Chauvin c. Canada

Chauvin c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-11-23
Référence neutre
2009 CF 1202
Numéro de dossier
T-1191-08
Contenu de la décision
Date : 20091123
Dossier : T-1191-08
Référence : 2009 CF 1202
Toronto (Ontario), le 23 novembre 2009
EN PRÉSENCE DE Me KEVIN R. AALTO, PROTONOTAIRE
ENTRE :
FRANK CHAUVIN O.C.
demandeur
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA
et LE CONSEIL CONSULTATIF DE L’ORDRE DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
I. Introduction
[1] Une nomination à l’Ordre du Canada par le gouverneur général compte parmi les distinctions civiles les plus prestigieuses au Canada. Elle est conférée aux Canadiens qui sont des exemples pour leurs contemporains et qui ont rendu des services insignes à une collectivité, un groupe ou un domaine d’activité.
[2] Le demandeur, M. Frank Chauvin (M. Chauvin), est membre de l’Ordre du Canada. Il a été ainsi honoré pour sa contribution à la société canadienne, pour l’œuvre charitable éminente à laquelle il s’est dévoué.
[3] Cependant, M. Chauvin est très ennuyé d’apprendre que le Dr Henry Morgentaler a été nommé à l’Ordre du Canada par la gouverneure générale. Le Dr Morgentaler a été nommé à l’Ordre du Canada « pour avoir donné aux femmes diverses options concernant leurs soins de santé, pour sa détermination à influencer les politiques publiques canadiennes et son rôle de chef de file au sein d’organisations humanistes et civiles ».
[4] M. Chauvin sollicite le contrôle judiciaire du processus de nomination du Dr Morgentaler à l’Ordre du Canada car il ne trouve guère à propos qu’il obtienne cette distinction, vu que le Dr Morgentaler a passé sa vie à faire l’apologie de l’avortement et à le rendre accessible aux femmes. L’ordonnance qui le nomme a été revêtue de la signature et du sceau de la gouverneure générale le 10 avril 2008, et la cérémonie de remise de l’insigne au Dr Morgentaler a eu lieu le 10 octobre 2008.
[5] Par la présente demande de contrôle judiciaire, M. Chauvin ne conteste pas la nomination du Dr Morgentaler en tant que telle, mais plutôt la manière selon laquelle le Conseil consultatif de l’Ordre du Canada (le Conseil consultatif) a soumis le nom du Dr Morgentaler à la gouverneure générale.
II. L’historique de la procédure
[6] L’avis initial de demande a été déposé par M. Chauvin le 31 juillet 2008. Par la suite, M. Chauvin a demandé l’autorisation de le modifier. Sous réserve qu’il s’agisse de changements mineurs, l’autorisation a été accordée. Dans l’avis modifié de demande, M. Chauvin prie notamment la Cour de rendre :
a) un jugement déclaratoire disant que les délibérations du Conseil consultatif peuvent faire l’objet d’une procédure de contrôle judiciaire;
b) un jugement déclaratoire disant que les délibérations portant sur les personnes nommées, y compris sur le Dr Henry Morgentaler, doivent être suffisamment divulguées;
c) un jugement déclaratoire disant que l’avis du Conseil consultatif recommandant la nomination du Dr Henry Morgentaler à l’Ordre du Canada était inéquitable, invalide et illégal sur le plan de la procédure et qu’il devrait être annulé;
d) subsidiairement, un jugement déclaratoire disant que le Conseil consultatif, dans sa recommandation, a outrepassé les critères prévus ou n’en a pas tenu compte;
e) une ordonnance disant que la décision de nommer le Dr Henry Morgentaler à l’Ordre du Canada doit être renvoyée pour nouvelle décision conforme aux directives que la Cour jugera à propos.
[7] En application de l’article 317 des Règles des Cours fédérales, M. Chauvin a prié la Cour d’ordonner la production du dossier de nomination du Dr Morgentaler que le Conseil consultatif avait devant lui. Le défendeur s’est opposé à la production du dossier. Cependant, avant que ce point n’ait pu être décidé, le défendeur a déposé la présente requête en radiation de la demande de contrôle judiciaire.
[8] En janvier 2009, la Cour a soulevé la question préliminaire de savoir si le Dr Morgentaler devrait être ajouté comme défendeur en application de l’article 303 des Règles des Cours fédérales, à titre de personne directement touchée par l’ordonnance recherchée. Le 23 janvier 2009, après examen des conclusions écrites et orales des parties, la Cour a ordonné que la question de savoir si le Dr Morgentaler devrait être ajouté comme partie défenderesse dans la procédure soit différée jusqu’à la décision finale sur la requête en radiation.
[9] Le défendeur voudrait que soit rendue une ordonnance radiant l’avis de demande de M. Chauvin. Il affirme qu’il est manifeste et évident que la demande est vouée à l’échec, pour les raisons suivantes :
a) la demande revient à contester l’exercice de la prérogative en matière de distinctions honorifiques;
b) le redressement sollicité est théorique;
c) un autre recours est possible;
d) M. Chauvin est lié par la jurisprudence;
e) la prérogative royale en matière de distinctions honorifiques échappe à tout contrôle judiciaire;
f) l’attribution de distinctions honorifiques ne relève pas de la compétence des cours de justice;
g) M. Chauvin n’a pas qualité pour agir.
[10] Les divers moyens invoqués sont examinés en détail ci-après. Selon moi, pour les motifs qui suivent, l’avis de demande doit être radié car il est manifeste et évident que la demande est vouée à l’échec.
III. Le cadre de l’Ordre du Canada
[11] L’Ordre du Canada a été établi en 1967, l’année du centenaire du Canada. Les nominations à l’Ordre du Canada sont régies par la Constitution de l’Ordre du Canada (C.P. 1967-389 et ses modifications ultérieures, ci-après la Constitution). La Constitution prévoit l’établissement d’un Conseil consultatif. Le Conseil consultatif dresse une liste des candidats qui sont « les plus méritants » et présente la liste au gouverneur général. C’est le gouverneur général qui fait la nomination. Les nominations sont faites « en reconnaissance de services distingués rendus à l’égard d’une collectivité, d’un groupe ou d’un domaine d’activité en particulier ». L’article 18 de la Constitution prévoit ce qui suit :
18. Les nominations à titre de membre et de membre honoraire sont faites en reconnaissance de services distingués rendus à l’égard d’une collectivité, d’un groupe ou d’un domaine d’activité en particulier.
Par ailleurs, tout citoyen canadien peut être nommé, comme le mentionne l’article 9 :
9. (1) Tout citoyen canadien peut être nommé compagnon, officier ou membre.
(2) Toute personne qui n’est pas un citoyen canadien peut être nommé compagnon, officier ou membre honoraire.
(3) Une personne n’appartient pas à l’Ordre du seul fait qu’elle est membre du Conseil.
[12] La procédure de mise en candidature prévoit que toute personne ou organisation peut proposer la candidature d’un citoyen canadien en communiquant avec le secrétaire général de l’Ordre, lequel établit la liste à l’intention du Conseil consultatif. L’article 10 est ainsi formulé :
10. (1) Toute personne ou organisation peut soumettre au secrétaire général, pour examen par le Conseil, la candidature d’un citoyen canadien en vue de sa nomination à titre de compagnon, d’officier ou de membre, ou d’une personne qui n’est pas citoyen canadien en vue de sa nomination à titre de compagnon, d’officier ou de membre honoraire.
(2) Le gouverneur général peut nommer à titre de compagnons, d’officiers et de membres honoraires au plus cinq personnes par année.
Le Conseil consultatif
[13] Le Conseil consultatif se compose de 11 personnalités éminentes, dont le juge en chef du Canada (qui est également le président du Conseil consultatif), le greffier du Conseil privé, le sous-ministre du ministère du Patrimoine canadien, le président du Conseil des arts du Canada, le président de la Société royale du Canada et le président du conseil d’administration de l’Association des universités et collèges du Canada, ainsi que cinq autre personnes nommées par le gouverneur général.
[14] Le Conseil consultatif a pour mandat d’examiner les mises en candidature qui lui ont été remises, puis de dresser la liste des candidats et de la présenter au gouverneur général. L’article 8 prévoit ce qui suit :
8. Le Conseil :
a) examine les mises en candidature visées à l’alinéa 5c) que lui a remises le secrétaire général;
b) dresse la liste des candidats à titre de compagnons, d’officiers, de membres et de compagnons, d’officiers et de membres honoraires qui sont les plus méritants et la soumet au gouverneur général;
c) présente des recommandations au gouverneur général relativement aux questions que ce dernier lui a soumises.
[15] Après que la liste a été soumise au gouverneur général, c’est le gouverneur général qui procède alors à la nomination au moyen d’un « acte signé par le gouverneur général et revêtu du sceau de l’Ordre » (paragraphe 20(1) de la Constitution).
[16] À noter que la nomination entre en vigueur à la date d’apposition du sceau sur l’acte de nomination (paragraphe 20(2) de la Constitution).
Durée et révocation d’une nomination
[17] Les nominations à l’Ordre du Canada sont des nominations à vie et ne sont pas héréditaires. Une personne cesse d’appartenir à l’Ordre lorsqu’elle décède ou démissionne ou lorsque le gouverneur général prend une ordonnance de révocation de sa nomination.
[18] La Constitution prévoit un mécanisme détaillé de révision ou de révocation d’une nomination à l’Ordre du Canada. La révocation par ordonnance est régie par la Politique et procédure de révocation d’une nomination à l’Ordre du Canada (la Politique). Selon la Politique, une nomination est révoquée sur la recommandation du Conseil consultatif présentée au gouverneur général, à la suite d’une procédure en onze étapes. Cette procédure est fondée sur la preuve soumise au Conseil consultatif et elle est guidée par les principes d’équité. Le Conseil consultatif vérifie les faits avant de présenter sa recommandation (voir l’article 2 de la Politique).
[19] La demande d’examen de la révocation d’une nomination à l’Ordre du Canada peut être présentée par toute personne au sous-secrétaire, et elle doit l’être par écrit.
[20] Une nomination peut être révoquée pour une diversité de raisons. L’intéressé a été reconnu coupable d’une infraction criminelle, ou bien il a commis un grave écart de conduite, ou encore une mesure disciplinaire lui a été imposée par un organisme professionnel. L’article 3 de la Politique est ainsi formulé :
3. Le Conseil consultatif envisage la révocation dans l’un ou l’autre des cas suivants :
a) la personne fait l’objet d’une condamnation au criminel;
b) la conduite de la personne, selon le cas :
(i) constitue un écart de conduite grave et est considérée comme une atteinte à la réputation, à l’intégrité ou à la valeur de l’Ordre ou ternit les motifs de la nomination de la personne à l’Ordre;
(ii) a fait l’objet d’une sanction officielle, telle une amende ou un blâme, par un organe d’arbitrage, une association professionnelle ou toute autre organisation.
[21] C’est sur cette toile de fond de la procédure de nomination et de révocation que la requête en radiation doit être tranchée.
IV. Le critère d’une requête en radiation
[22] Il est bien établi en droit qu’une requête en radiation doit être rejetée à moins qu’il ne soit manifeste et évident que la procédure introduite est vouée à l’échec et qu’elle est irrégulière au point de n’avoir aucune chance d’être accueillie (voir l’arrêt La Reine c. Chiasson, 2003 CAF 155, au paragraphe 6; David Bull Laboratories (Canada) Inc. c. Pharmacia Inc., [1994] A.C.F. n° 1629). La partie requérante, en l’occurrence le procureur général, doit satisfaire à cette norme pour que la procédure soit radiée (voir la décision Amnesty International Canada c. Canada (Forces canadiennes), 2007 CF 1147, la juge Mactavish, au paragraphe 28).
[23] Dans la décision Amnesty International Canada c. Canada (Forces canadiennes), la juge Mactavish a passé en revue les règles régissant les requêtes en radiation, telles que les a résumées plus tard la juge Dawson dans la décision League for Human Rights of B’nai Brith Canada c. Canada, 2008 CF 732. Au paragraphe 29, la juge Mactavish examinait les raisons pour lesquelles les conditions d’une requête en radiation sont rigoureuses. Elle s’exprimait ainsi :
29. La raison pour laquelle le critère est si rigoureux, c’est qu’il est habituellement plus commode pour la Cour de se prononcer sur un argument préliminaire au moment de l’audition de la demande elle-même de contrôle judiciaire plutôt que sur requête préliminaire : voir les observations de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Addison & Leyen, au paragraphe 5.
[24] Je relève que, dans la présente affaire, le défendeur a déposé la présente requête en radiation au tout début de l’instance. La présente affaire n’a pas été mise au rôle pour audition au fond, et plusieurs étapes procédurales doivent encore être franchies avant que l’on arrive à celle des contre-interrogatoires. Il faut notamment examiner la question de la production du dossier soumis au Conseil consultatif et la question de l’ajout du Dr Morgentaler comme partie à la procédure. Par conséquent, il ne serait pas moins commode pour la Cour de radier la requête à ce stade que d’aller de l’avant dans l’audition de la demande au fond, et une radiation épargnerait les ressources de la Cour.
V. Questions préliminaires
[25] La présente requête soulève les questions suivantes : caractère théorique de l’instance, qualité pour agir, existence d’un autre recours, prérogative de la Couronne et justiciabilité.
[26] Avant d’examiner la question du caractère théorique de l’instance, celle de la qualité pour agir, celle de l’existence d’un autre recours et celle de la prérogative de la Couronne, il importe d’examiner d’abord la question de la preuve par affidavit supplémentaire déposée par M. Chauvin dans la présente requête, et la question de savoir si le différend est justiciable. La question de l’affidavit supplémentaire concerne la preuve qu’il est nécessaire de produire dans une requête en radiation d’une demande. La question de la justiciabilité devrait être étudiée en priorité – si l’affaire n’est pas justiciable, alors il ne sera pas nécessaire d’étudier les autres questions.
La preuve par affidavit dans une requête en radiation
[27] M. Chauvin a établi sous serment un affidavit le 23 septembre 2008 et un affidavit supplémentaire le 21 décembre 2009. L’affidavit supplémentaire a été déposé dans la présente requête en radiation. M. Chauvin soulevait, entre autre, deux questions dans l’affidavit supplémentaire. D’abord, la Chancellerie des distinctions honorifiques avait sollicité son opinion sur la nomination d’un candidat (il ne s’agissait pas du Dr Morgentaler). Deuxièmement, M. Chauvin joignait des références à un débat public relayé par les médias, qui avait eu lieu après la cérémonie de remise de l’insigne au Dr Morgentaler. Il fait valoir que ce deuxième affidavit règle la question du caractère théorique de l’instance.
[28] En règle générale, aucune preuve ne peut être produite dans une requête en radiation d’un avis de demande. L’une des exceptions à la règle concerne le cas où la requête en radiation est fondée sur le fait que la question est devenue théorique. Dans la décision Amnesty International Canada, précitée, la juge Mactavish écrivait que cette exception est applicable lorsqu’un élément nouveau survient dans les faits à l’origine de la demande (paragraphe 30 et paragraphes 126-127).
[29] M. Chauvin fait valoir que, dans la présente affaire, l’élément nouveau a été la cérémonie de remise de l’insigne au Dr Morgentaler, le 10 octobre 2008. Cependant, comme je l’écrivais plus haut, le paragraphe 20(2) de la Constitution prévoit que la nomination prend effet lorsque l’acte de nomination est revêtu de la signature et du sceau du gouverneur général. L’apposition de la signature et du sceau a eu lieu le 10 avril 2008, bien avant le dépôt de l’avis de demande.
[30] Par conséquent, puisque l’acte de nomination a été revêtu de la signature et du sceau de la gouverneure générale le 10 avril 2008, il n’est pas survenu d’élément nouveau dans les faits à l’origine de la demande. L’affidavit supplémentaire de M. Chauvin, établi sous serment le 21 décembre 2008, n’a donc pas été pris en compte dans l’examen de la requête, et il est radié.
Justiciabilité
[31] La nomination du Dr Morgentaler à l’Ordre du Canada par la gouverneure générale est‑elle une question justiciable? Pour être justiciable, une question doit pouvoir se prêter au contrôle d’une cour de justice. Comme l’écrivait le juge Barnes dans la décision Ami(e)s de la Terre c. Canada (Gouverneur en Conseil), 2008 CF 1183, la question de la justiciabilité est une question de droit préliminaire qui ne se prête pas à une analyse relative à la norme de contrôle. Dans ses propos sur la justiciabilité, le juge Barnes faisait observer ce qui suit :
[24] Les parties ne sont pas en désaccord sur les principes de justiciabilité, mais uniquement sur la manière de les appliquer à la présente instance. Elles admettent par exemple qu’une question essentiellement politique pourrait même être soumise à l’examen des tribunaux si cette question « présente un aspect suffisamment juridique pour justifier qu’une cour y réponde » : voir le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525, paragraphe 27, 83 D.L.R. (4th) 297. Le désaccord ici porte sur ce qui suit : les questions soulevées par ces demandes contiennent‑elles un aspect suffisamment juridique pour autoriser un contrôle judiciaire? Le problème naturellement est que [traduction] « il est difficile d’établir un consensus sur la ligne de démarcation entre les questions politiques et les questions juridiques » : voir Lorne M. Sossin, Boundaries of Judicial Review: The Law of Justiciability in Canada (Scarborough : Carswell, 1999), page 133.
[25] L’un des principes directeurs de la justiciabilité est celui selon lequel chacune des branches du gouvernement doit être attentive à la séparation des fonctions au sein de la matrice constitutionnelle du Canada, afin d’éviter toute intrusion mal à propos dans les pouvoirs réservés aux autres branches : voir l’arrêt Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, paragraphes 33 à 36, et la décision S.C.F.P. c. Canada (Ministre de la Santé), 2004 CF 1334, paragraphe 39, 244 D.L.R. (4th) 175. En général, une cour de justice s’abstiendra de revoir les actes ou décisions du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif lorsque l’objet du différend ne se prête pas à l’intervention des tribunaux ou lorsque le tribunal n’a pas les ressources nécessaires pour trancher la question. Ces préoccupations sont bien exprimées dans l’ouvrage cité plus haut, Boundaries of Judicial Review: The Law of Justiciability in Canada, pages 4 et 5 :
[traduction]
L’à‑propos d’une intervention judiciaire non seulement englobe des éléments normatifs et positifs, mais également reflète une compréhension à la fois des attributs et de la légitimité des décisions judiciaires. Tom Cromwell (aujourd’hui juge à la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse) a résumé dans les termes suivants cette manière de voir la justiciabilité :
La justiciabilité d’une affaire s’entend de son aptitude à être soumise à une cour de justice. La justiciabilité concerne l’objet de la question posée, son mode de présentation et l’à‑propos d’une décision judiciaire compte tenu de tels facteurs. Cet à‑propos peut être déterminé selon des normes à la fois institutionnelles et constitutionnelles. Il fait intervenir à la fois la question de l’aptitude de l’appareil judiciaire à accomplir la tâche, et la question de la légitimité du recours à l’appareil judiciaire.
Il est utile d’élaborer les critères permettant de conclure ou non à la justiciabilité d’une affaire, notamment des facteurs tels que la capacité institutionnelle et la légitimité institutionnelle, mais il convient de ne pas définir d’une manière catégorique le contenu de la justiciabilité. Il est impossible d’exposer toutes les raisons pour lesquelles une affaire pourrait ne pas relever des tribunaux. La justiciabilité renfermera une série de questions diverses et changeantes, mais, en définitive, tout ce que l’on puisse dire avec certitude, c’est qu’il y aura toujours, et qu’il devrait toujours y avoir, une ligne de démarcation entre ce qui relève des tribunaux et ce qui n’en relève pas, et aussi que cette ligne de démarcation devrait correspondre à des principes prévisibles et cohérents. Comme le dit Galligan, « la non‑justiciabilité signifie ni plus ni moins qu’une affaire ne se prête pas à une décision judiciaire ».
[Renvois omis.] [Souligné dans l’original.]
[26] Les cours de justice exercent un rôle évident dans l’interprétation et l’exécution des obligations prévues par les lois, mais le législateur peut, dans les limites de la Constitution, garder pour lui‑même le rôle d’exécution : voir l’arrêt Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49, [1989] A.C.S. n° 80, paragraphes 68 à 70. Une telle intention du législateur doit résulter d’une interprétation des dispositions légales en cause – une tâche qui peut être facilitée notamment par un examen de l’à‑propos d’une décision judiciaire dans le contexte de choix stratégiques ou de prédictions scientifiques antagonistes.
[32] Le défendeur fait valoir que les points soulevés dans la présente demande ne sont pas justiciables parce qu’il n’y a pas de critères juridiques objectifs à appliquer ni de faits à apprécier pour trancher la question (voir l’arrêt La Reine c. Chiasson, 2003 CAF 155, au paragraphe 8). Qui plus est, l’attribution de distinctions honorifiques est un pouvoir discrétionnaire du souverain et cette fonction échappe donc au champ du contrôle judiciaire. Il existe une abondante jurisprudence en ce sens. Par exemple, Lord Fraser of Tulleybutton, un membre de la Chambre des lords, faisait l’observation suivante dans l’arrêt Council of Civil Service Unions c. Minister for the Civil Service [1985] 1 A.C. 374 (H.L.) :
[traduction]
[...] les pouvoirs liés à la prérogative sont des pouvoirs discrétionnaires, c’est-à-dire qu’ils peuvent être exercés au gré du souverain (agissant sur avis, conformément à la pratique constitutionnelle moderne) et la manière dont ils sont exercés n’est pas susceptible de contrôle de la part des tribunaux;
[...]
Je présume donc, sans trancher la question, que sa première proposition est juste et que tous les pouvoirs exercés directement en vertu de la prérogative sont à l’abri de toute contestation devant les tribunaux; (pages 397 – 398)
[33] Par ailleurs, dans l’arrêt Black v. Canada (2001) 54 O.R. (3rd) 215, la Cour d’appel de l’Ontario a jugé que l’exercice de la prérogative royale portant sur l’attribution du titre de pair au Royaume-Uni n’était pas justiciable. Dans cette affaire, M. Conrad Black souhaitait être élevé à la pairie au Royaume-Uni, pour pouvoir ainsi siéger à la Chambre des lords. Il affirmait que le premier ministre de l’époque, M. Jean Chrétien, s’était ingéré dans le processus pour faire obstacle à sa nomination et que, sans cette ingérence, il aurait obtenu sa pairie. M. Black a alors assigné le premier ministre pour, entre autres, abus de pouvoir et faute dans l’exercice de fonctions officielles. Le défendeur a demandé le rejet de l’action, affirmant que le redressement sollicité n’était pas justiciable.
[34] Dans ses motifs, le juge Laskin a fait une analyse approfondie de la notion de justiciabilité. Il écrivait :
[traduction]
[36] Sans aucun doute, l’attribution de distinctions honorifiques est la prérogative de la Couronne. Le monarque est « la fontaine, la source et le pourvoyeur des honneurs, dignités, privilèges et franchises ». Joseph Chitty, A Treatise on the Law of the Prerogatives of the Crown: And the Relative Duties and Rights of the Subject (Londres : Butterworths and Son, 1820), page 6. Comme aucune loi au Canada ne régit l’attribution de distinctions honorifiques, cette prérogative n’a pas été supplantée par le droit fédéral. Elle n’a pas non plus été restreinte par la common law. Comme le font observer Hogg et Monahan, précités, aux pages 18 et 19, les nominations et distinctions constituent un domaine dans lequel la prérogative « conserve tout son sens ». Leur vue s’accorde avec l’opinion exprimée par lord Roskill dans un important arrêt de la Chambre des lords, Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service, [1985] 1 A.C. 374. Dans l’avis qu’il a rédigé, lord Roskill écrivait, à la page 418, que l’exercice moderne de la prérogative comprend « la conclusion de traités, la défense du royaume, le droit de grâce, l’attribution de distinctions, la dissolution du Parlement et la nomination des ministres, ainsi que d’autres […] » [Non souligné dans l’original.]
[35] Puis le juge Laskin analysait ensuite comme il suit la notion de justiciabilité :
[traduction]
[50] Au coeur du critère de l’objet réside la notion de justiciabilité. Cette notion concerne le point de savoir s’il est à propos que les cours de justice décident un point donné ou plutôt défèrent à d’autres organes décisionnels tels que le Parlement. Voir l’arrêt Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49; Thorne’s Hardware Limited c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 106. Seuls sont susceptibles de contrôle judiciaire les exercices de la prérogative qui sont justiciables. La Cour doit donc décider « si la question qu’on lui a soumise revêt un caractère purement politique et devrait, en conséquence, être tranchée dans une autre tribune ou si elle présente un aspect suffisamment juridique pour justifier l’intervention du pouvoir judiciaire ». Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), [1991] 2 R.C.S. 525, page 545.
[51] D’après le critère énoncé par la Chambre des lords, l’exercice de la prérogative sera justiciable, ou susceptible d’une action en justice, si son objet porte atteinte aux droits ou aux attentes légitimes d’une personne. Lorsqu’il est porté atteinte aux droits ou aux attentes légitimes d’une personne, la Cour est à la fois compétente et qualifiée pour procéder à un contrôle judiciaire de l’exercice de la prérogative.
[52] Ainsi, la question fondamentale soulevée dans la présente affaire est de savoir si l’exercice par le premier ministre de la prérogative en matière de distinctions honorifiques a porté atteinte à un droit ou à une attente légitime de M. Black et si cet exercice est par conséquent susceptible d’un contrôle judiciaire. Pour mettre cette question dans son contexte, j’examinerai brièvement les pouvoirs liés à la prérogative qui se situent aux deux extrémités du registre des questions susceptibles de contrôle judiciaire. À une extrémité du registre se trouvent les décisions exécutives de signer un traité ou de déclarer la guerre. Ce sont là des questions de « haute politique ». R. v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte Everett, [1989] 1 All E.R. 655, page 660, le juge Taylor. Dans les affaires de haute politique, les considérations touchant la politique publique et l’intérêt public l’emportent largement sur les droits ou les attentes légitimes d’une personne. Selon moi, hormis les prétentions fondées sur la Charte, ces décisions ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire.
[53] À l’autre extrémité du registre se trouvent les décisions telles que le refus de délivrance d’un passeport ou l’exercice du droit de grâce. Le pouvoir de délivrer un passeport ou de ne pas le délivrer demeure un pouvoir lié à la prérogative. Tout passeport est la propriété du gouvernement du Canada, et, à strictement parler, nul n’a en tant que tel le droit à un passeport. Cependant, le bon sens fait que le refus de délivrer un passeport pour de mauvaises raisons ou sans accorder au demandeur l’équité procédurale devrait être susceptible d’un contrôle judiciaire.
[…] [Non souligné dans l’original.]
[36] La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la décision du juge de première instance de radier l’action de M. Black au motif que le premier ministre exerçait une prérogative qui n’était pas justiciable. Cependant, l’espèce Black se distingue de la présente espèce. Il n’y était pas question d’instrument régissant ou restreignant le pouvoir exercé par le premier ministre. Ici, il existe des critères précis énoncés dans les articles 8, 9 et 18 de la Constitution : le candidat doit compter parmi les plus méritants; il doit pouvoir justifier de services distingués rendus à l’égard d’une collectivité, d’un groupe ou d’un domaine d’activité en particulier; et il doit être citoyen canadien. Comme le faisait observer le juge Strayer dans l’arrêt Chiasson :
Contrairement à l’affaire Black, dans laquelle il n’y avait pas d’instruments écrits régissant le pouvoir exercé par le premier ministre, il est certes possible de soutenir en l’espèce que le Règlement, une fois adopté, constitue un ensemble de règles qui prévoient des critères permettant à un tribunal judiciaire de déterminer si la procédure qui y est prescrite a été suivie et si le Conseil a exercé la compétence qui lui a été attribuée. Le fait que le Règlement lui-même a été promulgué en vertu de la prérogative royale ne fait pas des questions de conformité avec la procédure qu’il prescrit des questions qui ne relèvent clairement pas du contrôle judiciaire. (paragraphe 8)
[37] Si l’on applique ce critère à la requête en radiation dont il s’agit ici, on peut donc soutenir qu’il n’est pas manifeste et évident que les points soulevés par M. Chauvin ne sont pas justiciables. Cependant, l’analyse ne s’arrête pas là car d’autres moyens avancés par le défendeur permettent de conclure qu’il est manifeste et évident que la demande n’a aucune chance d’aboutir et qu’elle doit être radiée.
VI. Caractère théorique de l’instance
[38] Ayant conclu que la question répond au critère de la justiciabilité, nous devons maintenant nous poser la question suivante : étant donné que la nomination du Dr Morgentaler a déjà pris effet, la demande de contrôle judiciaire est-elle théorique? Le critère du caractère théorique d’une instance a été énoncé par la Cour suprême dans l’arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342. Aux paragraphes 15 et 16, le juge Sopinka, s’exprimant pour la Cour suprême, écrivait que le principe du caractère théorique d’une instance s’applique lorsque la décision du tribunal n’aura pas pour effet de résoudre un litige. Le critère comporte les deux étapes décrites ci-après :
15. La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu’un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soulève qu’une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s’applique quand la décision du tribunal n’aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l’affaire. Cet élément essentiel doit être présent non seulement quand l’action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision. En conséquence, si, après l’introduction de l’action ou des procédures, surviennent des événements qui modifient les rapports des parties entre elles de sorte qu’il ne reste plus de litige actuel qui puisse modifier les droits des parties, la cause est considérée comme théorique. Le principe ou la pratique général s’applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n’exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l’appliquer. J’examinerai plus loin les facteurs dont le tribunal tient compte pour décider d’exercer ou non ce pouvoir discrétionnaire.
16. La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire. La jurisprudence n’indique pas toujours très clairement si le mot « théorique » (moot) s’applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s’il s’applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d’entendre. Pour être précis, je considère qu’une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel ». Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s’il estime que les circonstances le justifient.
[39] Le juge Sopinka faisait aussi observer que, dans la deuxième partie de l’analyse, qui concerne l’opportunité pour le tribunal d’exercer son pouvoir discrétionnaire et d’entendre l’affaire, le tribunal devrait prendre en compte l’existence d’un système contradictoire, l’économie des ressources judiciaires et la nécessité pour le tribunal de prendre conscience de sa fonction véritable (voir les paragraphes 26 à 42).
[40] Le défendeur est d’avis que le redressement recherché est théorique parce que la gouverneure générale a déjà attribué la distinction au Dr Morgentaler. Il fait aussi valoir que M. Chauvin ne peut pas défaire la recommandation du Conseil consultatif sans contester la nomination effective faite par la gouverneure générale.
[41] M. Chauvin fait valoir qu’il subsiste un litige actuel entre lui-même et le Conseil consultatif. Selon lui, le litige est un litige entre lui-même en sa qualité de membre de l’Ordre du Canada et le Conseil consultatif, et non un litige portant sur la nomination faite par la gouverneure générale ou sur la cérémonie de remise de l’insigne au Dr Morgentaler.
[42] Cependant, l’argument avancé par M. Chauvin ne saurait modifier le fait que le Dr Morgentaler s’est vu remettre l’insigne de l’Ordre du Canada. Tout différend tangible portant sur la remise de l’insigne a donc disparu et il ne servirait à rien de déclarer que la recommandation du Conseil consultatif devrait être annulée ou renvoyée pour nouvel examen. Puisque la nomination a eu lieu, l’affaire est maintenant théorique.
[43] Quoi qu’il en soit, M. Chauvin n’est pas privé de recours, pour autant qu’il décide de l’exercer, puisque la Constitution prévoit explicitement un autre recours, examiné ci-après.
VII. Autre recours
[44] La Cour n’examinera en général une décision que si toutes les autres voies de recours sont épuisées. Le défendeur fait valoir que M. Chauvin peut, en vertu de l’article 25 de la Constitution, engager une procédure de révocation de l’appartenance à l’Ordre. Cette disposition prévoit qu’une personne cesse d’appartenir à l’Ordre lorsqu’elle décède, lorsqu’elle démissionne ou lorsque le gouverneur général prend une ordonnance de révocation de sa nomination. En application de cette disposition, une « Politique et procédure de révocation d’une nomination à l’Ordre du Canada » (la Politique de révocation) énonce la procédure par laquelle l’appartenance d’une personne à l’Ordre peut être révoquée. L’article 2 de la Politique de révocation prévoit ce qui suit :
2. Le gouverneur général ne procède à la révocation que sur la recommandation du Conseil consultatif, celle-ci étant fondée sur des éléments de preuve, après vérification des faits en cause et compte tenu du principe de l’équité.
[…]
[45] La Politique de révocation est un code complet qui décrit, dans une procédure détaillée comportant onze étapes, toutes les formalités à accomplir pour obtenir la révocation d’une nomination à l’Ordre du Canada. Aucune de ces formalités n’a été accomplie par M. Chauvin.
[46] M. Chauvin fait valoir qu’il ne s’agit là nullement d’un « autre recours » puisque [traduction] « le demandeur ne plaide pas pour la révocation de la distinction conférée au Dr Morgentaler. Il plaide pour la révision de la recommandation du Conseil consultatif […] [et] le redressement qu’il sollicite n’est pas prévu par la Constitution de l’Ordre du Canada ».
[47] Cependant, deux des moyens de droit invoqués par M. Chauvin auraient pour effet la cessation effective ou prévisible de l’appartenance du Dr Morgentaler à l’Ordre du Canada. S’agissant du premier moyen, M. Chauvin voudrait que la Cour annule la recommandation relative au Dr Morgentaler. S’agissant de l’autre, il lui demande de renvoyer la recommandation pour nouvel examen. Dans les deux cas, la nomination du Dr Morgentaler serait compromise.
[48] La procédure de l’article 25 de la Constitution est un autre recours offert à M. Chauvin pour tenter d’obtenir la révocation de la nomination du Dr Morgentaler à l’Ordre du Canada. Cet autre moyen confirme donc qu’il est manifeste et évident que les recours exercés par M. Chauvin sont voués à l’échec.
VIII. Qualité pour agir
[49] Le défendeur conteste aussi la qualité pour agir de M. Chauvin dans le dépôt de sa demande.
[50] Il y a deux moyens par lesquels un demandeur peut établir sa qualité pour agir dans une demande de contrôle judiciaire présentée à la Cour. Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, permet à « quiconque est directement touché par l’objet de la demande » de présenter une telle demande. Le paragraphe 18.1(1) est d’ailleurs assez large pour autoriser la reconnaissance d’une qualité pour agir, que M. Chauvin soit ou non « directement touché », lorsque les conditions de la qualité pour agir dans l’intérêt public sont remplies. Cette règle s’applique aux demandes de jugement déclaratoire (voir l’arrêt Finlay c. Canada (Ministre des Finances), [1986] 2 R.C.S. 607).
[51] Le défendeur soutient que M. Chauvin n’a pas un intérêt direct dans l’affaire ni l’intérêt public requis pour lui donner qualité pour agir et que, sur ces seuls moyens, la demande devrait donc être radiée.
La qualité pour agir fondée sur un intérêt direct
[52] M. Chauvin a-t-il un intérêt direct? Le défendeur est d’avis que les droits formels de M. Chauvin ne sont pas directement touchés et qu’il n’a donc pas directement qualité pour agir. Comme on peut le lire dans la décision Sanofi-Aventis Canada Inc. c. Ministre de la Santé et al., 2007 CF 1156, au paragraphe 9, pour qu’un demandeur soit directement touché, il doit s’agir d’une affaire qui touche les droits du demandeur, qui lui impose une obligation juridique ou qui lui porte atteinte directement.
[53] M. Chauvin fait valoir que la nomination du Dr Morgentaler à l’Ordre du Canada, combinée aux irrégularités qui ont entaché le processus, amoindrit la récompense qui lui a été décernée à lui. Les prétendues irrégularités sont vagues et non étayées. Pour autant, l’impression de M. Chauvin selon laquelle l’Ordre du Canada est amoindri par la nomination du Dr Morgentaler ne lui confère pas directement la qualité pour agir. Lui-même n’est que l’un de nombreux membres de l’Ordre du Canada, dont certains ne partagent pas nécessairement son point de vue. Par analogie, un acte qui peut être vu comme irrespectueux, ce qui se rapproche de l’argument de M. Chauvin, ne suffit pas à établir que l’on subit un préjudice direct au point que l’on soit fondé à invoquer l’application du paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales. Le juge Rouleau s’est exprimé ainsi sur cet aspect dans la décision Williams c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), (2003) CFPI 30, confirmé par 2003 CAF 484 :
12. En outre, le demandeur déclare dans son affidavit que le permis autorise la société défenderesse à détruire des phoques et que c’est là [TRADUCTION] « manquer de respect » envers sa culture et la culture des tribus et envers son mode de vie et le mode de vie des tribus. Le fait qu’une activité peut « manquer de respect » envers le mode de vie d’une personne ne suffit pas pour établir que cette personne subit un préjudice direct par suite de l’activité en question, de sorte qu’elle est visée par les d