Première Nation Coldwater c. Canada (Procureur général)

Première Nation Coldwater c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-02-04
Référence neutre
2020 CAF 34
Numéro de dossier
A-324-19, A-325-19, A-326-19, A-327-19
Notes
Une correction fut apportée le 25 janvier 2021
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200204
Dossiers : A-324-19 (dossier principal),
A-325-19, A-326-19, A-327-19
Référence : 2020 CAF 34
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
BANDE INDIENNE COLDWATER, NATION SQUAMISH, TSLEIL-WAUTUTH NATION et AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE
demanderesses
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION
défendeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA, PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN et RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA
intervenants
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), du 16 au 18 décembre 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 4 février 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA COUR
Date : 20200204
Dossiers : A-324-19 (dossier principal),
A-325-19, A-326-19, A-327-19
Référence : 2020 CAF 34
CORAM :
LE JUGE NOËL
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
BANDE INDIENNE COLDWATER, NATION SQUAMISH, TSLEIL-WAUTUTH NATION et AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE
demanderesses
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION
défendeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA, PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN et RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LA COUR
[1] Le 29 novembre 2016, tenant compte des avantages et inconvénients du projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain et reconnaissant l’obligation du Canada de consulter les peuples autochtones, le gouverneur en conseil a décidé d’approuver le projet : décret C.P. 2016‑1069 (10 décembre 2016), pris en vertu de l’article 54 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. (1985), ch. N‑7 (la Loi sur l’Office).
[2] Plusieurs demandeurs ont contesté cette approbation (Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153, [2019] 2 R.C.F. 3 [TWN 2018]). Notre Cour a reconnu l’existence de deux vices fondamentaux : le caractère trop limitatif de l’évaluation environnementale sur laquelle reposait l’approbation et le manquement de la Couronne à son obligation de consulter les peuples autochtones. Notre Cour a renvoyé l’affaire au gouverneur en conseil pour corriger ces vices et rendre une nouvelle décision.
[3] Pour cette raison, la tenue d’une audience de réexamen devant l’Office national de l’énergie (l’Office) a été ordonnée, dans le cadre de l’étape II, et l’étape III des consultations a été recommencée. Pour une seconde fois, le gouverneur en conseil a approuvé le projet (voir le décret C.P. 2019‑820 (18 juin 2019, suppl., p. 2) (en ligne : http://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2019/2019-06-22/pdf/g1-15325.pdf) (le décret). Conformément à la Loi sur l’Office, la décision a été rendue avec des motifs, qui ont pris la forme de 37 attendus précédant le dispositif du décret (les attendus). Une note explicative suit la décision et fournit des motifs supplémentaires à la décision (en ligne : http://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2019/2019-06-22/pdf/g1-15325.pdf#page=271) (la note explicative).
[4] Plusieurs parties ont tenté de contester la seconde approbation pour des raisons environnementales et au motif que la Couronne manquait toujours à son obligation de consulter. Néanmoins, seulement six demanderesses ont été autorisées en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’Office à demander le contrôle judiciaire du décret. Deux d’entre elles se sont désistées, laissant quatre demanderesses devant la Cour : la bande indienne Coldwater (les Coldwater), la Nation Squamish (les Squamish), la Tsleil-Waututh Nation (les Tsleil-Waututh) et Aitchelitz, Skowkale, Shxwhá:y Village, Soowahlie, la Première Nation Squiala, Tzeachten et Yakweakwioose (les Ts’elxwéyeqw).
[5] Les Coldwater forment une bande, au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, composée de plus de 850 membres. Ils font partie de la Nation Nlaka’pamux, qui revendique le titre ancestral à l’égard d’un territoire incluant la rivière Thompson Sud, le canyon du Fraser, les vallées de la Nicola et de la Coldwater, la partie canadienne des North Cascades, y compris le secteur de Coquihalla. Les Squamish, qui sont rattachés aux Salish du littoral, se composent de plus de 4212 membres inscrits. Le territoire traditionnel des Squamish s’étend des basses-terres continentales jusqu’à Whistler, y compris la baie Burrard, la baie English, la baie Howe et la vallée de la Squamish. Les Tsleil-Waututh, également rattachés aux Salish du littoral, et forment une bande au sens de la Loi sur les Indiens. En halkomelem, le dialecte traditionnel, le nom Tsleil-Waututh signifie « peuple de la baie ». Le territoire traditionnel revendiqué par les Tsleil-Waututh s’étend plus ou moins, d’ouest en est, de Gibsons jusqu’au lac Coquitlam, et du nord au sud, des environs du mont Garibaldi jusqu’au-delà du 49e parallèle, et inclut des sections du bas Fraser, de la baie Howe, de la baie Burrard et du bras de mer Indian. Les Ts’elxwéyeqw, qui se composent de sept villages, soit Aitchelitz, Skowkale, Shxwhá:y Village, Soowahlie, Première Nation Squiala, Tzeachten et Yakweakwioose, sont des Stó:lō. Chacun des villages constitue une bande au sens de la Loi sur les Indiens. La traduction du terme « Stó:lō », en halkomelem, le dialecte traditionnel, peut se rendre par « peuple du fleuve », une allusion au fleuve Fraser. Le territoire traditionnel des Ts’elxwéyeqw comprend le bassin hydrographique du bas Fraser, dans le sud-ouest de la Colombie-Britannique.
[6] Le contrôle judiciaire de chacune de ces demanderesses a été limité aux questions relevant de l’obligation de consulter, car les arguments d’ordre environnemental avancés n’étaient pas raisonnablement défendables (voir Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 224 [Raincoast no 1]). En fait, le libellé de l’ordonnance d’autorisation (l’ordonnance d’autorisation) a limité les demandes aux questions suivantes :
[D]u 30 août 2018 (la date du prononcé de l’arrêt [TWN 2018] au 18 juin 2019 (la date de la décision du gouverneur en conseil), les consultations des peuples autochtones et des Premières Nations étaient-elles adéquates en droit de telle sorte qu’elles permettent de pallier les lacunes des consultations initiales qui sont résumées aux paragraphes 557 à 563 des motifs de l’arrêt [TWN 2018]? La réponse à cette question devrait inclure des observations à propos de la norme de contrôle, marge d’appréciation ou latitude qui s’applique en droit.
[Y] a-t-il des moyens de défense ou des empêchements qui peuvent être opposés aux demandes de contrôle judiciaire?
[S]i les questions précédentes appellent des réponses négatives, y a-t-il lieu d’accorder une réparation (laquelle et à quelles conditions)?
[7] Les demandes de contrôle judiciaire ont été réunies aux termes d’une ordonnance rendue le 20 septembre, et modifiée par une seconde ordonnance le 5 novembre 2019. Dans les demandes réunies, les demanderesses soutiennent que les nouvelles consultations auxquelles elles ont chacune participé n’ont pas permis de pallier les lacunes mises au jour dans l’arrêt TWN 2018. Elles demandent donc à la Cour de répondre aux deux premières questions par la négative et de rendre une ordonnance annulant le décret.
[8] Le procureur général du Canada, représentant la Couronne (la Couronne ou le Canada), Trans Mountain Pipeline ULC et Trans Mountain Corporation (collectivement, Trans Mountain) s’opposent aux demandes réunies au motif que l’obligation de consulter a été adéquatement respectée et, pour cette raison, en demande le rejet. Les procureurs généraux intervenants de l’Alberta et de la Saskatchewan appuient la thèse de la Couronne.
[9] La troisième intervenante, la Régie de l’énergie du Canada (la Régie), qui succède à l’Office, ne prend pas position quant au bien-fondé des demandes de contrôle judiciaire et se présente pour aider la Cour quant au rôle de l’Office dans les consultations à ce jour et à son rôle continu dans le suivi et le respect des conditions dont était assorti le décret.
[10] Pour les motifs qui suivent, la Cour conclut qu’elle n’a aucune raison d’intervenir dans la seconde approbation du projet par le gouverneur en conseil. Les demandes de contrôle judiciaire seront rejetées.
[11] Conformément à l’ordonnance modifiée portant réunion des instances, les présents motifs seront déposés dans le dossier A‑324‑19 et une copie sera versée dans les dossiers A‑325‑19, A‑326‑19 et A‑327‑19.
I. Observations préliminaires
[12] Les demanderesses ont présenté leur cause comme si c’était la première fois qu’elle était entendue, cependant, de fait, la mission de la Cour est plus limitée.
[13] Dans l’arrêt TWN 2018, la Cour a examiné en détail les consultations qui ont précédé la première approbation du projet et a établi que de nombreux aspects de ces consultations étaient acceptables, mais elle a conclu qu’une partie des consultations, soit l’étape III, était déficiente.
[14] Pour ce qui est de la réparation, notre Cour a conclu, dans l’arrêt TWN 2018, qu’il n’était pas nécessaire de recommencer entièrement le processus de consultation. Elle a plutôt ordonné une ronde de consultations ciblées pour corriger les lacunes mises au jour. Bien que ces lacunes fussent majeures, elles se limitaient à des points précis dans le processus de consultation.
[15] La Cour doit maintenant se concentrer sur la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet une seconde fois. Le gouverneur en conseil a jugé que les consultations tenues après l’arrêt TWN 2018 avaient adéquatement pallié les lacunes mises au jour, que les efforts déployés avaient suffi pour permettre à la Couronne de s’acquitter de son obligation de consulter, que le projet, compte tenu de ses avantages et de ses inconvénients, était dans l’intérêt public et qu’il était digne d’approbation.
[16] L’existence et la portée de l’obligation de consulter ne sont pas en jeu en l’espèce. Toutes les parties conviennent que cette obligation entraînait la tenue de consultations approfondies. La principale question à trancher est de savoir, compte tenu de la portée requise des consultations, si le gouverneur en conseil pouvait raisonnablement conclure que les lacunes mises au jour dans l’arrêt TWN 2018 avaient été corrigées de façon adéquate par la nouvelle ronde de consultations. Cette question est restreinte et dépend avant tout de l’évaluation par le gouverneur en conseil du caractère adéquat des consultations qui ont eu lieu lors de la seconde ronde. Pareille évaluation est largement tributaire des faits et appelle la déférence.
[17] Le gouverneur en conseil pouvait à juste titre évaluer le caractère adéquat de la seconde ronde de consultations vu les possibilités dans les circonstances, et, entre autres circonstances, le fait que les consultations en question ont été tenues à la suite de la décision de la Cour dans l’affaire TWN 2018. Dans cette affaire, la Cour, après avoir décelé les lacunes, était la mieux placée pour déterminer les moyens à prendre pour les corriger valablement. Elle a déterminé que, pour combler les lacunes décelées, il convenait de tenir des consultations « précises et circonscrites » selon un processus « bref et efficace » (TWN 2018, par. 772).
[18] Dans l’affaire TWN 2018, la Cour a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’en faire davantage pour pallier les lacunes mises au jour. Le gouverneur en conseil pouvait raisonnablement faire fond sur l’appréciation de la nature et de la portée des travaux à mener pour déterminer les mesures qui devaient être prises dans le but de tenir une ronde de consultations correctives (note explicative, p. 22 à 27). Faute de nouvelles préoccupations ou difficultés non envisagées dans l’arrêt TWN 2018, les demanderesses ne peuvent prétendre maintenant – comme elles le font toutes en quelque sorte – qu’il aurait fallu faire plus que simplement mettre en branle un processus « bref et efficace » de consultations « précises et circonscrites ».
[19] Par ailleurs, conformément aux conseils de la Cour dans l’arrêt TWN 2018, tous comprenaient, ou auraient dû comprendre, que le temps disponible pour la nouvelle ronde de consultations n’était pas illimité. Le gouverneur en conseil a renvoyé l’affaire à l’Office pour réexamen le 20 septembre 2018 et lui a accordé jusqu’au 22 février 2019 pour rendre son rapport de réexamen (décret C.P. 2018‑1177 (20 septembre 2018)). Le Canada a annoncé qu’il reprendrait l’étape III des consultations à compter du 5 octobre 2018. Le 17 avril 2019, le gouverneur en conseil a délivré un autre décret pour repousser de près d’un mois, soit au 18 juin 2019, la date butoir pour rendre sa décision (décret C.P. 2019‑378 (17 avril 2019)).
[20] Les demanderesses se plaignent que le temps imparti pour tenir la nouvelle ronde de consultations ne permettait pas au Canada de s’acquitter de son obligation constitutionnelle de consulter. Aucune d’elles n’a contesté la constitutionnalité de l’article 54 de la Loi sur l’Office ou des décrets fixant le calendrier des étapes suivantes au motif qu’ils ne permettaient pas au Canada de s’acquitter de son obligation de consulter. Faute d’une telle contestation et vu le temps disponible, il incombait à toutes les parties de prendre part aux consultations avec diligence et de chercher à mettre en place les accommodements voulus pour combler les lacunes décelées dans l’affaire TWN 2018. Mais tel n’a pas toujours été le cas : beaucoup de temps a été perdu en raison de retards futiles, d’agissements affectés et d’insistance sur la forme plutôt que sur le fond.
[21] Toutes les demanderesses prétendent en outre que le Canada a participé aux consultations avec l’esprit bien fermé. Elles laissent ainsi entendre que le résultat était fixé d’avance parce que le Canada est propriétaire de Trans Mountain.
[22] La Cour a examiné cet argument dans l’affaire Raincoast no 1 et a conclu qu’il ne franchissait pas le seuil de l’argument « raisonnablement défendable » pour accorder l’autorisation de demander le contrôle judiciaire pour un certain nombre de raisons (par. 33 à 36) :
[33] Au départ, cet argument est entaché d’un vice fatal. Le gouverneur en conseil n’est pas le gouvernement du Canada. Le gouverneur en conseil, l’organe décisionnel en l’espèce, n’est pas propriétaire du projet.
[34] Il existe une raison encore plus fondamentale : l’article 54 de la Loi [sur l’Office national de l’énergie] oblige le gouverneur en conseil à décider d’approuver ou non un projet, sans égard à l’identité du propriétaire. La Loi ne déshabilite pas le gouverneur en conseil à s’acquitter de cette responsabilité selon l’identité du propriétaire du projet. La Loi l’emporte sur les principes de common law relatifs à la partialité et aux conflits d’intérêts.
[35] L’affaire serait différente si le gouverneur en conseil avait aveuglément approuvé le projet parce que le gouvernement du Canada en est maintenant propriétaire au lieu d’examiner les critères juridiques pertinents. Toutefois, pour que ce genre d’argument soit « raisonnable[ment] défendable », il doit être un tant soit peu étayé. Dans le dossier dont la Cour est saisie, pareille preuve brille par son absence. Dans ce cas, les arguments portant sur la partialité et les conflits d’intérêts ne sont rien d’autre que des conjectures et de simples prétentions non étayées qui ne sauraient être « raisonnablement défendables ».
[36] Certains demandeurs avancent comme preuve de partialité fatale des déclarations publiques en faveur du projet prononcées par des politiciens fédéraux. Cette question n’est pas « raisonnablement défendable ». En droit, de telles déclarations ne révèlent pas une partialité fatale.
[Renvois omis.]
[23] La Cour n’a pas eu à se pencher sur l’argument de la partialité, puisqu’il a été exclu à l’étape de l’autorisation, mais elle estime néanmoins utile de confirmer que, selon le dossier devant elle, rien ne permet de croire que la décision du gouverneur en conseil repose sur la participation du Canada au projet et non sur la conviction véritable du gouverneur en conseil que le projet était dans l’intérêt public. Bien que, en fin de compte, l’évaluation qui a été faite ait pu profiter à la Couronne en tant que propriétaire du projet, rien ne permet de croire que le gouverneur en conseil ait perdu l’intérêt public de vue tout au long du processus.
[24] Après avoir entendu l’affaire Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], la Cour suprême a rendu sa décision au sujet de la norme de contrôle applicable dans les cas tel celui-ci. Notre Cour a invité les parties à lui faire part de leurs observations par écrit sur cet arrêt. Elle a reçu ces observations et en a tenu compte.
[25] Toutes les parties conviennent que l’arrêt Vavilov est d’une incidence limitée sur la norme de contrôle en l’espèce. Quoi qu’il en soit, cet arrêt réunifie et clarifie de façon utile un bon nombre de principes.
[26] La présente instance est un contrôle judiciaire prévu par la loi, et non un appel prévu par la loi. Dans les circonstances, il est présumé que la norme de contrôle est celle de la décision raisonnable (Vavilov, par. 23 à 32), et aucune des exceptions relevées dans l’arrêt Vavilov ne s’applique.
II. Norme de contrôle
A. Considérations d’ordre général
[27] Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême a établi que les questions touchant à « la portée des droits ancestraux et droits issus de traités reconnus à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 […] nécessite[nt] une réponse décisive et définitive des cours de justice », d’où l’application de la norme de la décision correcte (Vavilov, par. 55). Mais, comme il a été mentionné plus tôt, la portée de l’obligation de consulter prévue à l’article 35 n’étant pas en cause en l’espèce, la norme de la décision raisonnable s’applique (voir aussi l’arrêt TWN 2018, par. 225 et 226). Cela dit, il s’agit ici d’une obligation constitutionnelle d’une grande importance pour les peuples autochtones et, en fait, pour le pays tout entier. Voilà le cadre dans lequel s’inscrit le contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
[28] Pour mener à bien le contrôle, il est essentiel de s’abstenir de former sa propre opinion sur le caractère adéquat des consultations et de fonder sur celle-ci sa décision de confirmer ou d’infirmer la décision du gouverneur en conseil. C’est en quelque sorte ce que les demanderesses invitent la Cour à faire. Toutefois, pareil procédé, qui s’apparente à ce qu’il est maintenant convenu d’appeler un contrôle déguisé selon la norme de la décision correcte, n’est pas permis (Vavilov, par. 83) :
Il s’ensuit que le contrôle en fonction de la norme de la décision raisonnable doit s’intéresser à la décision effectivement rendue par le décideur, notamment au raisonnement suivi et au résultat de la décision. Le rôle des cours de justice consiste, en pareil cas, à réviser la décision et, en général à tout le moins, à s’abstenir de trancher elles‑mêmes la question en litige. Une cour de justice qui applique la norme de contrôle de la décision raisonnable ne se demande donc pas quelle décision elle aurait rendue à la place du décideur administratif, ne tente pas de prendre en compte l’« éventail » des conclusions qu’aurait pu tirer le décideur, ne se livre pas à une analyse de novo, et ne cherche pas à déterminer la solution « correcte » au problème. Dans l’arrêt Delios c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 117, la Cour d’appel fédérale a signalé que « le juge réformateur n’établit pas son propre critère pour ensuite jauger ce qu’a fait l’administrateur » : par. 28; voir aussi Ryan, par. 50‑51. La cour de révision n’est plutôt appelée qu’à décider du caractère raisonnable de la décision rendue par le décideur administratif — ce qui inclut à la fois le raisonnement suivi et le résultat obtenu.
[29] La Cour doit donc concentrer son attention sur la raisonnabilité de la décision du gouverneur en conseil, y compris l’issue et le justificatif. Il ne s’agit pas de savoir si le gouverneur en conseil aurait pu ou aurait dû arriver à une conclusion différente ni si les consultations auraient pu durer plus longtemps ou mieux se dérouler. Il s’agit de répondre à la question de savoir si la décision d’approuver le projet et le justificatif offert sont acceptables et défendables compte tenu de la législation applicable, de la preuve présentée à la Cour et des circonstances ayant une incidence sur le contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
[30] Il existe de nombreuses telles circonstances. La Cour suprême a souligné dans l’arrêt Vavilov que la norme de la décision raisonnable est une norme unique qui tient compte du contexte. Elle s’est exprimée ainsi : « Le contexte particulier d’une décision circonscrit plutôt la latitude du décideur administratif en matière de décision raisonnable dans un cas donné » (Vavilov, par. 89). Ainsi, la raisonnabilité « s’adapte au contexte » et « s’apprécie dans le contexte du type particulier de processus décisionnel en cause et de l’ensemble des facteurs pertinents » (Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, par. 59; Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, par. 18 [Catalyst]; Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, [2016] 1 R.C.S. 770, par. 22). En d’autres mots, les facteurs, considérations et circonstances dans des cas donnés influent sur la façon dont les cours de justice évaluent le caractère acceptable et justifiable des décisions administratives (Catalyst, par. 18; Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, par. 54; Halifax (Regional Municipality) c. Nouvelle-Écosse (Human Rights Commission), 2012 CSC 10, [2012] 1 R.C.S. 364, par. 44).
[31] Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême a indiqué clairement que les contrôles selon la norme de la décision raisonnable doivent reposer sur l’appréciation de la décision, les motifs donnés à l’appui et le contexte dans lequel cette dernière a été prise. Notre Cour doit donc tenir compte des motifs donnés à l’appui de la décision à la lumière de la preuve qui lui est présentée.
[32] L’un des facteurs ayant une incidence sur le contrôle selon la norme de la décision raisonnable a déjà été examiné ci-dessus : les remarques de la Cour dans l’arrêt TWN 2018 sur les travaux requis pour pallier les lacunes dans le cadre d’un processus de consultation bref et efficace. Le gouverneur en conseil pouvait à bon droit tenir compte de cette évaluation en se prononçant sur la question de savoir si l’obligation de consulter avait été véritablement respectée. Il existe cependant d’autres facteurs qui ont une incidence sur le contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
B. Facteurs ayant une incidence sur la norme de contrôle de la décision raisonnable
(1) Dispositions habilitantes
[33] Les dispositions habilitantes, en l’occurrence les articles 54 et 55 de la Loi sur l’Office, sont l’un des facteurs d’importance à prendre en considération (Vavilov, par. 108; Canada (Procureur général) c. Boogaard, 2015 CAF 150, [2015] A.C.F. no 775 (QL), par. 36). Elles fixent les balises acceptables de la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet.
[34] Aux termes de l’article 54, le gouverneur en conseil est la seule autorité compétente pour déterminer s’il y a lieu d’approuver ou de rejeter un projet, peu importe la raison, notamment le respect de l’obligation de consulter. Au regard de cette disposition, la Cour ne peut intervenir dans la décision d’approuver ou non un projet et elle ne peut mettre en doute l’issue de l’affaire sur la foi de sa propre opinion.
[35] Selon l’article 55, les approbations peuvent être contestées par voie de contrôle judiciaire (TWN 2018, par. 170 et suiv., autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, no 38379 (2 mai 2019); Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, par. 92 et suiv., 119 et suiv. [Nation Gitxaala], autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, no 37201 (9 février 2017)). Les cours de révision sont limitées à la fonction de contrôle et ne doivent pas se prononcer sur le fond (voir Raincoast no 1, par. 44, 50 et suiv.; Ignace c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 239, par. 36; Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 259, par. 13 à 15).
[36] Cette limite revêt toute son importance vu la question dont la Cour est saisie. Comme il a été mentionné plus haut, le gouverneur en conseil a conclu que la Couronne s’était acquittée de son obligation de consulter, c’est-à-dire qu’il y a eu un véritable dialogue durant la ronde de consultations correctives. Il s’agit là d’une question mixte de fait et de droit largement tributaire des faits, qui appelle la déférence. Selon l’article 54, il appartient au gouverneur en conseil d’évaluer les faits pour déterminer si les consultations étaient adéquates. Notre rôle se limite à examiner la raisonnabilité de cette évaluation.
[37] Le droit régissant l’obligation de consulter confine le gouverneur en conseil à l’article 54 de la Loi sur l’Office et régit le contrôle par la Cour de la décision du gouverneur en conseil (Vavilov, par. 111 à 114).
[38] Les critères pratiques de l’obligation de consulter se comparent aux normes de l’équité procédurale en droit administratif (Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, par. 41 [Nation haïda]; Beckman c. Première nation Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103, par. 46 [Beckman]). La jurisprudence sur le sujet indique clairement que les consultations n’ont pas à être parfaites (Nation haïda, par. 62; TWN 2018, par. 226 et 508). Il s’ensuit que le gouverneur en conseil pouvait à bon droit donner aux intervenants du gouvernement la latitude voulue pour évaluer si leurs efforts avaient permis à la Couronne d’honorer son obligation de consulter.
[39] Il est opportun de souligner que, dans l’arrêt Nation Gitxaala, la Cour s’est exprimée ainsi à ce sujet (par. 182) :
(2) Le droit régissant l’obligation de consulter
En l’espèce, les sujets à l’égard desquels des consultations étaient nécessaires étaient nombreux, complexes, dynamiques et mettaient en cause un bon nombre de parties. Parfois, en tentant de s’acquitter de cette obligation, il peut se produire des omissions, des malentendus, des accidents et des erreurs. En tentant de s’acquitter de cette même obligation, il y aura des questions de jugement difficiles sur lesquelles des personnes raisonnables ne s’entendront pas.
(Voir aussi TWN 2018, par. 509 et 762; Première Nation des Ahousaht c. Canada (Pêches et Océans), 2008 CAF 212, [2008] A.C.F. no 946 (QL), par. 54 [Première Nation des Ahousaht]; Canada c. Première nation de Long Plain, 2015 CAF 177, [2015] A.C.F. no 961 (QL), par. 133 [Première nation de Long Plain]; Première nation des Dénés Yellowknives c. Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord), 2015 CAF 148, [2015] A.C.F. no 829, par. 56 [Première nation des Dénés Yellowknives].)
[40] Il est reconnu, par exemple, que pour respecter l’obligation, les consultations doivent être « raisonnables » (Nation haïda, par. 62, 63 et 68; Nation Gitxaala, par. 8, 179 et 182 à 185; TWN 2018, par. 226, 508 et 509; Première Nation Squamish c. Canada (Pêches et Océans), 2019 CAF 216, par. 31 [Première Nation Squamish]). Pour que les consultations soient dites « raisonnables », il faut que le Canada puisse montrer qu’il a pris en considération et traité les droits revendiqués par les peuples autochtones de façon véritable (Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069, par. 41 [Clyde River]; Première Nation Squamish, par. 37; Nation haïda, par. 42). Le caractère « véritable » est également mentionné dans la jurisprudence (Nation Gitxaala, par. 179, 181 et 231 à 234; TWN 2018, par. 6, 494 à 501 et 762; Nation haïda, par. 10, 36, 42; Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550, par. 2 et 29 [Taku River]; Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc., 2017 CSC 41, [2017] 1 R.C.S. 1099, par. 32 et 44 [Chippewas of the Thames]).
[41] Alors, quel est le sens des mots « raisonnable » et « véritable » dans ce contexte? Les indices abondent dans la jurisprudence sur le sujet. Par exemple, les consultations doivent être plus qu’une simple occasion de « se défouler » (Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, par. 54 [Mikisew 2005]), la Couronne doit faire preuve d’ouverture d’esprit face aux accommodements (Nation Gitxaala, par. 233), la Couronne doit agir de « bonne foi » (Nation haïda, par. 41; Clyde River, par. 23 et 24; Chippewas of the Thames, par. 44), les consultations doivent ouvrir la voie à un véritable dialogue bilatéral (Nation Gitxaala, par. 279), le processus doit être plus qu’« un simple mécanisme permettant aux intéressés d’échanger des renseignements et d’en discuter » (TWN 2018, par. 500 à 502) et être « un dialogue qui mène à une prise en compte sérieuse et manifeste des accommodements » (TWN 2018, par. 501) et la Couronne se doit « de se pencher sur les réelles préoccupations des demandeurs autochtones de manière à être en mesure de rechercher des mesures pour y répondre » (TWN 2018, par. 6). Dans les cas comme celui dont la Cour est saisie, où les consultations approfondies s’imposent, la Cour suprême a proposé les balises facultatives suivantes (Chippewas of the Thames, par. 47; Nation haïda, par. 44; Première Nation Squamish, par. 36; voir aussi Première nation des Dénés Yellowknives, par. 66) :
la possibilité de présenter des observations;
la participation officielle à la prise de décisions;
la présentation de motifs montrant que les préoccupations des Autochtones ont été prises en compte et précisant quelle a été l’incidence de ces préoccupations sur la décision;
un mécanisme de résolution des différends tel que la médiation ou autre processus administratif doté de décideurs neutres.
[42] Quoi qu’il en soit, les exemples et les balises que l’on trouve dans la jurisprudence ne sont rien de plus que des indications. La Cour suprême a précisé, en donnant ces balises, que les éléments nécessaires pour s’acquitter de l’obligation de consulter varient d’un cas à l’autre, selon les circonstances (Nation haïda, par. 45). Alors, où trouver les repères?
[43] La Cour suprême a mis en lumière les notions qui sous-tendent l’obligation. Selon elle, la « question décisive » à se poser pour savoir si les consultations ont été « raisonnables » ou « véritables » « consiste à déterminer ce qui est nécessaire pour préserver l’honneur de la Couronne et pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones » (Nation haïda, par. 45).
[44] L’analyse la plus récente de la Cour suprême sur l’honneur de la Couronne se trouve aux paragraphes 21 et 22 des motifs majoritaires dans l’arrêt Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40, [2018] 2 R.C.S. 765 [Mikisew 2018] :
L’honneur de la Couronne […] reconnaît que la tension entre l’affirmation de la souveraineté de la Couronne, d’une part, et la souveraineté, les droits et l’occupation préexistants des peuples autochtones, d’autre part, donne naissance à une relation particulière, qui exige que la Couronne agisse honorablement envers ces derniers : Manitoba Metis, par. 67; B. Slattery, « Aboriginal Rights and the Honour of the Crown » (2005), 29 S.C.L.R. (2d) 433, p. 436.
L’objectif qui sous‑tend le principe de l’honneur de la Couronne est celui de faciliter la réconciliation de ces intérêts : Manitoba Metis, par. 66‑67. Il contribue à l’atteinte de cet objectif notamment en favorisant la négociation et le règlement juste des revendications autochtones comme solution de rechange aux recours judiciaires et aux résultats imposés par les tribunaux : Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550, par. 24. Cette entreprise de réconciliation est un principe de base du droit des Autochtones.
[45] La teneur précise de l’honneur de la Couronne dépend aussi des circonstances particulières de l’affaire (Mikisew 2018, par. 24) :
[L]a Cour a clairement indiqué que les obligations qui […] découlent [de l’honneur de la Couronne] varient en fonction de la situation : Manitoba Metis, par. 74. La réponse à la question de savoir ce qui constitue un comportement honorable et quelles obligations découlent de l’honneur de la Couronne sont fortement tributaires des circonstances : Nation haïda, par. 38; Taku River, par. 25; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, par. 36‑37.
[46] Plus loin, dans l’arrêt Mikisew 2018, la Cour suprême a établi que l’obligation de consulter découle de l’honneur de la Couronne. Il en est ainsi parce qu’il ne serait pas honorable que le Canada agisse unilatéralement d’une façon qui pourrait nuire aux droits des peuples autochtones, sans d’abord engager de véritables consultations (Mikisew 2018, par. 25) :
L’obligation de consulter est une de ces obligations. Dans les cas où la Couronne envisage de prendre une mesure exécutive susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits protégés par l’art. 35, la Cour a jugé que le principe de l’honneur de la Couronne donne lieu à une obligation de consulter justiciable : voir, p. ex., Nation haïda; Taku River; Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388; Little Salmon. Cette obligation a aussi été jugée applicable lorsqu’un décideur habilité par la loi — ne faisant pas partie de l’exécutif — agit au nom de la Couronne : Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069, par. 29. Il ressort de ces arrêts que, dans certaines circonstances, la conduite de la Couronne peut ne pas constituer une « atteinte » à des droits visés à l’art. 35 ayant été établis. Toutefois, agir unilatéralement d’une manière susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur ces droits ternit l’honneur de la Couronne et peut de ce fait justifier une intervention à l’issue d’un contrôle judiciaire.
[47] L’autre notion de base est la réconciliation. À ce jour, la meilleure description de ce en quoi consiste la réconciliation se trouve dans le passage suivant, tiré de l’arrêt Beckman (par. 10) :
La réconciliation des Canadiens autochtones et non autochtones dans le cadre d’une relation à long terme empreinte de respect mutuel : voilà le noble objectif de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Les traités récents, y compris ceux en cause en l’espèce, tentent de contribuer à la réalisation de cet objectif de réconciliation, non seulement en répondant aux griefs relatifs aux revendications territoriales, mais en créant le fondement juridique propre à favoriser une relation à long terme harmonieuse entre les collectivités autochtones et non autochtones. Une application judicieuse du traité aidera à aplanir, sans nécessairement les éliminer, certains des malentendus et des doléances qui ont caractérisé le passé. Mais comme le montrent les faits de la présente affaire, l’objectif du traité ne pourra être atteint si les responsables territoriaux l’interprètent de façon mesquine ou comme s’il s’agissait d’un banal contrat commercial. Le traité vise tout autant l’établissement de relations que la résolution des griefs du passé. L’avenir est plus important que le passé. Un canoteur qui souhaite avancer regarde devant lui, non derrière.
[48] La réconciliation débute néanmoins par un regard sur le passé et une profonde compréhension de l’historique de négligence et de manque de respect envers les peuples autochtones comme bon nombre de rapports et études en font état (voir, p. ex., Commission royale sur les Peuples autochtones, Rapport de la Commission royale sur les Peuples autochtones (Ottawa : la Commission, 1996); la Commission de vérité et réconciliation du Canada, Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir : Sommaire du rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada (Winnipeg : la Commission, 2015)). Trop souvent, les décisions touchant les peuples autochtones ont été prises sans égard aux intérêts et à la dignité de ceux-ci, abstraction faite de leur appartenance à part entière à la société canadienne et au mépris des terribles conséquences sur leur vie, leur communauté, leur culture et leur mode de vie. Pis encore, presque aucun effort n’a été déployé pour connaître leur point de vue et tenter de les accommoder, bien au contraire. L’obligation de consulter vise à réparer les torts que les peuples autochtones ont subis au cours des siècles.
[49] La réconciliation porte également sur l’avenir. Elle doit être transformatrice et assurer que les conditions futures empêcheront le retour du préjudice et du dysfonctionnement, mais elle doit également mener à une relation constructive et favoriser un nouveau point de vue afin que les peuples autochtones et tous puissent travailler ensemble pour promouvoir notre bien‑être commun, avec respect et compréhension réciproque, en reconnaissant toujours que même si la majorité prévaudra parfois et ne prévaudra pas d’autres fois, il faut toujours tenir compte des préoccupations et les analyser, et ne les rejeter qu’après un examen suffisant, et uniquement pour un motif valable. Il s’agit de reconnaître qu’en fin de compte, nous devons tous cohabiter et nous entendre, dans une société libre et démocratique, où règne le respect réciproque.
[50] Dans ce sens, la réconciliation porte sur les rapports (Mark Walters, « The Jurisprudence of Reconciliation: Aboriginal Rights in Canada », Will Kymlicka et Bashir Bashir, réd., The Politics of Reconciliation in Multicultural Societies (New York, Oxford University Press, 2008), 165, p. 168) :
[traduction]
La réconciliation en tant que rapport […] est toujours […] réciproque, et […] exige invariablement des gestes honnêtes démontrant un respect réciproque, de la tolérance et de la bonne volonté afin de réparer les ruptures [et inclut] qu’il faut faire face honnêtement aux torts passés, reconnaître leurs conséquences douloureuses et insister sur l’humanité commune de toutes les parties. [Il s’agit de rétablir] la paix entre les communautés divisées par le conflit, mais aussi d’établir un sentiment de valeur propre ou de paix interne au sein de ces communautés.
[51] Le processus de consultation véritable peut mener à différentes mesures d’accommodement. Le défaut d’accommoder d’une façon précise, notamment en abandonnant le projet, ne signifie pas nécessairement qu’il n’y a pas eu de consultation véritable.
[52] De plus, le fait que la consultation n’ait pas mené les quatre demanderesses à consentir au projet ne veut pas dire que la réconciliation n’a pas été mise de l’avant. L’objectif est d’en arriver à une entente globale, objectif qui ne sera pas toujours atteint (Ktunaxa Nation c. Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, [2017] 2 R.C.S. 386, par. 83 et 114 [Ktunaxa Nation]. La consultation fondée sur un rapport de respect réciproque promeut la réconciliation, peu importe son issue.
[53] Dit autrement, la réconciliation n’exige pas qu’on en arrive à une fin particulière. Si tel était le cas, les peuples autochtones auraient en fait un droit de veto sur les projets tels que celui‑ci. La jurisprudence indique clairement que ce droit de veto n’existe pas (Nation haïda, par. 62