajouts évidents ou non inventifs, prolonge son monopole au-delà de ce qui a été convenu par le public.
[1] Il s'agit essentiellement de savoir si le breveté s’est vu attribuer un monopole prolongé injustifié à l’égard d’un traitement contre l’ostéoporose, nul doute très efficace, par le biais d’une modification du régime posologique dépourvue d’inventivité.
Nature de la procédure
[2] La présente demande fondée sur l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité), DORS/93-133, a été déposée le 29 mai 2003 par Merck & Co. Inc. et Merck Frosst Canada & Co. (désignées collectivement sous le nom de « Merck ») en réponse à un avis d’allégation signifié par Apotex (Apotex) en date du 25 février 2003. Le ministre de la Santé (le ministre) est partie à l’instance étant donné qu’il aurait pu délivrer un avis de conformité (AC) qui aurait permis à Apotex de commercialiser son médicament générique si Merck n’avait pas contesté l'avis d'allégation par le dépôt de la présente demande. Le ministre n’a déposé aucune observation écrite ou verbale.
[3] Merck demande à la Cour d’enjoindre au ministre de la Santé de s’abstenir de délivrer un AC avant l’expiration du brevet canadien no 2 294 595 (le brevet 595). L’introduction de la demande d’interdiction entraîne un sursis prévu par la loi de 24 mois qui empêche le ministre de délivrer un AC tant que la Cour n'aura pas disposé de la demande : alinéa 7(1)e) et paragraphe 7(4) du Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité). En l'espèce, l'audience a eu lieu au cours du vingt‑troisième mois.
[4] Le brevet 595 intitulé « Méthode d’inhibition de la résorption osseuse » a été délivré à Merck pour l’alendronate monosodique trihydraté (l'alendronate), un membre de la classe bisphosphonate des inhibiteurs de résorption osseuse, un médicament contre l’ostéoporose. L’alendronate est commercialisé par Merck sous le nom commercial de FOSAMAX® pour, entre autres formulations, des comprimés de 70 mg à administration hebdomadaire. Apotex désire commercialiser une version générique de l’alendronate à administration hebdomadaire de 70 mg.
[5] Apotex ne conteste pas que la formulation de son médicament contreferait le brevet de Merck, à supposer que ce brevet soit valide. Toutefois, Apotex soutient que Merck n’aurait jamais dû se voir délivrer un brevet pour le comprimé d’alendronate à administration hebdomadaire. Apotex soutient que le brevet est invalide pour cause d’antériorité, qu'il est évident, vu l’antériorité, aux yeux des personnes versées dans l’art, qu'il est inutile ou insuffisant et ambigu et qu'il porte sur une méthode de traitement médical. Si une seule de ces allégations est étayée par la preuve, le brevet 595 est invalide.
L’ostéoporose et le problème de la résorption osseuse
[6] Je me suis fondé sur mon interprétation de la preuve soumise par les témoins experts des deux parties pour les descriptions non contestées de la nature de l’ostéoporose, le problème de la résorption osseuse et l’opération des bisphosphonates énoncés aux présents motifs.
[7] Le tissu osseux est renouvelé continuellement par un processus cyclique de remodelage osseux. Ce remodelage est assuré par les unités multicellulaires fondamentales constituées d’ostéoclastes et d’ostéoblastes, tous issus de la moelle osseuse. Les ostéoclastes creusent une cavité dans le vieux tissu osseux suivant un processus appelé résorption osseuse. Les ostéoclastes forment, pour leur part, une nouvelle matrice organique au site de résorption, qui par la suite se minéralise ou se calcifie; c’est le processus de formation osseuse. Normalement, la vitesse de résorption osseuse est égale à celle de la formation de nouveau tissu osseux, mais dans certaines situations, il y a un déséquilibre entre les phases de résorption et de formation qui entraîne diverses pathologies.
[8] L’ostéoporose est causée par un déséquilibre entre résorption et formation osseuses. La résorption est accélérée par rapport à la formation, ce qui entraîne une diminution nette de la masse osseuse et la destruction de l’architecture des os. Chez la femme, cette perte osseuse est due en partie à l’augmentation de la résorption induite par la carence œstrogénique survenant à la ménopause. Si les activités ostéodestructrices des ostéoclastes peuvent être freinées par un moyen quelconque (sans inhiber de façon importante l’activité d’ostéoformation des ostéoblastes), la progression de la maladie peut être ralentie. L’alendronate s’est avéré un médicament efficace pour inhiber l’activité destructrice des ostéoclastes.
[9] L’alendronate s’est également révélé efficace dans le traitement d’une autre maladie du squelette, la maladie osseuse de Paget. Cette maladie intéresse un ou plusieurs os. Elle progresse lentement et entraîne des changements dans la forme et la taille des os touchés ainsi que des complications squelettiques, articulaires et vasculaires. On observe dans la maladie osseuse de Paget une augmentation du nombre et de la taille des ostéoclastes dans les sites atteints alors que le reste du squelette demeure normal. Les ostéoclastes anormaux, habituellement très volumineux, provoquent une résorption osseuse excessive qui est associée à une hyperactivité ostéoblastique au niveau des sites de remodelage. Une trop grande quantité d’os est ainsi formée, et la vitesse du remodelage osseux est accélérée.
Bisphosphonates et régimes posologiques
[10] Les bisphosphonates sont une classe de composés capables d’inhiber la résorption osseuse. On ne les retrouve pas dans la nature. Les premiers bisphosphonates ont été synthétisés au XIXe siècle par des chimistes allemands. Ils ont d’abord été utilisés dans l’industrie et dans d’autres milieux non médicaux – notamment comme agents pour adoucir l’eau et comme désincrustants – car ils aident à inhiber la formation de cristaux. On a également découvert dans les années 1970 que les bisphosphonates tels que le clodronate, le pamidronate et l’étidronate pouvaient servir à inhiber la résorption osseuse et à traiter les maladies qui y sont associées, telle la maladie osseuse de Paget.
[11] À cause de la faible biodisponibilité des bisphosphonates, il faut en prendre une quantité beaucoup plus grande que ce qui sera réellement absorbé par le tube digestif. Une fois absorbés, cependant, les bisphosphonates demeurent dans l’organisme pendant une période assez longue – jusqu’à deux semaines. Ils ont donc une demi-vie relativement longue et ne se dégradent pas rapidement dans le corps humain. Les composés de bisphosphonates sont par nature corrosifs et leur administration par voie orale a depuis longtemps été associée à des effets gastro-intestinaux indésirables.
[12] Un certain nombre de brevets ont été délivrés, tant au Canada qu’à l’étranger, à la suite de la découverte des effets sur la résorption osseuse des bisphosphonates et, plus précisément, de l’alendronate. La demande de brevet « de base », divulguant l’utilisation thérapeutique de l’acide alendronique en vue d’inhiber la résorption osseuse, a été déposée en 1983 (revendiquant une priorité rétroactive à 1982) par l’Instituto Gentili SpA, société plus tard acquise par Merck. Cette dernière a par la suite mis au point l’alendronate sodique, une forme efficace du composé qui comporte moins d’effets secondaires.
[13] Le brevet canadien no 2 018 477 (le brevet 477) a été publié par Merck en 1990 pour viser une forme d’alendronate sodique dont la posologie quotidienne administrée par voie orale est de 10 mg pour le traitement de l’ostéoporose et de 40 mg pour la maladie de Paget. Toujours en 1990 et 1991, l’acide alendronique et l’alendronate ont fait l'objet de brevets délivrés aux États-Unis (brevets américains 4,922,007 et 5,019,651). Des demandes de brevets similaires ont été déposées dans d’autres juridictions. L’alendronate en comprimés est décrit au brevet américain 5,358,941, délivré en 1994.
[14] En 1995, Merck s’est vu délivrer un AC par le ministre et a commencé à commercialiser des comprimés d’alendronate au Canada pour le traitement de l’ostéoporose à raison d’une posologie quotidienne de 10 mg. Afin d’éviter les effets secondaires gastro-intestinaux, le régime posologique était des plus rigoureux. Le patient devait prendre les comprimés quotidiens au moins une demi‑heure avant l'ingestion du premier repas, liquide ou médicament du jour, avec un verre d’eau pure, et par la suite demeurer en position verticale pendant au moins 30 minutes.
[15] Les parties s’accordent pour dire que le non-respect de la posologie de Merck relativement à la prise d’alendronate était une des principales causes d’effets secondaires importants chez un petit nombre de patients. Leurs opinions divergent quant à savoir si les effets les plus courants étaient l’« œsophagite médicamenteuse », atteinte locale de l’œsophage causée par un contact prolongé du comprimé avec la muqueuse, ou le « reflux acide », phénomène qui se produit lorsque le contenu de l’estomac remonte dans l’œsophage, ce qui peut provoquer une maladie appelée « reflux gastro-œsophagien » ou « RGO ».
[16] Ces problèmes ayant été signalés, Merck a fait parvenir en 1996 une lettre adressée aux médecins prescrivant de l’alendronate leur conseillant d’insister auprès de leurs patients sur l’importance de suivre la posologie et de les informer d’un changement dans les instructions : les patients ne devraient pas s’allonger après la prise du médicament avant d’avoir pris les premiers aliments de la journée.
[17] En 1997, les comprimés étaient abondamment prescrits au Canada et à l’étranger et bien que la lettre aux médecins ait entraîné une réduction importante des effets secondaires GI, certains patients continuaient à éprouver ce problème. Des chercheurs cliniques et d’autres chercheurs avancèrent des suggestions afin de remédier à ce problème. La solution retenue par Merck, et pour laquelle elle a reçu la protection énoncée au brevet 595, est l’objet du présent litige.
[18] Merck soutient qu’il ne s’agit pas d’un cas de « renouvellement à perpétuité » d’un brevet sur le point d’expirer. Merck n’a pas créé le problème des effets secondaires GI. Elle a dû y faire face lorsqu’il est ressorti des rapports d’études cliniques et y a remédié en trouvant une solution inventive pour laquelle un brevet lui a été à juste titre délivré.
Le brevet en litige
[19] Merck a déposé sa demande au Canada le 17 juillet 1998. Le brevet 595 revendique la priorité sur les demandes de brevets provisoires des États‑Unis portant les numéros 60/053, 351 et 60/053, 535, déposées les 22 et 23 juillet 1997, et sur les demandes de brevets du Royaume‑Uni portant les numéros 9717590.5 et 9717850.3, déposées toutes deux en août 1997. Les deux parties conviennent que la date de priorité est le 22 juillet 1997. Le brevet 595 a été délivré le 21 août 2001. Merck a reçu en 1997 l’autorisation de Santé Canada lui permettant de commercialiser le FOSAMAX® en comprimés de 70 mg.
[20] Le brevet américain no 5,994,329 (le brevet 329 É‑U), le brevet du Royaume-Uni no 0 998 292 (le brevet 292 R‑U), le brevet australien no 741818 (le brevet 818 australien) et le brevet européen no EP-B-998292 portent sensiblement sur le même objet que le brevet 595. Ces brevets ont tous été jugés invalides dans ces ressorts : Merck & Co., Inc. c. Teva Pharmaceuticals USA, Inc. 395 F.3d 1364 (2005 US App.), inf. 288 F.Supp. 2d 601 (2003 U.S. Dist. Del.); Teva Pharmaceutical Industries Ltd. et al. c. Istituto Gentili SpA et al., [2003] All E.R. (D) 153 (H.C.J.), conf. par [2003] All E.R. (D) 62 (C.A.); Arrow Pharmaceuticals Ltd. c. Merck & Co., Inc. 2004 FCA 1282 (F.C.A. - N.S.W.).
[21] La Cour d’appel des États‑Unis pour le circuit fédéral a jugé invalides les revendications du brevet sous étude pour cause d’évidence au vu de l’antériorité. Des demandes de nouvelles audiences par la formation plénière du tribunal ont été rejetées le 21 avril 2005. Merck a signifié un avis portant qu’elle s’adressera à la Cour suprême des États-Unis pour obtenir la délivrance d’un certiorari. En Angleterre, la Cour d’appel a confirmé une décision de première instance ayant invalidé un brevet comparable pour la Grande-Bretagne en raison de l'antériorité, de l'évidence et du fait qu'il portait sur une méthode de traitement. Le brevet de base antérieur a lui aussi été jugé invalide. La Cour fédérale d’Australie a estimé que le brevet australien de Merck n’était pas inventif, étant donné qu’il ne faisait que modifier le régime posologique et qu'il avait été antériorisé par plusieurs éléments d’antériorité visés en l'espèce.
[22] Ces décisions ne me lient d'aucune façon et j’ai été attentif aux différences importantes en matière de lois sur les brevets qui séparent ces pays. Je les ai toutefois trouvées utiles, surtout les instances en révocation au Royaume-Uni et en Australie, pour l’éclairage qu'elles apportent sur l’histoire et la chronologie des événements quant aux brevets de Merck relatifs à l’alendronate. Bien que les questions ne soient pas identiques, eu égard aux différents régimes légaux en cause, les éléments de preuve de fond étaient essentiellement les mêmes dans chacune de ces causes.
Les revendications
[23] Dans Biovail Pharmaceuticals Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) 2005 CF 9, au paragraphe 15, le juge Harrington a résumé les principes tirés de deux décisions récentes rendues en matière d’interprétation des revendications de brevet par la Cour suprême du Canada dans Free World Trust c. Électro‑Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, et Whirlpool Corp. c. Camco Inc., précitée. Le brevet s’adresse en théorie à une personne versée dans l’art ou la science dont relève l'invention et doit recevoir l'interprétation que cette personne lui aurait donnée lorsqu’il a été rendu public. Les revendications doivent être interprétées de façon éclairée et en fonction de l'objet pour assurer le respect de l’équité et la prévisibilité et pour cerner les limites du monopole. Seules les caractéristiques nouvelles que l’inventeur prétend être essentielles constituent l’« essence » de la revendication. « L'interprétation téléologique repose donc sur l'identification par la cour, avec l'aide du lecteur versé dans l'art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l'inventeur, constituait les éléments "essentiels" de son invention » (Whirlpool, précitée, paragraphe 45).
[24] Les revendications en cause portent sur le comprimé de 70 mg d’alendronate à administration hebdomadaire par voie orale pour le traitement de l’ostéoporose. Les deux parties admettent que ni le traitement à l’alendronate par voie orale ni son utilisation dans le traitement de l’ostéoporose ne sont nouveaux. Ce qui est revendiqué comme étant novateur est le fait que l'administration hebdomadaire d'une quantité importante d’alendronate présente moins d’effets secondaires indésirables que l'administration quotidienne de la même quantité répartie sur une semaine. Merck soutient qu'en plus d'être étonnant et inventif, cela n’était pas évident ni antériorisé.
[25] Merck soutient aujourd'hui – ce que ne conteste pas Apotex – que dans le brevet 177, les revendications pertinentes sont les revendications 35, 87 et 139.
[traduction]
Revendication 35 :
Emploi d’un bisphosphonate conformément à l’une ou l’autre des revendications 19 à 34 où ledit mammifère est un humain.
Revendication 87 :
Composition pharmaceutique conforme à l’une ou l’autre des revendications 71 à 86 où ledit mammifère est un humain.
Revendication 139 :
Bisphosphonate conforme à l’une ou l’autre des revendications 123 à 138 où ledit mammifère est un humain.
Présentons maintenant ces passages dans le contexte des revendications dont elles dépendent :
[traduction]
Revendication 35 :
Emploi d’alendronate monosodique trihydraté dans la fabrication d’un médicament pour le traitement de l’ostéoporose humaine, ledit médicament ayant été adapté pour administration orale sous une forme posologique unitaire d’environ 70 mg sur une base active d’acide alendronique conformément à un schéma posologique continu prévoyant la prise d’un comprimé une fois par semaine.
Revendication 87 :
Composition pharmaceutique utile dans le traitement de l’ostéoporose humaine qui contient une quantité pharmaceutiquement efficace d’alendronate monosodique trihydraté en association avec un véhicule pharmaceutiquement acceptable, l’alendronate monosodique trihydraté ayant été adapté pour être administré par voie orale sous une forme posologique unitaire d’environ 70 mg sur une base active d’acide alendronique conformément à un schéma posologique continu prévoyant la prise d’un comprimé une fois par semaine.
Revendication 139 :
Alendronate monosodique trihydraté se présentant sous une forme posologique administrable par voie orale d’environ 70 mg sur une base active d’acide alendronique qui est utilisé pour traiter l’ostéoporose humaine conformément à un schéma posologique continu prévoyant la prise d’un comprimé une fois par semaine.
[26] Chacune de ces revendications porte sur une unité de 70 mg d’alendronate monosodique trihydraté à administration orale pour le traitement de l’ostéoporose humaine. La revendication 35 porte sur l’utilisation de l’alendronate dans la fabrication de la dose, la revendication 87 porte sur la forme posologique en soi et la revendication 139 traite de l’alendronate pour utilisation dans sa forme posologique.
[27] Bien qu’Apotex fasse valoir que la portée des revendications formulées puisse avoir une acception plus large que celle proposée par Merck, il est admis aux présentes qu’elles comprennent le produit FOSAMAX® de Merck ou qu’elles comprendraient le produit qu’Apotex souhaite commercialiser et qui est décrit comme suit à l’avis d’allégation :
[traduction]
...comprimés pour administration orale composés d’alendronate monosodique trihydraté (AMT) sous forme posologique unitaire de 70 mg (sur une base active d’acide alendronique) servant au traitement et à la prévention de l’ostéoporose et au traitement de la maladie de Paget, conformément à un schéma posologique continu prévoyant la prise orale d’un comprimé de 70 mg une fois par semaine pour le traitement et la prévention de l’ostéoporose.
[28] Dans Biovail, précitée, le juge Harrington a fait remarquer :
Il est fatal de revendiquer plus que nécessaire. Par ailleurs, si les revendications de l'inventeur sont d'une portée trop limitée, le tribunal ne pourra pas accroître l'étendue du monopole en invoquant « l'esprit de l'invention » . Cela se produit souvent, comme c'est le cas en l'espèce, lorsque l'inventeur recourt à différents niveaux de revendications dont les restrictions sont destinées à servir d'éventuels filets protecteurs de sorte que, si une revendication plus large devait être rejetée, le monopole puisse en partie subsister sur la base d'une autre revendication de moins grande portée.
Le brevet 595 comporte lui aussi différents niveaux de revendications. Ce ne sont toutefois pas les revendications plus larges qui font l’objet du présent litige, mais bien les revendications plus limitées et précises, plus particulièrement celles qui décrivent le comprimé d’alendronate de 70 mg administré une fois par semaine. Dans la présente instance relative à la délivrance d'un avis de conformité, Apotex n'entreprend pas de contester chaque revendication contenue au brevet 595, mais uniquement celles qui l’empêchent de commercialiser un produit générique qui autrement contreferait certaines des revendications.
[29] Les parties conviennent qu’il n’y a rien de novateur dans l’utilisation des bisphosphonates à administration orale, y compris l’alendronate, dans le traitement de l’ostéoporose. Seules la dose proportionnellement plus élevée, soit 70 mg, et la fréquence à laquelle elle est administrée, soit une fois par semaine, en vue d'atténuer les effets secondaires GI indésirables, sont alléguées à titre d’objet brevetable.
Fardeau de la preuve
[30] Les demandes présentées en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) sont une procédure administrative visant à déterminer si le ministre peut délivrer un avis de conformité. Merck est tenue d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, que les allégations contenues à l’avis d’allégation d’Apotex ne sont pas justifiées. Pour ce faire, les demanderesses peuvent se fonder sur la présomption de validité énoncée au paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4; Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. (1995), 60 C.P.R. (3d) 206, à la p. 216 (C.F. 1re inst.), conf. par (1996), 66 C.P.R. (3d) 329 (C.A.F.); Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2000), 6 C.P.R. (4th) 285 (C.A.F.).
[31] Ayant formulé les allégations contenues à l'avis d'allégation, Apotex a le fardeau de présenter une preuve suffisante afin de soumettre ces questions à l’examen de la Cour : Eli Lilly & Co. c. Nu-Pharm Inc., [1996] A.C.F. no 904 (C.A.F.); (1996), 69 C.P.R. (3d) 1.
[32] Tel que réitéré par la Cour d’appel fédérale dans Procter & Gamble Pharmaceutical Canada Inc. et al c. Genpharm Inc. et al, 2004 CAF 393 (C.A.F.), le fabricant de produits génériques qui allègue l’invalidité d'un brevet dans le cadre d'une demande d’interdiction doit établir sa preuve suivant la prépondérance des probabilités.
[33] Si la Cour conclut que les allégations contenues à l’avis d’allégation ne sont pas justifiées, elle doit délivrer une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité avant l’expiration du brevet 595 : Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité), paragraphe 6(2).
Éléments de preuve
[34] Plusieurs cahiers de preuve ont été déposés par les parties à l'instance. Au soutien de sa demande, Merck a initialement soumis des affidavits souscrits par les personnes suivantes :
Prof. Socrates E. Papapoulos, professeur de médecine, médecin-conseil et directeur de la recherche osseuse et minéralogique au département d’endocrinologie et de maladies métaboliques du Centre médical de l’Université de Leiden en Hollande, présenté comme témoin qualifié pour interpréter le brevet 595 et commenter la connaissance du praticien versé dans l’art (ou à titre d’expert des bisphosphonates et du traitement l’ostéoporose clinique – comme l'a conclu la Cour de district aux É.‑U.).
Dr M. Brian Fennerty, professeur de médecine et chef de la section de gastroentérologie du département de médecine interne, section de gastroentérologie de la Oregon Health & Science University, à Portland (Oregon), présenté comme gastroentérologue expert;
W.H. Guy Saheb, directeur des affaires réglementaires auprès de Merck Frosst Canada & Co. qui a joint plusieurs documents relatifs au statut de l’alendronate au Canada.
[35] Apotex a soumis les affidavits des personnes suivantes :
Prof. Juliet Elizabeth Compston, professeure de médecine des os au département de médecine de la University of Cambridge School of Medicine et médecin consultant honoraire auprès de l’hôpital Addenbrooke, à Cambridge, présentée comme experte de la physiologie et de la maladie des os;
Dr Richard B. Mazess, professeur émérite de physique médicale à l’Université du Wisconsin, à Madison (retraité), et jusqu’à 2000, président et président directeur général de Lunar Corporation, Inc., décrit comme le principal fournisseur de système de diagnostics médicaux pour l’évaluation de l’ostéoporose et des maladies métaboliques des os et pour les applications orthopédiques. Également consultant auprès de l’industrie pharmaceutique relativement aux médicaments utilisés dans le traitement de l’ostéoporose, et auteur et directeur de la rédaction de la publication de Lunar, Lunar News. Présenté comme expert dans le diagnostic et le traitement des maladies des os, plus particulièrement l’ostéoporose et l’ostéodystrophie rénale, et pour déposer une preuve directe des événements survenus en 1996 et 1997;
Dr David Markowitz, médecin spécialisé en gastroentérologie et assistant professeur de médecine clinique à l’Université Columbia, à New York, présenté comme expert en gastroentérologie;
Dr Michael Mayersohn, professeur de sciences pharmaceutiques auprès du College of Pharmacy de l’Université de l’Arizona, présenté comme expert en pharmacocinétique, biopharmacie et pharmacie;
Dr Robert S. Langer, professeur de génie chimique et biochimique titulaire de la chaire Kenneth J. Germeshausen à la MIT; Département de génie chimique, Whitaker College of Health Sciences, Technology and Management; et de la Harvard-MIT Division of Health Sciences and Technology, présenté comme expert en pharmacie et en technologie des formulations pharmaceutiques, y compris la formulation des drogues bisphosphonates;
David Weissburg, consultant en entreprise indépendant, ancien employé du service du marketing et des ventes de Lunar Corporation de juillet 1994 à février 2001;
Franco A. Tassone, employé de Parcels Inc., le service de copie de la cour de district des États-Unis pour le district du Delaware. On lui a demandé d’obtenir des copies accessibles au public des documents se rapportant au procès aux É.‑U. dans l'affaire Merck & Co., Inc. c. Teva Pharmaceuticals USA, Inc., précitée, et il les a jointes à son affidavit.
[36] Merck a reçu la permission de déposer une contre‑preuve, ce qu'elle a fait en déposant l’affidavit suivant :
Gerald Devlin, avocat principal en propriété intellectuelle et litige auprès de Merck & Co. Inc., a pour principale responsabilité la coordination des litiges concernant Merck liés à l’alendronate dans le monde entier. Il a joint plusieurs affidavits et transcriptions de contre‑interrogatoires provenant du procès en Australie dans l'affaire Arrow Pharmaceuticals Ltd. c. Merck & Co., Inc., précitée; des extraits des transcriptions du procès au Royaume-Uni dans l'affaire Teva Pharmaceuticals Industries Ltd. c. Istituto Gentili SpA, précitée, et du procès aux É.‑U. dans l'affaire Merck & Co., Inc. c. Teva Pharmaceuticals USA, Inc., précitée; ainsi que la transcription d’un témoignage rendu au cours de ce procès.
La requête en radiation des affidavits d’Apotex présentée par Merck
[37] Au début de l'audition de la présente demande, Merck a présenté une nouvelle fois une requête en radiation des affidavits d’Apotex. Une première requête visant à radier les affidavits de MM. Tassone, Weissburg et Mazess a été tranchée par le protonotaire Lafrenière le 21 juin 2004. Celui‑ci a jugé que les conclusions recherchées étaient hâtives, en l’absence de circonstances spéciales, et que l'appréciation de la preuve devait être laissée au juge des demandes. La requête a été rejetée sous réserve du droit de Merck de demander la permission de produire une contre-preuve. La permission de produire une contre-preuve a été accordée dans une ordonnance subséquente du protonotaire rendue le 13 juillet 2004 et donnant ouverture au dépôt de l’affidavit de M. Devlin décrit ci-haut.
[41] Merck a déposé une nouvelle requête le 6 avril 2005 qui visait à faire radier, outre les trois affidavits visés dans sa requête de juin 2004, les affidavits des Drs Langer et Mayersohn. J’ai rendu un jugement oralement sur la requête avant de procéder à l’audition de la demande quant au fond.
[42] Merck a soutenu que la preuve par affidavit qu’elle conteste ne devrait pas être admise essentiellement pour les motifs suivants :
1. les affiants d’Apotex ne possédaient pas les qualifications requises pour rendre un témoignage d’opinion sur les divers domaines de connaissance sur lesquels ils ont témoigné.
2. La preuve déposée n’était pas pertinente à la disposition des questions dont la Cour est saisie dans la présente instance relative à l'AC.
[43] Appliquant les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9, au paragraphe 17, soit : (a) la pertinence; (b) la nécessité d’aider le juge des faits; (c) l’absence de toute règle d’exclusion; et (d) la qualification suffisante de l’expert, j’ai conclu que la preuve d’opinion offerte par Apotex était admissible.
[44] La pertinence est une exigence liminaire pour toute preuve. La preuve logiquement pertinente peut être exclue si sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable, si elle exige un temps excessivement long qui est sans commune mesure avec sa valeur ou si son effet sur le juge des faits est disproportionné par rapport à sa fiabilité (Mohan, au paragraphe 18).
[45] Pour être nécessaire, la preuve d'expert doit, selon toute vraisemblance, dépasser l'expérience et la connaissance d'un juge ou d'un jury et être évaluée à la lumière de la possibilité qu'elle fausse le processus de recherche des faits. La nécessité ne devrait pas être jugée selon une norme trop stricte. La preuve d'expert peut être exclue si elle contrevient à une règle d'exclusion de la preuve, distincte de la règle applicable à l'opinion elle‑même, telle la règle du ouï‑dire (Mohan, paragraphes 21 à 23).
[46] Les experts potentiels ne sont pas tenus de posséder de titres de compétence particuliers afin de pouvoir être entendus comme experts par la Cour. Un témoignage d’opinion peut être rendu par un expert « dont on démontre qu'il ou elle a acquis des connaissances spéciales ou particulières grâce à des études ou à une expérience relatives aux questions visées dans son témoignage » (Mohan, paragraphe 27). Cela fait écho aux affirmations de la cour dans R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, au paragraphe 35, citant R. c. Beland, [1987] 2 R.C.S. 398, au paragraphe 16, à savoir que la seule condition est que « le témoin expert possède des connaissances et une expérience spéciales qui dépassent celles du juge des faits ».
[47] Comme l'ont dit Sopinka, Lederman et Bryant dans The Law of Evidence in Canada (1992) aux pages 536 et 537 :
[traduction] L'admissibilité du témoignage [d'expert] ne dépend pas des moyens grâce auxquels cette compétence a été acquise. Tant qu'elle est convaincue que le témoin possède une expérience suffisante dans le domaine en question, la cour ne se demandera pas si cette compétence a été acquise à l'aide d'études spécifiques ou d'une formation pratique, bien que cela puisse avoir un effet sur le poids à accorder au témoignage.
[48] En ce qui a trait aux Drs Langer et Mayersohn, Merck ne s’est pas opposée à leurs affidavits dans sa première requête. Merck soutient que l’insuffisance de leurs qualifications relativement aux questions en l'instance n'est devenue apparente que lors du contre‑interrogatoire. Merck s’oppose maintenant à l’admissibilité de leur témoignage au motif qu’ils ne sont pas des médecins et soutient que les questions sur lesquelles ils ont été appelés à témoigner comme experts, tel que Merck le décrit, portent uniquement sur les spécialités médicales de la gastroentérologie et de l’endocrinologie.
[49] Je ne souscris pas à la thèse de Merck portant que l’on ait demandé à ces deux témoins de commenter des questions qui allaient au‑delà de leur expertise. Les qualification pertinentes et impressionnantes du Dr Langer en font un expert de la technologie pharmaceutique relativement à la formulation de drogues, y compris le bisphosphonate. Son témoignage porte sur les questions de formulation et ne dépasse pas par conséquent son expertise en pharmacie.
[50] Les qualifications du Dr Mayersohn sont à titre d’expert de la pharmacocinétique, la biopharmacie et la pharmacie. Son témoignage sur l’équivalence des doses de 70 et 80 mg d’alendronate en raison de la faible biodisponibilité du médicament n’a pas été soulevé lors du contre‑interrogatoire. Apotex s’est opposée à ce que Merck remette cette preuve en cause lors des représentations verbales au motif que cela contrevenait à la règle énoncée dans Browne c. Dunn (1893), 6 R. 67 (H.L.). J’ai été convaincu que ledit témoignage était tout à fait pertinent, non contredit et admissible.
[51] L’affidavit du Dr Mazess décrit surtout des événements entourant la publication de son opinion sur l’alendronate dans le bulletin Lunar News produit par la société qu’il a fondée, laquelle fabrique et distribue des appareils servant à mesurer la densité minérale des os et qui sont employés pour le diagnostic et le traitement des maladies du squelette. Merck s’oppose à ce que le Dr Mazess puisse commenter le témoignage des Drs Papapoulos et Fennerty, vu qu’il n’est pas un médecin. Merck s’oppose également à la pertinence de son témoignage relativement aux rencontres et à la correspondance entre le Dr Mazess et les représentants de Merck portant sur les régimes posologiques des bisphosphonates. Enfin, elle soumet que ses écrits parus dans Lunar News parlent d'eux‑mêmes et qu’il ne devrait pas lui être permis d’en expliquer le sens.
[52] Tout au long de sa carrière universitaire et dans le cadre de son entreprise, le Dr Mazess a acquis de vastes connaissances sur les maladies osseuses, notamment l’ostéoporose. Bien qu’il ne soit pas qualifié pour traiter les patients, cela ne l’empêche pas, selon moi, de commenter les thérapies applicables aux maladies osseuses. Il ressort du dossier que ses propos publiés dans Lunar News ont eu une influence importante dans le domaine tant pharmaceutique que clinique. Les Drs Papapoulos et Fennerty ont abondamment commenté ses écrits au cours de leurs témoignages. Il y a tout à fait lieu de croire, à mon avis, que les commentaires formulés par le Dr Mazess à l’égard de leurs témoignages pourraient aider à trancher les questions en litige.
[53] En ce qui concerne le témoignage du docteur Mazess sur la correspondance et les rencontres avec le personnel de Merck, je suis convaincu qu’il était pertinent et admissible. Merck a raison de dire que ses écrits parus dans Lunar News doivent, en leur qualité d’éventuelles références d’antériorité, parler d'eux-mêmes. Toutefois, je suis également convaincu qu’il pouvait témoigner sur l’historique et le contexte de ces écrits. Par conséquent, son témoignage était admissible sous réserve de l'importance qu'il convient de lui accorder.
[54] L’affidavit de M. Weissburg ne contient pas d’opinion d’expert mais décrit plutôt des événements et des déclarations relatées émanant d’autrui. Apotex se fonde sur ces déclarations non pas en raison de leur véracité mais parce qu’elles ont été faites. Comme la Cour suprême du Canada l’a décidé dans R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et comme nombre de tribunaux l’ont appliqué par la suite aux affaires civiles, le ouï-dire n’est pas inadmissible lorsqu’il est considéré crédible et digne de foi : ex., Dye c. Morehouse (1999), 45 C.P.C. (4th) 329 (C.S. C.-B.), E.S. c. D.M. (1996), 143 Nfld.&P.E.I.R. 192 (C.S.T.‑N.). J'ai admis cette preuve dans le but précis d’établir que certains événements se sont produits et que des déclarations ont été faites et non pour la véracité de leur contenu.
[55] Des copies de documents déposés par la défenderesse dans l’instance qui s’est déroulée devant la cour de district des États-Unis ont été jointes à l’affidavit de M. Tassone. Apotex cherchait ainsi en partie à réfuter les témoignages des Drs Papapoulos et Fennerty suivant lesquels les antériorités incluses dans l’avis d’allégation n'auraient pu servir à démontrer le caractère sécuritaire de l’administration de doses élevées d’alendronate aux patients ostéoporotiques. On retrouve, jointe à l’affidavit de M. Tassone, la demande déposée par Merck auprès de la United States Federal Drug Administration (la FDA) visant à obtenir l’approbation de la posologie de 70 mg de FOSAMAX®, ce qui signifie que Merck s’est fondée sur les mêmes antériorités pour démontrer qu’une telle dose était sûre et efficace.
[56] Merck s’est opposée à l’admissibilité desdits documents au motif qu’ils n’ont pas été prouvés ni authentifiés pour les fins de la présente instance conformément aux exigences canadiennes en matière de preuve applicables aux documents provenant de tribunaux étrangers : article 23, Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (la LPC). En outre, Merck a soutenu que le dépôt de quelques six cahiers de preuve provenant de l’instance américaine était une façon détournée d'élargir la portée des allégations contenues à l’avis d’allégation. Merck a admis que si l’affidavit de M. Tassone était inadmissible, il en allait de même des pièces jointes à l’affidavit de M. Devlin qui comportait, pareillement, des éléments de preuve provenant d’une instance étrangère.
[57] Le Dr Yates, principal inventeur nommé au brevet 595, n’était plus à l’emploi de Merck lors du dépôt de la présente demande et a refusé de témoigner, si l'on se fie à l’affidavit de M. Devlin. Merck cherche à produire des parties du témoignage qu’il a rendu devant les instances qui se sont déroulées en Australie, au Royaume-Uni et aux États-Unis, par l'entremise de l’affidavit de M. Devlin, pour répondre aux témoignages du Dr Mazess et de M. Weissburg au sujet d’une rencontre qu’ils ont eue le 21 mai 1997 avec les dirigeants de Merck et à laquelle le Dr Yates assistait. Les témoignages de MM. Mazess et Weissburg portant sur cette rencontre dans le cadre de l’instance australienne sont semblables à ceux qu'ils ont rendus dans la présente affaire. Selon M. Devlin, les autres représentants de Merck ayant assisté à ladite ren