Teva Canada Limitée c. Pfizer Canada Inc.

Teva Canada Limitée c. Pfizer Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-04-03
Référence neutre
2014 CF 248
Numéro de dossier
T-1844-07
Contenu de la décision
Date : 20140403
Dossier : T-1844-07
Référence : 2014 CF 248
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 3 avril 2014
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITÉE
demanderesse
et
PFIZER CANADA INC.
défenderesse
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement rendus le 14 mars 2014)
[1] La Cour est saisie d’une action en dommages‑intérêts intentée en vertu de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 [le Règlement AC].
[2] Teva Canada Limitée a succédé à la première demanderesse, ratiopharm inc. [Ratiopharm]. La défenderesse, Pfizer Canada Inc. [Pfizer], a succédé aux premières défenderesses, Wyeth et Wyeth Canada [Wyeth].
[3] En 2010, la société Ratiopharm a été vendue à Novopharm Limitée [Novopharm] qui, peu avant cette acquisition, avait changé de nom pour Teva Canada Limitée. Le 10 août 2010, les sociétés Ratiopharm et Teva Canada Limitée se sont fusionnées sous le nom de Teva Canada Limitée [Teva], la demanderesse actuelle. Novopharm, telle qu’elle était avant d’acheter Ratiopharm, joue un rôle distinct et indépendant dans les questions en litige. En conséquence, les faits pertinents seront mieux compris si l’on désigne les sociétés pharmaceutiques par les noms qu’elles portaient entre 2005 et 2007 en faisant abstraction des noms qu’elles ont pris par la suite. C’est pourquoi je désignerai les sociétés pharmaceutiques par les noms de Ratiopharm, Novopharm et Wyeth.
[4] Les présents motifs sont classés sous les rubriques suivantes pour faciliter la consultation :
Paragraphe
Le régime du Règlement AC
5
Les faits à l’origine de l’action
14
Les questions en litige
25
La preuve
29
La période pertinente
42
La taille du marché global de la Venlafaxine
66
La taille du marché du générique de la Venlafaxine
82
La part de marché de Ratiopharm
89
a) D’autres médicaments génériques auraient‑ils été introduits sur le marché durant la période pertinente et, dans l’affirmative, à quel moment?
90
Novo-Venlafaxine
93
PMS-Venlafaxine
130
b) À quelle date Ratiopharm aurait‑elle lancé le produit et s’est-elle heurtée à des obstacles pour approvisionner le marché?
144
c) À quel moment Ratiopharm et ses concurrents sur le marché du générique auraient‑ils été inscrits sur les formulaires provinciaux?
160
Inscription de Ratiopharm au formulaire
161
Inscription de Novopharm au formulaire
176
d) Mise en stock
186
La valeur des ventes perdues de Ratiopharm au cours de la période pertinente
191
a) À quel prix Ratiopharm aurait-elle vendu son produit dans chacune des provinces?
192
b) À quel moment Ratiopharm est-elle passée du prix de produit pour un marché à un seul fabricant au prix de produit pour un marché comptant plusieurs fabricants dans chacune des provinces?
195
c) Quelles dépenses de commercialisation (ristournes et remises) Ratiopharm aurait‑elle faites durant la période pertinente?
207
Quel est le taux de dépenses de commercialisation de Ratiopharm pour un marché comptant un seul fabricant?
208
Quel est le taux de dépenses de commercialisation de Ratiopharm pour un marché à plusieurs fabricants?
222
À quel moment le taux des dépenses de commercialisation du produit pour un marché à plusieurs fabricants est-il entré en vigueur?
228
d) Quels coûts Ratiopharm aurait-elle dû assumer?
233
Les déductions à soustraire, le cas échéant, de l’indemnité accordée par la Cour, aux termes du paragraphe 8(5)
235
a) Le processus de validation et de lancement de Ratiopharm contrevenait-il au Règlement sur les aliments et drogues? Dans l’affirmative, quelles en sont les conséquences?
236
b) Le tribunal ne devrait-il pas intégrer la période de lancement accéléré à la période pertinente?
240
L’intérêt
255
Les coûts
261
Conclusion et résumé
262
Postscriptum
264
Le régime du Règlement AC
[5] Le régime du Règlement AC en vigueur à l’époque de l’action en l’espèce est clairement expliqué par le juge Sharlow dans l’arrêt Ratiopharm Inc c Wyeth, 2007 CAF 264, [2008] 1 RCF 447, aux paragraphes 3 à 36. Au vu des questions soulevées en l’instance, il suffira de repasser brièvement en revue les principes pertinents pour mettre l’analyse qui suit en contexte.
[6] Pour commercialiser un médicament au Canada, un fabricant doit avoir obtenu un avis de conformité [AC] ainsi qu’une identification numérique [DIN] du ministre de la Santé. S’il s’agit d’un nouveau médicament, le fabricant innovateur doit déposer auprès du ministre le document appelé Présentation de drogue nouvelle [PDN] accompagné des renseignements permettant d’établir son innocuité et son efficacité. Après avoir donné son approbation, le ministre délivre au fabricant un AC qui autorise la commercialisation du médicament au Canada, ainsi qu’une identification numérique, ou DIN, qui atteste que la préparation, l’étiquetage et le mode d’emploi du produit ont été examinés et approuvés. Par la suite, si le fabricant souhaite effectuer des changements, il doit produire un supplément à une présentation de drogue nouvelle [SPDN] qui fera l’objet d’un AC distinct.
[7] Dans le cas où un fabricant de médicaments génériques demande un AC en se fondant sur une comparaison entre son médicament et le médicament original approuvé de l’innovateur, le fabricant du générique dépose une Présentation abrégée de drogue nouvelle [PADN] pour montrer que le médicament générique est bioéquivalent au médicament de l’innovateur en faisant référence à des essais cliniques menés par ce dernier pour démontrer l’innocuité et l’efficacité du médicament d’origine. Ainsi, un fabricant de génériques peut démontrer l’innocuité et l’efficacité de son médicament sans devoir faire ses propres essais cliniques.
[8] Le Règlement AC dispose que le ministre tient un registre public des brevets protégeant les médicaments pour lesquels un AC a été délivré [le Registre des brevets]. La personne qui a produit une PDN ou un SPDN dépose une liste de tous les brevets pertinents se rapportant à cette présentation ou à ce supplément, et ces brevets sont ensuite consignés au Registre des brevets. Pour pouvoir être inscrits au registre, les brevets doivent respecter les exigences relatives à l’objet et à la pertinence énoncées dans le Règlement AC. Chaque brevet inscrit au Registre des brevets est associé à une PDN ou à un SPDN qui lui est propre, ainsi qu’à l’AC correspondant.
[9] Dans les cas où un fabricant de médicaments génériques compare dans sa PADN le générique nouveau à un médicament de marque ou à un médicament innovant pour lequel un brevet a été déposé, l’article 5 du Règlement AC prévoit que le fabricant de génériques doit tenir compte de ce brevet, en déclarant soit qu’il ne cherchera pas à obtenir un AC avant l’expiration du brevet, soit que le brevet n’est pas valide ou encore que le brevet ne sera pas contrefait s’il fabrique, utilise ou vend le produit générique. S’il allègue que le brevet n’est pas valide ou qu’il ne sera pas contrefait, le fabricant de médicaments génériques doit signifier à l’innovateur un avis de l’allégation (AA) accompagné d’un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l’allégation.
[10] Si l’innovateur veut contester l’allégation de non‑validité ou d’absence de contrefaçon contenue dans l’AA, il doit, au plus tard quarante‑cinq jours après la réception de la signification de l’AA, demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l’AC pour le produit générique avant l’expiration du ou des brevets en cause [la demande d’interdiction]. L’innovateur n’est pas tenu de prendre des mesures à la suite de l’AA; toutefois, s’il dépose une demande d’interdiction, le ministre ne peut délivrer un AC au fabricant du générique avant 24 mois, ou plus tôt si la demande d’interdiction est rejetée [le sursis réglementaire].
[11] En plus de contester la demande d’interdiction, le fabricant de médicaments génériques peut se prévaloir des dispositions de l’alinéa 6(5)a) du Règlement AC pour demander au tribunal de rendre une ordonnance rejetant en tout ou en partie la demande d’interdiction à l’égard des brevets qu’il prétend ne pas être admissibles à l’inscription au Registre des brevets. Si la requête est acceptée, la demande d’interdiction sera rejetée au motif que les brevets visés ont été inscrits à tort au registre. C’est ce qui s’est produit en l’espèce.
[12] Si, en définitive, une demande d’interdiction avorte, fait l’objet d’un désistement, est retirée ou est annulée lors d’un appel, l’article 8 du Règlement AC dispose que l’innovateur est responsable envers le fabricant de génériques de « toute perte subie » par ce dernier au cours de la période définie au paragraphe 8(1). La compensation des pertes se limite ici à des dommages‑intérêts, et exclut par le fait même la restitution des profits de l’innovateur. En outre, les pertes subies après que la demande d’interdiction a été retirée, rejetée ou annulée en appel ou après qu’elle a fait l’objet d’un désistement ne donnent pas droit à une indemnité.
[13] Pour déterminer l’indemnité à accorder, le tribunal tient compte des « facteurs qu’il juge pertinents », y compris, le cas échéant, la conduite de l’une ou l’autre partie qui a contribué à retarder le règlement de la demande d’interdiction.
Les faits à l’origine de l’action
[14] Wyeth a commercialisé une version du chlorhydrate de venlafaxine [Venlafaxine] à libération prolongée sous le nom d’Effexor XR en vertu des brevets canadiens nos 1,248,540 [le brevet 540] et 2,199,778 [le brevet 778]. Au départ, seul le brevet 540 (qui visait la substance proprement dite) a été inscrit à l’égard d’Effexor XR et il devait expirer le 10 janvier 2006; or, le brevet 778 (qui concernait la préparation à libération prolongée de Venlafaxine) a été délivré le 20 décembre 2005 et Wyeth l’a inscrit à l’égard de Venlafaxine le 23 décembre 2005. Wyeth avait déposé une demande pour ce brevet en mars 1997.
[15] En 2005, Ratiopharm a voulu commercialiser sa version générique de Venlafaxine – ratio‑Venlafaxine XR [Ratio-Venlafaxine] – et a donc déposé une PADN auprès du ministre de la Santé le 24 février 2005. Dans une lettre datée du 9 décembre 2005, Santé Canada a informé Ratiopharm qu’il avait terminé l’examen de la PADN le 7 décembre 2005 [la date de mise en attente du brevet], mais que l’AC ne serait pas délivré avant que le fabricant de génériques satisfasse aux exigences du Règlement AC. Par la suite, dans le cadre du présent litige, Ratiopharm a écrit à Santé Canada pour demander une attestation de la date à laquelle un avis de conformité aurait été délivré à Ratiopharm Inc. à l’égard des capsules de chlorhydrate de venlafaxine en l’absence du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). On lui a répondu ce qui suit :
[traduction]
En vertu du paragraphe 8(1) du Règlement AC, nous attestons qu’un avis de conformité aurait été délivré à Ratiopharm Inc. à l’égard des capsules de chlorhydrate de venlafaxine en l’absence du Règlement AC le 7 décembre 2005.
[16] Lorsque le brevet 778 a été inscrit au Registre des brevets le 23 décembre 2005, Ratiopharm a signifié un AA à l’innovateur le jour‑même. Dans cet avis, elle acceptait que l’AC pour lequel elle avait déposé une demande ne lui soit pas délivré avant la date d’expiration du brevet 540, soit le 10 janvier 2006. Ratiopharm alléguait par ailleurs que le brevet 778 n’était pas valide ou qu’il ne serait pas contrefait par Ratio-Venlafaxine. En réponse, Wyeth a déposé une demande d’interdiction le 10 février 2006 (dossier de la Cour no T-243-06), par laquelle elle cherchait à obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l’AC à Ratiopharm.
[17] L’inscription du brevet 778 au Registre des brevets allait retarder considérablement l’entrée de Ratiopharm sur le marché de la Venlafaxine, car le fabricant de génériques devait désormais prendre en compte le brevet 778 en plus de devoir attendre l’expiration du brevet 540. Il est utile de signaler que ces événements se sont produits avant que l’article 5 du Règlement AC ne soit modifié en 2006, modification qui a eu pour effet de « geler » le Registre des brevets à la date du dépôt de la PADN par un fabricant de génériques. En conséquence, depuis le 5 octobre 2006, un fabricant de médicaments génériques n’a pas besoin de tenir compte d’un brevet ajouté au Registre après le dépôt de sa PADN. Or, en 2005, lorsque Ratiopharm a déposé sa PADN en réponse à l’Effexor XR, elle était dans l’obligation constante de tenir compte de tous les brevets inscrits au Registre, y compris le brevet 778, qui avait été ajouté après qu’elle eut déposé sa PADN, mais avant qu’elle n’obtienne son AC.
[18] Le 18 décembre 2006, Ratiopharm a déposé, en vertu de l’alinéa 6(5)a) du Règlement AC, une requête visant à faire rejeter la demande d’interdiction au motif que le brevet 778 ne pouvait pas être inscrit au Registre des brevets à l’égard d’Effexor XR. Le 29 mars 2007, le juge saisi de la requête a conclu que le brevet 778 était admissible à l’inscription au regard de deux des six AC inscrits au Registre des brevets pour Effexor XR, mais non au regard des quatre autres AC (Wyeth c Ratiopharm Inc, 2007 CF 340, 58 C.P.R. (4th) 154 [Venlafaxine CF 2007]). Le 1er août 2007, la Cour d’appel a accueilli l’appel de cette décision et a statué que le brevet 778 n’était admissible à l’inscription au regard d’aucun des AC, parce que les SPDN au regard desquels le brevet 778 était inscrit ne pouvaient justifier l’inscription d’un nouveau brevet. La requête de Ratiopharm a donc été accueillie et la demande d’interdiction de Wyeth, rejetée (Ratiopharm Inc c Wyeth, 2007 CAF 264, [2008] 1 RCF 447 [Venlafaxine CAF 2007]). Ratiopharm a reçu son AC le 2 août 2007 et a commercialisé Ratio-Venlafaxine sur le marché canadien le 18 septembre 2007.
[19] La Cour d’appel a conclu par ailleurs que le tribunal ne pouvait envisager une ordonnance enjoignant au ministre de supprimer le brevet 778 du Registre des brevets, malgré le fait que ce brevet avait été inscrit à tort, parce que la requête de Ratiopharm ne contenait aucune demande à cet effet. Le brevet 778 est donc demeuré inscrit au Registre, mais il est non avenu lorsqu’il s’agit de Ratiopharm.
[20] La demande d’interdiction de Wyeth et le sursis réglementaire qui l’accompagne, avec les conséquences que cela suppose pour Ratiopharm, ainsi que le rejet ultérieur de la demande d’interdiction par la Cour d’appel dans l’arrêt Venlafaxine CAF 2007 sont les raisons qui motivent la présente action en dommages‑intérêts intentée en vertu de l’article 8 du Règlement AC.
[21] Ratiopharm a intenté la présente action à l’encontre de Wyeth le 22 octobre 2007. Wyeth a répondu, notamment, par la présentation d’une demande reconventionnelle dans laquelle elle alléguait que le produit de Ratiopharm était une contrefaçon du brevet 778. Cette demande a fait l’objet d’un avis de désistement déposé par Wyeth le 21 septembre 2011.
[22] Sur requête en procès sommaire de la demanderesse, le juge Hughes a statué que Teva n’était pas admise à remplacer Ratiopharm dans la réclamation en dommages-intérêts fondée sur l’article 8 du Règlement AC Règlement ACet il a rejeté l’action (Teva Canada Limitée c Wyeth, 2011 CF 1169, 99 CPR (4th) 398, et 2011 CF 1442, [2011] ACF no 1741 (QL) [Venlafaxine, CF 2011]).
[23] La Cour d’appel a cassé ce jugement dans l’arrêt Teva Canada Limitée c Wyeth, 2012 CAF 141, 431 NR 342 [Venlafaxine, CAF 2012]. Elle a conclu que Teva avait le droit de poursuivre l’action en dommages-intérêts intentée par Ratiopharm et, ce qui est particulièrement pertinent en l’espèce, elle s’est penchée sur les conséquences du contrat de licence que Wyeth avait passé avec Novopharm le 7 décembre 2005 [l’entente Wyeth-Novopharm] selon lequel Wyeth autorisait Novopharm à commercialiser sa version générique de la Venlafaxine [Novo‑Venlafaxine]. Novopharm a donc lancé son produit Novo-Venlafaxine le 1er décembre 2006. La Cour d’appel a statué que Ratiopharm n’avait pas à déduire de sa réclamation en dommages‑intérêts au titre de l’article 8 du Règlement AC les gains réalisés par Novopharm en sa qualité de titulaire de licence de Wyeth du 10 janvier 2006 au 2 août 2007, malgré le fait que ces sociétés ont fusionné par la suite pour former Teva, la demanderesse en l’espèce.
[24] Un autre fabricant de médicaments génériques a rejoint Ratiopharm et Novopharm sur le marché de la Venlafaxine. En effet, Ratiopharm a conclu un accord de licence réciproque avec Pharmascience Inc. [Pharmascience] le 20 septembre 2005 [l’entente Ratiopharm-PMS] en vertu duquel [……………………caviardé……………] son produit Venlafaxine [PMS-Venlafaxine]. Pharmascience a reçu un AC pour ce produit le 17 août 2007 et en a fait la commercialisation à compter du 29 octobre 2007.
Les questions en litige
[25] Les décisions établissant le cadre qui régit les recours intentés en vertu de l’article 8 et orientant le présent jugement sont les suivantes : Apotex Inc c Merck & Co Inc, 2008 CF 1185, [2009] 3 FCR 234 [Alendronate, CF 2008]; Apotex Inc c Merck & Co Inc, 2009 CAF 187, [2010] 2 FCR 389 [Alendronate, CAF 2009]; Apotex Inc c Merck & Co, 2011 CAF 329, 107 CPR (4th) 155 [Norfloxacin, CAF 2011]; Apotex Inc c Merck Canada Inc, 2012 CF 1235, [2012] ACF no 1323 [Alendronate, CF 2012]; Apotex Inc c Astrazeneca Canada Inc, 2012 CF 559, 410 FTR 168 [Omeprazole, CF 2012]; Astrazeneca Canada Inc c Apotex Inc, 2013 CAF 77, 444 NR 254 [Omeprazole, CAF 2013]; Sanofi-Aventis Canada Inc c Teva Canada Limitée, 2012 CF 552, 410 FTR 1 [Teva-Ramipril, CF 2012]; Apotex Inc c Sanofi-Aventis, 2012 CF 553, [2012] ACF no 620 [Apotex-Ramipril, CF 2012]; et Apotex Inc c Takeda Canada Inc, 2013 CF 1237, [2013] ACF no 1355 (QL) [Pantoprazole, CF 2013].
[26] Les décisions faisant autorité Alendronate, CF 2012, Teva-Ramipril, CF 2012, Apotex—Ramipri,l CF 2012 et Pantoprazole, CF 2013 sont actuellement en appel; au moment du prononcé des motifs confidentiels du jugement dans la présente action, la Cour d’appel n’avait pas encore rendu jugement dans ces causes.
[27] Dans les décisions Teva-Ramipril, CF 2012 et Apotex-Ramipril, CF 2012, la juge Snider a défini les étapes à suivre pour évaluer les dommages-intérêts en vertu de l’article 8 du Règlement AC. Ce modèle a depuis été appliqué dans toutes les actions intentées en vertu de l’article 8; il le sera aussi en l’espèce. Voici les étapes à suivre :
1. Déterminer la période de responsabilité [la période pertinente];
2. Déterminer la taille globale du marché du produit pharmaceutique pertinent [le marché du produit pharmaceutique pertinent] au cours de la période pertinente;
3. Déterminer la part du marché du produit pharmaceutique pertinent que les fabricants de médicaments génériques auraient détenue au cours de la période pertinente [le marché du médicament générique];
4. Déterminer la part du marché du médicament générique que la demanderesse aurait occupée [les volumes que la demanderesse a perdus];
5. Quantifier les dommages que la demanderesse aurait subis en ce qui regarde les volumes perdus [le montant net de la perte de profits de la demanderesse].
[28] En appliquant l’analyse ci‑dessus à la présente action, on doit répondre aux questions suivantes :
1. Quelle est la période pertinente?
2. Quelle aurait été la taille du marché de la Venlafaxine au cours de la période pertinente [le marché global de la Venlafaxine]?
3. Quelle aurait été la part du marché de la Venlafaxine détenue par les fabricants de génériques au cours de la période pertinente [le marché du générique de la Venlafaxine]?
4. Quelle part du marché du générique de la Venlafaxine Ratiopharm se serait‑elle appropriée au cours de la période pertinente [la part de marché de Ratiopharm]? La réponse à cette question dépend des réponses aux questions ci‑dessous :
a) D’autres médicaments génériques auraient‑ils été introduits sur le marché durant la période pertinente et, dans l’affirmative, à quel moment?
b) À quelle date Ratiopharm aurait‑elle lancé le produit et s’est-elle heurtée à des obstacles pour approvisionner le marché?
c) À quel moment Ratiopharm et ses concurrentes sur le marché du générique auraient‑elles été inscrites sur les formulaires provinciaux?
d) Quel est le calcul du rajustement de stocks approprié?
5. Quelle est la valeur des ventes perdues par Ratiopharm au cours de la période pertinente [les ventes perdues de Ratiopharm]? La réponse à cette question dépend des réponses aux questions ci‑dessous :
a) À quel prix Ratiopharm aurait-elle vendu son produit dans chacune des provinces?
b) Quelles dépenses de commercialisation (ristournes et remises) Ratiopharm aurait‑elle faites durant la période pertinente? La réponse à cette question dépend à son tour des réponses aux questions suivantes :
(i) Quel est le taux de dépenses de commercialisation de Ratiopharm pour un marché à fabricant unique?
(ii) Quel est le taux de dépenses de commercialisation de Ratiopharm pour un marché à fabricants multiples?
(iii) À quel moment le taux des dépenses de commercialisation du produit pour un marché à fabricants multiples est-il entré en vigueur?
c) Quels autres coûts Ratiopharm aurait-elle dû assumer dans la fabrication et la vente de son produit?
6. Quelles déductions faudrait-il soustraire, le cas échéant, de l’indemnité accordée à Ratiopharm par la Cour, aux termes du paragraphe 8(5) du Règlement AC (ou quels ajustements faudrait‑il effectuer)?
a) Le processus de validation et de lancement de Ratiopharm contrevenait-il au Règlement sur les aliments et drogues? Dans l’affirmative, quelles en sont les conséquences?
b) Le tribunal ne devrait-il pas intégrer la période de lancement accéléré à la période pertinente?
7. Quels devraient être le taux d’intérêt avant jugement et la période visée?
La preuve
[29] Ratiopharm a appelé les personnes suivantes à titre de témoins factuels :
1. M. John Kane Denike, directeur de la propriété intellectuelle chez Teva – avant la fusion de Ratiopharm et de Teva, M. Denike était au service de Ratiopharm et il y dirigeait l’équipe responsable de la PADN pour la Ratio‑Venlafaxine. À la période qui nous occupe, il était directeur du service des brevets et des affaires réglementaires chez Ratiopharm. Son témoignage a porté sur le développement de Ratiopharm et le plan de commercialisation de la Ratio-Venlafaxine, l’état du Registre des brevets à l’égard d’Effexor XR, l’entente Ratiopharm-PMS et les démarches entreprises dans le cadre du présent litige.
2. M. Kent Major, vice‑président aux affaires scientifiques, Cobalt Pharmaceuticals – M. Major a été au service de Ratiopharm jusqu’en juin 2011, et à la période qui nous occupe, il était vice-président à la gestion du développement et aux affaires réglementaires. Son témoignage a porté sur le développement de la Ratio-Venlafaxine, l’accord d’approvisionnement commercial signé avec Alembic Pharmaceuticals [Alembic] pour la fabrication de la Ratio-Venlafaxine, le lancement prévu du produit en janvier 2006, les pratiques de Ratiopharm en matière de dépenses de commercialisation, l’entente Ratiopharm‑PMS et le processus de validation de la Ratio-Venlafaxine.
3. M. Doug Somerville, premier vice‑président et directeur général, Teva – À la période qui nous occupe, M. Somerville était vice‑président aux ventes – sociétés et détaillants. Son témoignage a porté sur la mise en marché et la tarification de la Novo‑Venlafaxine et sur les dépenses de commercialisation liées à ce produit.
4. M. David Boughner, directeur des Initiatives stratégiques, Teva – À la période qui nous occupe, M. Boughner était directeur du marketing. Son témoignage a porté sur le développement de la Novo-Venlafaxine et certains aspects de la production et de la validation du médicament.
5. M. Brian Des Islet, directeur général des affaires scientifiques, Teva – À la période pertinente, M. Des Islet était directeur général de la recherche et du développement. En 2006, il est aussi devenu responsable des affaires réglementaires. Son témoignage a porté sur l’assurance de la qualité et l’inscription de la Novo‑Venlafaxine au formulaire.
6. M. Brent David Fraser, directeur du Programme de médicaments, Programmes publics de médicaments de l’Ontario, ministère de la Santé et des Soins de longue durée – M. Fraser a témoigné au sujet des régimes de l’Ontario en ce qui a trait au formulaire, à la tarification, à l’interchangeabilité, au remboursement et à la présentation de drogues nouvelles.
7. M. Uri Hillel, adjoint au premier vice‑président pour la qualité, vice‑président à la conformité et vice‑président à la recherche-développement, Teva Pharmaceuticals [Teva Israël] – À la période qui nous occupe, M. Hillel était gestionnaire de l’assurance de la qualité à l’usine de médicaments à administration par voie orale de Kfar-Saba, en Israël, et en 2006, il a été nommé au poste de directeur général de l’assurance‑qualité à la division des opérations pharmaceutiques, en Israël. Son témoignage a porté sur le processus de validation de la Novo‑Venlafaxine.
[30] Ratiopharm a aussi appelé les témoins experts suivants :
1. Mme Rosemary Bacovsky – Les deux parties ont reconnu la qualité d’expert de Mme Bacovsky à titre de consultante de l’industrie pharmaceutique et de pharmacienne ayant des connaissances spécialisées dans les domaines suivants : l’inscription des médicaments aux formulaires, l’accès au marché et les politiques de remboursement dans le marché canadien des produits pharmaceutiques. Dans son témoignage, Mme Bacovsky a parlé des régimes provinciaux d’assurance‑médicaments, du processus d’inscription sur les formulaires ainsi que des régimes provinciaux d’établissement des prix et d’interchangeabilité.
2. M. Scott Davidson, directeur général du bureau de Toronto de Duff & Phelps – Les deux parties ont reconnu l’expertise de M. Davidson en évaluation d’entreprise et en quantification des dommages sous forme de pertes financières dans le cadre de litiges en matière commerciale et de propriété intellectuelle.
3. M. Aidan Hollis, professeur d’économie, Université de Calgary – Les deux parties ont reconnu l’expertise de M. Hollis en économie et en organisation industrielle, celui‑ci ayant des connaissances spécialisées dans les domaines des marchés pharmaceutiques et de la concurrence sur ces marchés. Le témoignage de M. Hollis a porté sur le marché global de la Venlafaxine, le marché du générique de la Venlafaxine, la part de marché de Ratiopharm, le taux de pénétration, la dynamique d’érosion, le rajustement des stocks et les dépenses de commercialisation.
4. M. Paul Larocque, président d’Acerna Incorporated – les deux parties ont reconnu l’expertise de M. Larocque dans le domaine des affaires réglementaires pharmaceutiques, notamment la validation des procédés de fabrication des produits pharmaceutiques destinés à la vente sur le marché canadien.
[31] Wyeth a appelé les personnes suivantes à titre de témoins factuels :
1. M. Steven Whitehead – À la période qui nous occupe, M. Whitehead était vice‑président au développement stratégique et commercial et membre de l’équipe de la haute direction de Wyeth. Dans son témoignage, il a parlé de l’entente Wyeth-Novopharm, des dispositions prises par Wyeth en vue de la générification d’Effexor XR, et de la réaction de Wyeth au lancement des versions génériques d’Effexor XR en 2006.
2. Mme Virginia Cirocco – Aujourd’hui consultante, elle occupait durant la période en cause le poste de vice‑président directeur chez Shoppers Drug Mart. Dans son témoignage, elle a parlé des pratiques d’achat de son employeur et des ristournes auxquelles il pouvait s’attendre à l’époque.
3. M. Michael Blacher – M. Blacher exerce la profession de pharmacien et il possède un comptoir de pharmacie dans les locaux d’une clinique médicale à Windsor, en Ontario. Dans son témoignage, il a parlé des ristournes qu’il touche et de ses achats de médicaments de marque et de médicaments génériques.
4. Mme Lucie Robitaille, secrétaire générale et vice-présidente à la gouvernance et à l’administration, Institut national d’excellence en santé et en services sociaux du Québec – À la période qui nous occupe, Mme Robitaille était directrice générale du Conseil du médicament. Son témoignage a porté sur les régimes du Québec en ce qui a trait au formulaire, à la tarification, à l’interchangeabilité et à la présentation de drogues nouvelles.
5. M. Glen Monteith, chef, Prestation des services, ministère de la Santé et du Mieux‑être de l’Alberta – À la période qui nous occupe, M. Monteith était le directeur administratif de la Direction des produits pharmaceutiques et des sciences de la vie du ministère de la Santé et du Mieux‑être de l’Alberta. Il a témoigné au sujet des régimes de l’Alberta en ce qui a trait au formulaire, à la tarification, à l’interchangeabilité, au remboursement et à la présentation de drogues nouvelles.
6. Mme Debby Ship, directrice principale, Gestion de portefeuille et de projets, Pharmascience – À la période pertinente, Mme Ship était directrice principale, Développement des affaires, chez Pharmascience. Son témoignage a porté sur l’entente Ratiopharm-PMS, le produit PMS-Venlafaxine et la capacité de Pharmascience d’entrer sur le marché de la Venlafaxine dans la période pertinente.
[32] Wyeth a aussi appelé les témoins experts suivants :
1. M. W. Neil Palmer – Les deux parties ont reconnu la qualité d’expert de M. Palmer à titre de consultant de l’industrie pharmaceutique ayant des connaissances spécialisées dans les domaines suivants : l’inscription des médicaments aux formulaires, l’accès au marché et les politiques de remboursement dans le marché canadien des produits pharmaceutiques.
2. M. Stuart Wright, consultant chez OptumInsight – Les deux parties ont reconnu l’expertise de M. Wright dans le domaine des affaires réglementaires pharmaceutiques, notamment la validation des procédés de fabrication des produits pharmaceutiques destinés à la vente sur le marché canadien.
3. M. Andrew Tepperman, directeur chez Charles River Associates et titulaire d’un doctorat en économie – Les deux parties ont reconnu l’expertise de M. Tepperman en économie et en organisation industrielle, celui‑ci ayant des connaissances spécialisées dans les domaines des marchés pharmaceutiques et de la concurrence sur ces marchés. M. Tepperman a témoigné à propos du marché global de la Venlafaxine, du marché du générique de la Venlafaxine et de la part de marché de Ratiopharm en s’appuyant sur divers scénarios hypothétiques élaborés à l’aide d’un modèle économétrique.
4. M. Ross Hamilton, directeur chez Cohen Hamilton Steger & Co – Les deux parties ont reconnu la qualité d’expert de M. Hamilton à titre de comptable agréé spécialisé en comptabilité d’enquête et en expertise judiciaire et ses compétences particulières en quantification des dommages dans le cadre de litiges en matière commerciale et de propriété intellectuelle, notamment en ce qui concerne le marché canadien des produits pharmaceutiques. Son témoignage a porté sur l’évaluation et la quantification de la perte de profit de Ratiopharm selon divers scénarios.
[33] Tous les témoins ont été soumis à un contre-interrogatoire vigoureux et, parfois, fort efficace. J’estime qu’il s’agit de témoins généralement crédibles, à une exception près; j’aurais toutefois des observations à faire au sujet de certains témoins jugés crédibles par ailleurs.
[34] Je retiens que Mme Virginia Cirocco n’est pas crédible. Elle a déjà témoigné devant la Cour dans deux autres actions fondées sur l’article 8. Dans la décision Alendronate CF 2012, le juge Hughes a estimé que Mme Cirocco manquait de franchise et donnait des réponses équivoques. Dans la décision Pantoprazole CF 2013, le juge Phelan a constaté « qu’elle [avait] témoigné de manière franche et directe », mais que son témoignage n’avait pas été particulièrement utile, parce que la connaissance qu’elle avait du taux de ristourne du fabricant de génériques était celle d’un taux combiné pour tous les produits et elle n’était pas au courant du taux de ristourne que le fabricant accordait à l’interne pour un produit donné.
[35] J’estime que Mme Cirocco a manqué de franchise dans son témoignage. Elle a voulu donner à la Cour l’impression qu’elle était un témoin récalcitrant. À la question [traduction] « Dans quelles circonstances êtes‑vous venue ici aujourd’hui? », posée durant son interrogatoire principal, elle a répondu : [traduction] « J’ai reçu une sommation à comparaître ». Elle a ajouté qu’elle était rémunérée par son cabinet d’experts‑conseils pour le temps passé en cour. Interrogée sur son état d’esprit, elle a affirmé que [traduction] « venir témoigner en cour n’est pas mon activité préférée. » Par ailleurs, son contre-interrogatoire a révélé qu’elle s’était entendue avec Wyeth sur une compensation avant de recevoir la sommation à comparaître.
[36] Devant la Cour, elle a déclaré que Shoppers Drug Mart recevait des ristournes en fonction de la quantité de molécules et non en fonction d’un lot ou d’un panier de médicaments. Ce témoignage est contraire à ce qu’elle a affirmé dans l’affaire Pantoprazole CF 2013, où, comme je l’ai déjà souligné, le juge Phelan a constaté que la connaissance qu’elle avait des ristournes reçues était celle d’un taux combiné pour tous les produits constituant un lot ou un panier. Lorsque confrontée à ce dernier témoignage, Mme Cirocco a donné des réponses évasives et plus ou moins franches. Selon elle, ce que la Cour voyait comme une contradiction fondamentale et importante entre le témoignage qu’elle a fourni dans la présente affaire et celui qu’elle avait produit antérieurement n’était qu’une question de sémantique. Or, ce n’est pas le cas. Le témoignage qu’elle a fait devant la Cour contredit les réponses qu’elle a données antérieurement aux mêmes questions. En conséquence, à moins qu’il ne soit corroboré par d’autres témoins ou par des documents, le témoignage de Mme Cirocco est rejeté.
[37] M. Uri Hillel semblait trop préparé – comme si on lui avait demandé de faire passer un message et de ne pas rater une occasion de le faire. Son témoignage a porté sur le procédé de fabrication et les problèmes qu’a éprouvés Teva Israel dans la fabrication de la Novo-Venlafaxine. Le témoignage de M. Hillel visait à renforcer l’argument de Ratiopharm selon lequel la Novo‑Venlafaxine ne serait pas arrivée sur le marché plus rapidement dans le monde hypothétique qu’elle ne l’aurait fait dans le monde réel. M. Hillel a déclaré que la fabrication de ce médicament était hautement prioritaire pour Teva Israël. Il a fait cette observation à plusieurs reprises, même lorsqu’elle n’avait aucun rapport avec la question qui lui était posée. M. Hillel a été jugé crédible en dépit de cela, car aucun élément de preuve convaincant n’a pu infirmer son témoignage devant la Cour. Les arguments de la défenderesse ne reposaient que sur des soupçons et des spéculations.
[38] Le dernier témoin au sujet duquel j’aimerais faire des observations est M. Tepperman. Ce dernier a montré une extrême réticence à reconnaître la validité de quelque argument que ce soit, même le plus évident. À titre d’exemple, il a refusé de reconnaître que les données qu’il a utilisées (et qui lui avaient été fournies par Wyeth) ont mené à des résultats qui étaient en parfaite contradiction avec ceux qu’il avait présentés dans l’affaire Pantoprazole, CF 2013, où il avait témoigné à titre d’expert pour le fabricant de médicaments génériques Apotex. De plus, il s’est entêté à ne pas reconnaître l’évidence, à savoir que les résultats du rapport qu’il a soumis en l’espèce étaient contraires au bon sens.
[39] Dans le rapport qu’il a déposé dans la présente instance, M. Tepperman fait observer que les deux plus importants fabricants de génériques à l’époque, Apotex et Novopharm, [traduction] « jouissent d’avantages concurrentiels inhérents par rapport aux autres fabricants de produits génériques. » S’appuyant sur les données qu’il a utilisées, il conclut que [traduction] « la prime de part de marché moyenne [de Novopharm] est d’environ huit points de pourcentage à la date d’entrée initiale sur le marché, tandis que celle d’Apotex est d’environ quatre points de pourcentage. » Or, durant son contre-interrogatoire, on lui a fait remarquer que dans le rapport qu’il avait déposé dans l’affaire Pantoprazole, CF 2013, il avait conclu, en se fondant sur les données qu’il avait utilisées à ce moment‑là, que la prime de part de marché moyenne de Novopharm s’établissait à environ cinq points de pourcentage à la date d’entrée initiale sur le marché et celle d’Apotex, à environ 12 points de pourcentage.
[40] M. Tepperman a tout bonnement refusé de reconnaître que les données qu’il avait utilisées, et que Wyeth lui avait fournies, pouvaient l’avoir mené à une conclusion qui allait à l’encontre de son témoignage d’expert antérieur et du bon sens, étant donné qu’Apotex est la plus importante des deux sociétés de médicaments génériques sur le marché. Il s’est contenté de répondre ceci : [traduction] « L’analyse ne pose pas problème. Elle se fonde sur les données dont je dispose dans ce cas‑ci », ce qui nous amène à nous poser la question : [traduction] « N’aurait‑il pas dû mettre en doute la pertinence des données qu’il a utilisées? »
[41] Ce manque de logique est l’une des raisons pour lesquelles la Cour a préféré l’approche de M. Hollis à celle de M. Tepperman.
La période pertinente
[42] La période pertinente est la période durant laquelle des pertes ont été subies par le fabricant de médicaments génériques (demandeur) et donnent droit à une indemnisation. À mon avis, il n’est pas nécessire d’échelonner ces pertes sur toute la période. La période pertinente est définie tout simplement comme l’intervalle de temps dans lequel des pertes subies donnent droit à une indemnisation.
[43] L’alinéa 8(1)b) du Règlement AC ne laisse aucune marge discrétionnaire pour déterminer la date à laquelle se termine la période pertinente – il s’agit de la date du retrait, du désistement, du rejet ou de l’annulation de la demande d’interdiction. Les parties conviennent que la période pertinente se termine le 1er août 2007, date à laquelle la Cour d’appel a rendu l’arrêt Venlafaxine CAF 2007, dans lequel elle a rejeté la demande d’interdiction de Wyeth.
[44] Je suis conscient du fait que la juge Snider, dans la décision Apotex-Ramipril CF 2012, a conclu que la Cour jouit d’un certain pouvoir discrétionnaire pour déterminer une date de fin de période plus appropriée. S’il est vrai que la la date à laquelle se termine la période pertinente n’est pas en litige dans la présente affaire étant donné que les parties s’entendent sur cette date, je dois respectueusement dire que je ne suis pas d’accord avec la juge Snider sur ce point. À mon sens, le libellé du Règlement est explicite en ce qui a trait à la détermination de la date à laquelle se termine la période de responsabilité. Même si la date de fin de période est déterminée, il se peut que les pertes cessent avant cette date, comme le donne à entendre la décision de la juge Snider. Dans les circonstances particulières de l’affaire Apotex-Ramipril CF 2012, l’AC avait été délivré même si, sur le plan procédural, la demande d’interdiction était encore pendante. Dès lors, la demande d’interdiction ne faisait plus obstacle à l’entrée du générique sur le marché et aucun élément de preuve n’établissait un lien de causalité entre la demande d’interdiction et une perte subséquente quelconque. Dans de telles circonstances, lorsque la société de génériques agissant comme demanderesse est incapable d’établir ce lien, elle ne peut obtenir un dédommagement, même si la période de responsabilité et les possibilités de recouvrement vont au delà de la date de fin de période prévue par le Règleme