Institut professionnel de la fonction publique du Canada c. Canada (Procureur général)

Institut professionnel de la fonction publique du Canada c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-09-22
Référence neutre
2015 CF 1101
Numéro de dossier
T-551-15
Contenu de la décision
Date : 20150922
Dossier : T-551-15
Référence : 2015 CF 1101
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 22 septembre 2015
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
L’INSTITUT PROFESSIONNEL DE LA
FONCTION PUBLIQUE DU CANADA ET
STÉPHANE AUBRY
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
ORDONNANCE ET MOTIFS
Aperçu [1] Les demandeurs, l’Institut professionnel de la fonction publique du Canada [IPFPC], l’unité de négociation des 35 000 scientifiques et professionnels à l’emploi du gouvernement du Canada, et Stéphane Aubry, un employé membre de l’IPFPC, dont il est vice-président à temps partiel, sollicitent une injonction interlocutoire interdisant au Conseil du Trésor du Canada, agissant au nom du gouvernement du Canada, de mettre en œuvre la Norme sur le filtrage de sécurité de 2014 [Norme de 2014 ou Norme] jusqu’à l’issue de la demande de contrôle judiciaire de la décision du gouvernement d’appliquer la Norme.
[2] La requête interlocutoire vise des aspects précis de la Norme, y compris, sans toutefois s’y limiter, les vérifications de crédit, les vérifications de casier judiciaire (exigeant un relevé d’empreintes digitales), les enquêtes de sources ouvertes, le signalement obligatoire à l’employeur de tout changement dans la situation d’un employé et la surveillance continue, ou « suivi ».
[3] Pour que soit accueillie leur requête interlocutoire, les demandeurs doivent montrer qu’une question sérieuse a été soulevée, qu’ils subiront un préjudice irréparable s’ils n’obtiennent pas gain de cause et que la Norme est mise en œuvre, et que la prépondérance des inconvénients, une analyse du préjudice causé à la fois aux demandeurs et à l’intimé qui tient compte notamment de l’intérêt public, favorise les demandeurs.
[4] Pour les motifs exposés ci-après, je conclus que les demandeurs ont soulevé une ou plusieurs questions sérieuses méritant un contrôle judiciaire, sans toutefois apporter de preuve concrète des préjudices irréparables auxquels seront exposés les membres du syndicat entre aujourd’hui et la date à laquelle le contrôle judiciaire sera tranché définitivement.
[5] La jurisprudence a établi sans équivoque que les trois volets du critère applicable à une injonction doivent être établis et qu’il faut fournir une preuve indépendante et concrète de préjudice irréparable – des affirmations générales et spéculatives à cet égard ne suffisent pas. L’affirmation des demandeurs voulant que l’obligation de fournir des renseignements pour obtenir une autorisation de sécurité constitue en soi une atteinte à la vie privée fait fi notamment des multiples mécanismes de protection de ces renseignements, qui garantissent, par exemple, qu’ils seront divulgués exclusivement aux agents de sécurité des ministères, ainsi que du fait que plusieurs des procédures en litige ne sont pas nouvelles et auraient pu être mises en place sous le régime de la Norme sur la sécurité du personnel de 1994 [Norme de 1994], mise à jour en 2002.
[6] Il aurait été facile pour M. Aubry et d’autres membres du syndicat de déposer un affidavit indiquant leur poste, leur niveau de sécurité actuel et la date d’échéance pour montrer que certains employés seraient assujettis aux nouvelles procédures d’ici à ce que le contrôle judiciaire soit tranché, et décrivant les préjudices que subiraient ceux-ci par suite de l’application de ces procédures. Si cette preuve avait été fournie, l’intimé et la Cour auraient pu l’évaluer au vu du critère applicable afin de déterminer si les demandeurs avaient établi l’existence d’un préjudice irréparable. Les demandeurs se contentent plutôt d’affirmer que la conclusion est prévisible ou que le bon sens dicte à la Cour de conclure que certains ou de nombreux membres parmi les 35 000 membres du syndicat seront assujettis aux nouvelles procédures sous peu et subiront, par conséquent, un préjudice.
[7] Les demandeurs ne peuvent pas simplement faire ces affirmations et s’attendre à ce que la Cour fasse des suppositions et se fonde sur le bon sens plutôt que sur le droit.
[8] En ce qui concerne la prépondérance des inconvénients, l’analyse a tenu compte des préjudices causés aux demandeurs et à l’intimé, ainsi que des risques pour le bien collectif dans ce contexte.
[9] L’intimé a démontré à la satisfaction de la Cour que la Norme de 2014 avait été élaborée et mise en œuvre dans l’intérêt public. Pour le moment, la Cour n’a pas à déterminer si tel est vraiment le cas; il sera tenu pour acquis que tel est vraiment le cas. On supposera donc que l’interdiction de la mise en œuvre de la Norme causera un préjudice à l’intérêt public.
[10] Les demandeurs n’ont pas fourni de preuve pour réfuter cette hypothèse et démontrer que l’on porterait atteinte à l’intérêt général si la Norme continuait d’être appliquée avant que le contrôle judiciaire soit tranché. Ils n’ont pas non plus apporté de preuve concrète de quelque autre préjudice qu’ils pourraient subir. Les renseignements que les demandeurs devront fournir pour se conformer à la Norme d’ici à ce que le contrôle judiciaire soit tranché seront protégés et ne seront pas divulgués, des mécanismes de réparation sont en place et les employés ne courent pas plus de risque de perdre leur emploi que sous le régime de la Norme précédente. Les demandeurs n’ont pas non plus établi que le préjudice auquel ils seraient exposés à défaut d’une injonction serait supérieur à celui que subirait l’intimé si elle était accordée.
[11] Le gouvernement a édicté la nouvelle Norme et projette sa mise en œuvre complète sur une période de 36 mois. La mise en œuvre est en cours, bien qu’elle débute à peine. Une injonction interromprait ce processus et créerait une faille dans la modernisation du cadre de filtrage de sécurité. Aucune option proposée par les demandeurs n’est réalisable, y compris l’application de la Norme précédente pour ceux qui n’ont besoin que d’une cote de fiabilité et de la Norme de 2014 pour ceux qui nécessitent une autorisation de sécurité. En effet, la Norme de 1994 a été annulée et le filtrage aux fins de la cote de fiabilité s’applique à tous les employés, comme il s’agit du point de départ ou de la base pour l’obtention de tous les autres niveaux de sécurité. La prépondérance des inconvénients milite en faveur du statu quo.
Contexte [12] Le 20 octobre 2014, le gouvernement du Canada a annulé la Norme de 1994 et a édicté la Norme de 2014, qui instaure un nouveau modèle et de nouvelles mesures en matière de filtrage de sécurité. La Norme de 2014 s’applique à tous les ministères fédéraux visés à l’article 2 ainsi qu’à tous les organismes fédéraux désignés aux annexes IV et V de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F-11. Les ministères et les organismes ont jusqu’au 20 octobre 2017 pour achever la mise à exécution de la Norme.
[13] Les objectifs de la Norme sont : de veiller à ce que les pratiques en matière de filtrage de sécurité au sein du gouvernement soient efficaces, efficientes, rigoureuses, uniformes et équitables, et permettre une transférabilité accrue des résultats du filtrage de sécurité entre les ministères et les organismes.
[14] L’intimé a déposé l’affidavit de Rita Whittle, directrice exécutive de la Division de la sécurité et gestion de l’identité [DSGI], Direction du dirigeant principal de l’information du Secrétariat du Conseil du Trésor, qui dirige les activités stratégiques de la DSGI, y compris celles qui concernent les instruments de politique en matière de sécurité du Conseil du Trésor, dont la Norme de 2014. Mme Whittle décrit comment la Norme a été élaborée, ses principales dispositions, ce qui la distingue de la Norme de 1994 et les mesures de filtrage qui seront désormais utilisées. Mme Whittle indique qu’elle est principalement responsable de l’élaboration et de la mise en œuvre de la Norme de 2014. Elle explique que la mise en œuvre s’effectuera par étapes, et que l’état de préparation variera quelque peu d’un ministère et d’un organisme à l’autre.
[15] La Norme de 1994 prévoyait deux niveaux de vérification de fiabilité (fiabilité de base et fiabilité approfondie), et trois niveaux d’enquête de sécurité (niveau Confidentiel, Secret et Très secret). La cote de fiabilité de base a été abolie après les attentats de septembre 2001. Depuis 2002, tous les employés ainsi que toutes les autres personnes assujetties à la Norme de 1994 doivent se soumettre à une vérification de sécurité approfondie (incluant une vérification nominale du casier judiciaire et un contrôle des empreintes digitales, si la première vérification n’est pas concluante) en guise de première étape du filtrage. Toutefois, selon le poste et les tâches, un niveau de filtrage plus élevé peut s’avérer nécessaire. De 2002 à octobre 2014, le niveau minimal de filtrage de sécurité était la vérification de fiabilité approfondie.
[16] La Norme de 2014 prévoit trois niveaux de filtrage standard : cote de fiabilité, autorisation de sécurité Secret et autorisation de sécurité Très secret. Aux niveaux Secret et Très secret, le filtrage vise à obtenir une autorisation de sécurité, et non une cote; ces autorisations sont obligatoires pour les titulaires de postes ayant accès à des renseignements, à des biens, à des installations ou à des systèmes de technologie de l’information classifiés du gouvernement. Il existe par ailleurs deux niveaux de filtrage approfondi (aux fins de la cote de fiabilité approfondie et aux fins de l’autorisation Très secret approfondie).
[17] La cote de fiabilité correspond au niveau minimal de filtrage de sécurité pour tous les employés de la fonction publique fédérale, et constitue une condition préalable à l’obtention de tous les niveaux d’autorisation de sécurité. La cote de fiabilité approfondie ou l’autorisation Très secret approfondie est exigée pour les employés dont les fonctions comportent ou appuient directement des activités de sécurité et de renseignement, ou pour les employés ayant accès à des renseignements de nature délicate pouvant être sujets à l’influence de personnes ou d’organisations ayant des motivations criminelles ou idéologiques.
[18] L’obtention ou le maintien en vigueur d’une cote ou d’une autorisation de sécurité valide est une condition préalable à un emploi, à un contrat, à une nomination ou à une affectation. Les fonctionnaires doivent donner leur consentement éclairé au filtrage de sécurité.
[19] Le sommaire ci-dessous, qui indique les différences entre la Norme de 1994 et la Norme de 2014, se fonde essentiellement sur l’affidavit de Mme Whittle. Les demandeurs envisagent différemment certaines procédures dans les observations présentées à l’appui de leur requête en injonction.
• Vérifications de crédit
o Les vérifications de crédit étant dorénavant obligatoires pour tous les postes, elles font partie intégrante de l’évaluation aux fins de la cote de fiabilité.
o Ces vérifications étaient auparavant facultatives pour l’obtention de la cote de fiabilité de base et approfondie, de même que pour l’autorisation de sécurité Confidentiel et Secret; elles étaient effectuées lorsque des fonctions ou tâches l’exigeaient ou si le titulaire avait un casier judiciaire, selon le type d’infraction commise.
o Les vérifications de crédit étaient auparavant obligatoires pour l’autorisation de sécurité Très secret.
• Enquête sur l’exécution de la loi
o L’enquête sur l’exécution de la loi comporte une vérification du casier judiciaire et une vérification des antécédents criminels (VAC).
o La vérification du casier judiciaire, facultative avant 2002, est depuis devenue obligatoire pour tous les postes.
o Maintenant, la Gendarmerie royale du Canada [GRC] procède aux vérifications des casiers judiciaires à partir de relevés d’empreintes digitales.
o La VAC est un nouvel élément du processus de filtrage approfondi découlant de la Norme de 2014.
o Cette vérification était déjà effectuée par certains organismes comme l’Agence des services frontaliers du Canada, la GRC et le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada.
o Elle consiste en une consultation des bases de données policières en vue de déterminer si un particulier est associé au crime organisé, à la criminalité ou à des menaces à la sécurité nationale, ou est soupçonné de l’être.
o Sous le régime de la Norme de 1994, la divulgation des accusations en instance (avant une condamnation) se faisait au cas par cas, selon le chef d’accusation et le poste occupé par l’employé.
o Dans son affidavit, Brendan Heffernan, surintendant principal, Services canadiens d’identification criminelle en temps réel de la GRC, explique que les renseignements sur les antécédents criminels qui peuvent être divulgués englobent les déclarations de culpabilité, les absolutions inconditionnelles ou sous conditions sur déclaration de culpabilité, ainsi que les accusations criminelles en instance devant les tribunaux. Les renseignements concernant les déclarations de non-culpabilité (acquittement, arrêt des procédures, etc.) peuvent être divulgués dans des circonstances exceptionnelles, selon les antécédents criminels qui doivent être vérifiés pour un poste donné.
• Enquêtes de sources ouvertes
o L’enquête de sources ouvertes porte sur l’information à la disposition du public (dans Internet notamment, y compris les sites de réseaux sociaux).
o La Norme de 1994 ne mentionnait pas explicitement les enquêtes de sources ouvertes.
o Elles constituent maintenant un élément obligatoire du filtrage pour l’obtention de la cote de fiabilité approfondie et de l’autorisation Très secret approfondie. Toutefois, les enquêtes de sources ouvertes continuent d’être facultatives (menées au cas par cas, dans certaines circonstances) lorsque le processus de filtrage, notamment aux fins de la cote de fiabilité, met au jour des renseignements défavorables.
o Mme Whittle explique que l’information provenant de sources ouvertes fait partie d’un ensemble d’éléments pris en compte dans le processus de filtrage, et que l’on soupèse l’importance et l’intérêt de ladite information.
• Suivi
o Les rapports de suivi se rapportent à l’obligation de signaler tout changement dans les circonstances ou les comportements.
o La plupart des exigences afférentes étaient déjà prescrites dans la Norme de 1994, y compris l’obligation d’assister à des séances d’information sur la sécurité et, dans le cas des personnes ayant autorisation de sécurité, l’obligation de signaler tout changement de la situation matrimoniale ou lié à la cohabitation.
o Au titre de la Norme de 2014, tous les employés et les autres particuliers assujettis à la Norme doivent signaler des changements dans leur casier judiciaire, une association avec des criminels et les changements importants de leur situation financière (p. ex. faillite ou fortune inattendue). Ceux qui travaillent dans les organismes de sécurité et de renseignement peuvent également être tenus de signaler des changements dans leur situation personnelle, y compris leur situation matrimoniale.
[20] Les demandeurs sollicitent une injonction interdisant l’application de certaines procédures de filtrage prévues dans la Norme aux employés et à quiconque ayant besoin d’une cote de fiabilité jusqu’à ce que la demande de contrôle judiciaire soit tranchée. Les procédures contestées sont les vérifications de crédit, les vérifications du casier judiciaire comportant un relevé des empreintes digitales, les enquêtes d’exécution de la loi axées sur les accusations en instance en vertu du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, les enquêtes de sources ouvertes et les exigences de déclaration aux fins de suivi.
[21] Les demandeurs ne contestent pas les procédures de filtrage visant les employés affectés à certaines fonctions exigeant une autorisation de sécurité ou un filtrage approfondi, mais ils proposent d’y soustraire les employés ayant besoin uniquement d’une cote de fiabilité, ou de créer des exceptions aux nouvelles mesures.
[22] L’intimé souligne que la cote de fiabilité est requise pour tous les employés; elle constitue le point de départ des processus de filtrage en vue de l’obtention d’une autorisation de sécurité ou de filtrage approfondi (p. ex. autorisation de sécurité Secret, Très secret et Très secret approfondie, cote de fiabilité approfondie). L’intimé juge qu’il est impossible de soustraire aux nouvelles procédures de filtrage les employés ayant besoin uniquement de la cote de fiabilité, et que la réduction récente de la portée de la requête en injonction n’a pas l’effet escompté.
Questions en litige Faut-il radier une partie de l’affidavit des demandeurs? [23] L’intimé souligne que l’affidavit de Martin Ranger, soumis par les demandeurs, contient plusieurs paragraphes énonçant des avis et des arguments, et d’autres paragraphes qui dépassent son champ de connaissance. Selon l’intimé, ces paragraphes devraient être radiés. Il reconnaît en revanche que les demandeurs n’ont pas invoqué lesdits paragraphes de l’affidavit dans leur plaidoirie.
[24] Les demandeurs prétendent que les paragraphes mis en cause ne visaient pas à fournir un avis juridique, mais à mettre leur point de vue en contexte. Ils soulignent en outre que le contenu des autres paragraphes qui, aux dires de l’intimé, dépassent le champ de connaissance du déposant, reposent sur du ouï-dire ou ne sont pas pertinents, y compris les pièces jointes, a été soumis à la Cour, pour l’essentiel, par d’autres moyens, notamment à l’intérieur de pièces jointes au contre-interrogatoire écrit de Mme Whittle.
[25] La jurisprudence a établi que la radiation d’affidavits à l’étape préliminaire est exceptionnelle. Toutefois, un affidavit ou certaines de ses parties peuvent être radiés s’ils sont de nature vexatoire ou abusive, conjecturale ou spéculative, ou s’ils donnent un avis juridique (Global Enterprises International Inc. c. Aquarius (Le), 2001 CFPI 1311, 214 FTR 269 (C.F. 1re inst.) [Global Enterprises]).
[26] Dans la décision Global Enterprises, au paragraphe 6, la Cour déclare :
En règle générale, le tribunal ne devrait pas radier un affidavit d’entrée de cause. Pour des raisons d’efficacité, il convient de laisser le soin de se prononcer sur un affidavit contesté au juge du fond, qui est mieux placé pour apprécier et évaluer ce type de preuve. Cette règle générale souffre toutefois une exception dans certaines circonstances particulières, notamment lorsque l’affidavit est abusif ou est manifestement dénué de pertinence ou lorsque le tribunal est convaincu que la question de son admissibilité devrait être tranchée dès le début de l’instance, de manière à ce que l’instruction se déroule dans l’ordre ou encore lorsque l’affidavit repose sur des conjectures, des spéculations ou sur une opinion juridique. […]
[27] En l’espèce, l’affidavit n’est pas abusif, mais il comporte cependant des passages qui devraient être radiés entièrement ou en partie. La mise en contexte, qui justifie, selon les demandeurs, les déclarations figurant aux paragraphes 12, 16 et 17 de l’affidavit, a été donnée à la Cour par l’intermédiaire des pièces jointes à l’affidavit de Mme Whittle, ainsi que dans le mémoire des faits et du droit. Ces paragraphes offrent des avis juridiques sur les questions dont la Cour est saisie dans la demande de contrôle judiciaire.
[28] Les paragraphes 16 et 17 (qui exposent les procédures prévues dans la Norme de 2014) sont radiés intégralement. Le paragraphe 12 est radié en partie (soit le passage « much of which is unreasonable and unnecessary to achieve the objectives of its new Standard on Security Screening » [en anglais seulement]).
[29] Les paragraphes 19, 20 et 21 sont radiés parce que leur contenu dépasse le champ de connaissance du déposant. Sont également radiés les paragraphes 22 et 23 pour la même raison, mais également parce que leur contenu se rapporte à une autre politique que celle faisant l’objet du contrôle judiciaire.
Faut-il accorder l’injonction interlocutoire? [30] Les parties conviennent que le critère applicable est celui qui a été établi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt RJR-MacDonald c. Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311, 111 DLR (4th) 385 [RJR-MacDonald]. Il s’agit d’un critère dont les trois éléments doivent être prouvés : le requérant d’un redressement interlocutoire doit établir l’existence d’une question sérieuse à juger, c’est-à-dire une question qui n’est pas futile ou vexatoire; il doit convaincre la Cour qu’il subira un préjudice irréparable en cas de refus du redressement, et l’appréciation de la prépondérance des inconvénients doit pencher en faveur du requérant.
[31] Bien que l’élément lié au caractère sérieux de la question soit peu exigeant, les positions des demandeurs et de l’intimé sur les questions sérieuses soulevées sont exposées en détail en guise de contexte aux deux autres éléments du critère tripartite.
Les demandeurs ont-ils établi l’existence d’une ou de plusieurs questions sérieuses à juger? Position des demandeurs [32] Les demandeurs soutiennent que la Norme de 2014 prévoit la collecte de renseignements personnels qui n’étaient pas visés sous le régime de la Norme de 1994, laquelle se traduira par une atteinte injustifiée à la vie privée. Selon eux, les procédures de filtrage sont déraisonnables ou disproportionnées, malgré les mécanismes prévus pour protéger les renseignements de nature délicate.
[33] Les demandeurs contestent les justifications de la Norme de 2014 données par le Conseil du Trésor. À leurs yeux, l’objectif de l’uniformité du processus de filtrage de sécurité ne rend pas les procédures raisonnables pour autant. La nécessité de se plier aux exigences de la communauté internationale, et notamment de l’alliance du Groupe des cinq (regroupant des pays qui mettent en commun leur renseignement de sécurité), ne justifie pas non plus l’application d’un tel processus de filtrage aux employés qui ont uniquement besoin d’une cote de fiabilité. De plus, les demandeurs ne sont pas convaincus que de nouvelles procédures de filtrage s’imposent pour préserver la confiance des Canadiens dans la fonction publique.
[34] Ils soulignent que l’interconnectivité des systèmes et des réseaux n’a rien de nouveau. Si, en 1994, Internet n’était pas encore un outil omniprésent et indispensable, il l’était devenu en 2002; or, aucune modification n’a été apportée à la Norme de 1994 après la suppression de la vérification de fiabilité de base en 2002. Selon les demandeurs, si l’utilisation croissante des technologies avait suscité de réelles préoccupations, des modifications auraient été apportées avant 2014.
[35] Selon les demandeurs, certaines procédures de filtrage particulièrement préoccupantes contreviennent à la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. (1985), ch. P-21, aux articles 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 [la Charte], et découlent d’un exercice abusif du pouvoir discrétionnaire de l’intimé.
[36] Les demandeurs font valoir qu’une vérification de crédit n’est ni nécessaire ni efficace, et qu’elle constitue une mesure disproportionnée et déraisonnable. En quoi une vérification de crédit peut-elle servir à jauger la loyauté et la fiabilité des employés du gouvernement qui n’ont pas accès à des renseignements secrets ou très secrets, et dont le travail n’a rien à voir avec le renseignement et la sécurité? Une vérification de crédit produit des renseignements détaillés, privés et délicats, notamment sur les prêts et les hypothèques contractés par une personne, les propositions de faillite, les faillites avérées et les rapports à la suite d’enquêtes de crédit. Or, de dire les demandeurs, les renseignements financiers comptent parmi les renseignements personnels d’ordre biographique dont le caractère privé est protégé (R c. Cole, 2012 CSC 53, aux paragraphes 47-48, [2012] 3 RCS 34 [Cole]).
[37] Ils affirment en outre que le refus d’un employé de faire l’objet d’une vérification de crédit constitue un manquement à une condition d’emploi, soit l’obtention de la cote de fiabilité, et que ce manquement conduirait à une cessation d’emploi pour des raisons d’ordre administratif.
[38] Concernant la divulgation d’accusations en instance aux termes du Code criminel, les demandeurs affirment que la Norme de 2014 ne préconise pas une procédure cas par cas, contrairement à la Norme de 1994, mais que tous les employés y sont assujettis, sans égard au poste occupé.
[39] Par ailleurs, le relevé des empreintes digitales fait dorénavant partie de la procédure de vérification du casier judiciaire aux fins de l’obtention de la cote de fiabilité. Les demandeurs allèguent que la plupart des employés devront s’en remettre à un service de police autorisé ou à une entreprise privée de dactyloscopie accréditée, ce qui ne fait qu’exacerber l’impression de criminalité associée à la prise d’empreintes digitales. Aux yeux des demandeurs, cette situation est différente de celle des candidats bénévoles qui doivent se soumettre à une vérification de casier judiciaire comprenant la prise de leurs empreintes digitales, puisque ces personnes ont donné un consentement éclairé et qu’il s’agit d’une mesure proportionnée. Selon les demandeurs, la vérification nominale de casier judiciaire est suffisante et l’intimé devrait enjoindre à la GRC de continuer à employer cette méthode.
[40] Les demandeurs ne sont également pas d’accord avec le fait que l’intimé se fie aux recommandations du vérificateur général concernant le recours aux services de la GRC en matière de casier judiciaire et l’utilisation des empreintes digitales. À leurs yeux, les inquiétudes manifestées par le vérificateur général avaient trait à l’utilisation des empreintes digitales dans le cadre de la justice pénale. Les demandeurs allèguent en outre que, lorsque les vérifications nominales de casier judiciaire donnent de faux résultats positifs, il peut être justifié de recourir à des relevés d’empreintes digitales, et qu’il ne faut donc pas ériger cette procédure en norme.
[41] À l’égard des enquêtes de sources ouvertes, les demandeurs soutiennent que l’employeur risque de trouver beaucoup plus d’information que ce qu’il est raisonnable ou nécessaire pour lui de connaître. Ils réfutent l’argument de l’intimé comme quoi les atteintes à la vie privée seront minimes puisque seuls les renseignements pertinents, fiables et se rapportant à la personne qui fait l’objet de la vérification seront versés à son dossier de sécurité d’employé.
[42] Les demandeurs remettent également en cause les exigences de suivi et de signalement qui s’appliqueront au cours de la période de cinq ou dix ans entre les filtrages de sécurité. Ils craignent l’effet « paralysant » de ces mesures, même si seuls les renseignements qui soulèvent un doute quant à la loyauté et à la fiabilité seront consignés. Ils soulignent en outre la portée trop large des signalements; seules les personnes qui requièrent un niveau élevé de sécurité devraient être tenues de signaler les changements dans leur casier judiciaire ou leur association avec des criminels. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de sommer quiconque de signaler un accroissement de richesse inattendu ou un changement de situation matrimoniale.
[43] Les demandeurs affirment que même si le personnel autorisé à recevoir ou à consulter ces renseignements devra être qualifié, il y aura tout de même atteinte à la vie privée puisque cette information n’aurait jamais dû être divulguée.
[44] Aux yeux des demandeurs, les procédures contestées soulèvent plusieurs questions juridiques sérieuses méritant un contrôle judiciaire.
Violation de la Loi sur la protection des renseignements personnels [45] Les demandeurs prétendent que la Norme contrevient à la Loi sur la protection des renseignements personnels, et plus particulièrement à l’article 4, qui interdit aux institutions fédérales de recueillir des renseignements personnels qui n’ont aucun lien direct avec leurs programmes ou leurs activités.
[46] La jurisprudence a établi que la possibilité pour une personne d’avoir un droit de regard sur ses renseignements personnels est gage d’autonomie, de dignité et de protection de sa vie privée. Elle conclut aussi que les lois sur la protection des renseignements personnels sont de nature quasi constitutionnelle, dans la mesure où cette protection est cruciale au maintien d’une société libre et démocratique (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, aux paragraphes 19, 21 à 22 et 24, [2013] 3 RCS 733). Or, dénoncent les demandeurs, les procédures de filtrage sont déraisonnables et privent les employés de ce droit de regard.
[47] Ils allèguent que la Loi sur la protection des renseignements personnels peut constituer une source indépendante de droits juridiques (en invoquant notamment Bernard c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 13, aux paragraphes 30 à 33, [2014] 1 RCS 227 [Bernard]; Canada c. Zarzour, [2000] ACF no 2070 (QL), aux paragraphes 23 à 29, 196 FTR 320 (CAF) [Zarzour]).
[48] Bien que l’article 5.2.3 de la Norme exige explicitement la conformité à la Loi sur la protection des renseignements personnels, cela ne signifie pas pour autant que la Norme est conforme. Les demandeurs estiment avoir le droit de solliciter un jugement déclarant que le Conseil du Trésor a enfreint ou a omis de se conformer à la Loi sur la protection des renseignements personnels.
Violation de l’article 8 de la Charte [49] Les demandeurs affirment que le pouvoir discrétionnaire d’adopter la Norme doit être exercé d’une manière conforme à la Charte (Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, au paragraphe 117, [2011] 3 RCS 134).
[50] Ils estiment que les procédures de filtrage prévues dans la Norme portent atteinte à l’attente raisonnable des employés quant à la protection de leurs renseignements personnels. Ils ne devraient pas avoir à renoncer à leurs droits en la matière pour obtenir un emploi.
[51] L’article 8 interdit les fouilles et les saisies abusives, et s’applique en droit administratif (R c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 RCS 627, au paragraphe 647, 72 OR (2d) 798 [McKinlay]; Gillies [Litigation Guardian of) v Toronto School Board, 2015 ONSC 1038, 125 OR (3d) 17). Les demandeurs allèguent que le Conseil du Trésor, à titre d’employeur, effectue une fouille aux termes de l’article 8 lorsqu’il exige et recueille des renseignements personnels.
[52] Selon eux, pour juger du caractère raisonnable de la fouille, les questions relatives à la vie privée qui sont en cause doivent entrer en ligne de compte. L’article 8 « protège un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de l’État. Il pourrait notamment s’agir de renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu » (R c. Tessling, 2004 CSC 67, au paragraphe 25, [2004] 3 RCS 432 [Tessling], citant R c. Plant, [1993] 3 RCS 281, au paragraphe 293, [1993] 8 WWR 287). Le droit au respect du caractère privé des renseignements personnels est inclus dans la définition de la vie privée (Tessling, au paragraphe 23).
[53] Les demandeurs soulignent que la Cour suprême du Canada a établi clairement que le respect de la vie privée repose sur des attentes raisonnables (Cole, au paragraphe 35), et que même une attente réduite peut constituer une attente raisonnable que ce droit soit respecté (Cole, au paragraphe 9).
[54] Les demandeurs estiment que les procédures de filtrage prévues dans la Norme obligeraient les employés à révéler des détails sur leur mode de vie et leurs choix personnels, notamment leurs démêlés avec la police, leurs renseignements financiers, leurs idéologies, leur conduite et leurs associations, et que cela équivaudrait donc à une fouille abusive.
[55] Les demandeurs ont cessé de faire valoir que la Norme violait les protections de la vie privée garanties aux termes de l’article 7 de la Charte et qu’il s’agissait d’une question sérieuse à juger.
Abus de pouvoir discrétionnaire et d’autorité [56] Lorsque les tribunaux sont appelés à examiner l’exercice du pouvoir discrétionnaire administratif, ils vérifient notamment s’il y a eu abus de ce pouvoir en s’intéressant à la légalité, à la rationalité et à l’équité du processus (Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., 2010 CSC 62, au paragraphe 24, [2010] 3 RCS 585; Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, au paragraphe 28, [2008] 1 RCS 190).
[57] Les demandeurs avancent que la Norme et ses processus de filtrage de sécurité enfreignent les règles de common law applicables au milieu de travail, et constituent un abus de pouvoir discrétionnaire et d’autorité de la part du Conseil du Trésor. Ce dernier a omis de présenter une preuve claire et convaincante pour justifier cette violation du droit légitime d’un employé à la protection de ses renseignements personnels.
[58] Les demandeurs fondent leur argument sur une abondante jurisprudence arbitrale indiquant que, en vertu des règles de common law applicables au milieu de travail, l’employeur ne peut exercer son pouvoir discrétionnaire d’une manière qui porte indûment atteinte à la vie privée, notamment les décisions Vancouver (City) v. Canadian Union of Public Employees, Local 15, [2007] BCCAAA no 216, 91 CLAS 298; Winnipeg (City) v. Canadian Union of Public Employees, Local 500, [2002] MGAD no 21; Canada Post Corp v. Canadian Union of Postal Workers (CUPW 730-85-00037), [1988] CLAD no 12, 34 LAC (3d) 392; et Ottawa (City) v. Ottawa Professional Firefighters Assn, [2007] OLAA no 731, 169 LAC (4th) 84.
[59] Les demandeurs soulignent également que la Cour suprême du Canada a confirmé, eu égard aux tests de dépistage de l’alcool et des drogues en milieu de travail, que les employeurs peuvent imposer une règle seulement si « la nécessité d’adopter une telle règle l’emporte sur l’incidence négative de cette dernière sur les droits à la vie privée des employés » (Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, section locale 30 c. Pâtes et Papier Irving, Ltée, 2013 CSC 34, au paragraphe 4, [2013] 2 RCS 458).
Les arguments de l’intimé [60] L’intimé fait observer que pour juger si une question sérieuse est soulevée et déterminer les autres éléments du critère tripartite, une mise en contexte s’impose.
Contexte [61] L’intimé indique que le filtrage de sécurité a commencé dans les années 1940. Dans les années 1950 et 1960, les orientations en la matière découlaient de directives du Cabinet, et il en a été ainsi jusqu’à ce que le Conseil du Trésor publie sa Politique sur la sécurité du gouvernement en 1986 (Politique de 1986), puis la Norme de 1994. Cette dernière a été annulée en 2014. La Norme de 2014 propose une réforme des pratiques de filtrage de sécurité – certaines procédures ont été conservées, d’autres ont été modifiées et de nouvelles ont été ajoutées.
[62] La Norme de 2014 est essentielle pour préserver le lien de confiance entre le gouvernement et les citoyens, de même qu’entre le gouvernement et d’autres parties intéressées, y compris les gouvernements étrangers.
[63] Le niveau des contrôles de sécurité exigés au titre de la Norme est fonction du caractère délicat de l’information à laquelle un employé aura accès, mais tous doivent obtenir au moins la cote de fiabilité. Le filtrage aux fins de la cote de fiabilité est le fondement de tous les autres niveaux de filtrage de sécurité.
[64] L’intimé indique que les titulaires de la cote de fiabilité ont accès à une vaste gamme de renseignements et de systèmes de technologie de l’information, et qu’ils peuvent également accéder à diverses installations sans escorte. Ils exécutent des fonctions et des tâches susceptibles de les mettre en contact avec toute une variété de renseignements qui sont fournis et conservés pour divers programmes gouvernementaux. Il est primordial de pouvoir faire confiance aux employés ayant accès à ces renseignements qui voient au bon déroulement de ces programmes et services.
[65] L’affidavit de Mme Whittle expose les raisons pour lesquelles la nouvelle norme a été adoptée, qui englobent la nécessité de réagir adéquatement à la constante évolution des menaces à la sécurité du Canada, notamment depuis 2001, et celle pour le Canada de montrer à la communauté d’échange de renseignements du Groupe des cinq que la politique canadienne en matière de sécurité est à la hauteur de celle des autres membres de cette communauté.
[66] La Norme reflète l’évolution des milieux de travail, dans lesquels l’on retrouve de plus en plus d’aires ouvertes, une utilisation croissante de la technologie, de réseaux interreliés accessibles aux employés et des médias sociaux. De plus, depuis le lancement de Services partagés Canada, qui fusionne plusieurs services offerts aux ministères, les données sont accessibles à un nombre accru d’employés.
[67] Les pièces à l’appui fournies par Mme Whittle indiquent que l’élaboration de la Norme remonte à un sondage mené en 2003 par le Bureau du Conseil privé sur le filtrage de sécurité du personnel, et qu’elle s’appuie sur les recommandations d’un groupe de travail créé subséquemment concernant la refonte du régime de filtrage de sécurité.
[68] Mme Whittle, souligne l’intimé, n’a pas subi de contre-interrogatoire oral, mais elle a néanmoins soumis des réponses écrites et des pièces à l’appui. Par conséquent, les pièces qu’elle a soumises pour témoigner de l’élaboration de la Norme et des impératifs ayant dicté son adoption n’ont pas été contestées.
Aucune question sérieuse [69] Aux yeux de l’intimé, les demandeurs n’ont pas réussi à soulever une question sérieuse à juger.
[70] L’intimé rappelle que les renseignements fournis par un employé sont accessibles seulement au personnel qualifié et dûment formé qui est chargé de la sécurité au sein d’un ministère (par exemple, l’agent de sécurité du ministère qui effectue l’évaluation). Ces professionnels ne divulguent pas les renseignements recueillis au gestionnaire ni à qui que ce soit d’autre.
[71] L’intimé signale que l’interprétation que font les demandeurs de certaines procédures de filtrage et de leur applicabilité est erronée.
[72] Les vérifications de crédit ne sont pas chose nouvelle : elles étaient déjà incluses dans la Norme de 1994; la seule différence est qu’elles sont désormais obligatoires. Cette vérification est confiée à une agence d’évaluation du crédit, qui la « dissimulera » afin qu’il ne reste aucune trace de la conduite de cette vérification.
[73] L’intimé réfute la prétention des demandeurs voulant qu’un refus à l’égard de la vérification de crédit se solde par une cessation d’emploi administrative. La politique précise simplement que l’annulation de la cote de fiabilité ou de l’autorisation de sécurité d’une personne pourrait entraîner une cessation d’emploi; l’employé visé aurait néanmoins maintes occasions de s’expliquer, et plusieurs facteurs seraient pris en compte en vue de déterminer si la cote de fiabilité ou l’autorisation de sécurité peut être accordée. Il existe en outre plusieurs mécanismes de redressement.
[74] L’intimé convient que la Norme de 2014 exige une vérification de casier judiciaire, mais elle ne précise pas une méthode en particulier et ne requiert pas de relevés des empreintes digitales. La responsabilité des vérifications de casier judiciaire au titre de la Norme a été confiée à la GRC qui, depuis juillet 2015, a recours à un modèle entièrement électronique fondé sur les empreintes digitales pour iden