Ab Hassle c. Apotex Inc.

Ab Hassle c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2003-06-20
Référence neutre
2003 CFPI 771
Numéro de dossier
T-1914-01
Contenu de la décision
Date : 20030620
Dossier : T-1914-01
Référence : 2003 CFPI 771
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE CAMPBELL
ENTRE :
AB HASSLE et ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
- et -
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LE JUGE CAMPBELL
[1] Les demanderesses (Astra) détiennent depuis 1990 le brevet canadien 1,264,751 (le brevet ou le brevet 751) à l'égard d'une forme de l'oméprazole, à savoir certains sels d'addition de base de l'oméprazole, composés efficaces pour le traitement de l'acidité gastrique. Maintenant, quelque trois ans avant l'expiration du brevet, la défenderesse, Apotex Inc. (Apotex), conteste la validité de celui-ci en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement).
[2] Le sel d'addition de base de magnésium de l'oméprazole - la revendication 4 du brevet 751 - est particulièrement important en l'espèce. Apotex souhaite obtenir du ministre de la Santé un avis de conformité (AC) afin de pouvoir vendre le médicament et en faire la publicité. Selon le Règlement, cela n'est possible que si le brevet est déclaré invalide dans la présente procédure sommaire.
[3] Les considérations juridiques liées à la procédure d'obtention d'un AC sont bien établies (voir Hoffmann-LaRoche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), 70 C.P.R. (3d) 206, aux pages 210 à 212) et ne sont pas en litige en l'espèce, sauf celles, importantes, ayant trait au fardeau de présentation de la preuve et à la charge de persuasion dans les demandes où, comme en l'espèce, la seule question à trancher est celle de la validité du brevet.
[4] Dans son avis d'allégation (AA), Apotex allègue que le brevet est invalide pour cause d'antériorité : elle plaide que le brevet est invalide parce que la demande de brevet européenne 5129 d'Astra, publiée en 1979 (la demande 5129), enseigne aux personnes non inventives versées dans l'art comment produire la forme saline de l'oméprazole d'Astra.
[5] La date du dépôt de la demande 5129 est importante parce que, selon l'alinéa 27(1)b) de la Loi sur les brevets, Astra ne peut obtenir le brevet 751 que si l'invention qu'elle revendique n'était pas décrite dans une publication imprimée plus de deux ans avant la date de dépôt de la demande de brevet, soit le 2 mars 1984.
[6] Apotex allègue aussi que le brevet est invalide pour cause d'évidence. Sa principale allégation est que l'état de la technique avant le brevet, notamment la technique exposée dans la demande 5129, était tel que les personnes versées dans l'art connaissaient la forme saline de l'oméprazole d'Astra et que celle-ci aurait de ce fait été produite.
[7] L'équivalent canadien de la demande de brevet 5129 était le brevet 1127158 (le brevet 158), maintenant expiré. Le brevet 158 n'est important en l'espèce qu'à l'égard de l'allégation de double brevet dont il est question plus bas, au point F.
[8] Personne ne conteste que la science sous-jacente au brevet 751 n'était pas inconnue lors de la délivrance de ce brevet. L'oméprazole n'est qu'un des milliers de composés revendiqués dans la demande de brevet 5129 et a été breveté au Canada par le brevet 158. Tous s'entendent pour dire qu'une personne versée dans l'art saurait qu'on pouvait, à partir de la formule de l'oméprazole, former sans difficulté des « sels » , qui peuvent être soit des « sels d'addition de base » soit des « sels d'addition d'acide » du composé oméprazole. Une initiation à la science est nécessaire pour comprendre la différence entre ces deux sels et les extraits suivants constituent un résumé utile :
[TRADUCTION]
Acides, bases et sels
Lorsqu'un composé chimique comme l'oméprazole est synthétisé, on prépare souvent, à des fins de développement de médicaments, des sels de l'entité parentale pour modifier certaines propriétés physiques et chimiques du composé comme la solubilité, la stabilité à l'entreposage, etc.
D'une façon générale, un sel peut être considéré comme le produit d'une réaction entre un « acide » et une « base » . Un acide est une entité chimique dont les molécules ont tendance à perdre un ion hydrogène (H) - il s'agit d'un composé donneur d'hydrogène -, et une « base » est une entité chimique dont les molécules ont tendance à capter un ion hydrogène, il s'agit d'un composé accepteur d'hydrogène. Un sel d'addition de base est formé lorsqu'une entité chimique réagit avec une base et perd un ion hydrogène. Un sel d'addition d'acide est formé lorsqu'une entité chimique réagit avec un acide et capte un ion hydrogène.
Certaines entités chimiques possèdent plusieurs groupements fonctionnels, dont certains sont accepteurs d'hydrogène et d'autres, donneurs d'hydrogène, permettant ainsi à ces entités de devenir soit des sels d'addition de base, soit des sels d'addition d'acide. L'oméprazole est une entité chimique de ce type.
On peut obtenir un sel d'addition de base de l'oméprazole en enlevant l'hydrogène lié à l'azote en position N1 du benzimidazole. Ainsi, on obtiendrait un sel d'addition de base de l'oméprazole en faisant réagir l'oméprazole avec une base comme l'hydroxyde de sodium (NaOH), ce qui entraînerait la formation d'oméprazole de sodium (le Na déplaçant l'hydrogène lié à l'azote en position N1 du benzimidazole). L'hydrogène se lierait alors au groupement OH pour former de l'eau, H2O.
L'oméprazole peut également réagir pour former un sel d'addition d'acide. L'oméprazole possède, en principe, deux sites pouvant agir comme accepteur de proton pour créer le sel d'addition d'acide, soit l'azote en position N3 du benzimidazole et l'azote en position N1 de la pyridine. Un sel d'addition d'acide d'oméprazole pourrait être formé en faisant réagir l'oméprazole avec de l'acide chlorhydrique (HCl), ce qui entraînerait la formation de chlorhydrate d'oméprazole dans lequel l'hydrogène libéré viendrait se lier soit à l'azote en position N3 du benzimidazole ou à l'azote en position N1 de la pyridine, avec l'addition de chlore à la molécule.
La force ou la faiblesse d'un acide ou d'une base dépend de la force avec laquelle le composé libère un hydrogène dans le cas d'un acide, et de la force avec laquelle il capte un hydrogène dans le cas d'une base. Plus l'acide est fort, plus il a tendance à libérer un hydrogène et, en conséquence, plus il réagira facilement avec une base pour former un sel d'addition de base.
Pour indiquer la force d'un acide ou d'une base, on utilise, entre autres, une valeur connue sous l'appellation pK - pKa dans le cas des acides et pKb dans le cas des bases. Plus la base ou l'acide est fort, moins la valeur du pKb ou du pKa est élevée.
Lorsqu'un acide et une base réagissent pour former un sel, la solution résultante sera neutre, acide ou basique selon les forces de l'acide et de la base qui ont réagi ensemble. En conséquence, des parts égales d'un acide fort et d'une base forte ou d'un acide faible et d'une base faible entraîneront la formation d'une solution essentiellement neutre et le pH résultant (la mesure de l'alcalinité/acidité) de la solution sera aux environs de 7. Au contraire, une réaction dans laquelle on ferait intervenir des parts égales d'un acide fort et d'une base faible résultera en la formation d'une solution acide, ce qui signifie que le pH de la solution serait inférieur à 7, tandis qu'une réaction dans laquelle on ferait intervenir des parts égales d'un acide faible et d'une base forte résulterait en une solution basique, ce qui signifie que le pH de la solution serait supérieur à 7.
(Dossier de la défenderesse, pages 4 à 6) [Renvois omis.]
[9] Le brevet 751 revendique des droits à l'égard de certains « sels d'addition de base » de l'oméprazole. Si la façon de produire le sel d'addition de base ne pouvait présenter de difficulté, une question importante se pose naturellement : Comment se fait-il qu'Astra soit en droit de jouir de la protection d'un brevet? Astra fait valoir que, si une personne versée dans la science pouvait produire des sels d'addition de base de l'oméprazole, cette même personne, oeuvrant dans un milieu thérapeutique, ne le ferait pas parce qu'on n'aurait pas soupçonné que les sels d'addition de base de l'oméprazole puissent avoir des vertus thérapeutiques.
[10] Il appert que les sels d'addition de base de l'oméprazole ont sans contredit des vertus thérapeutiques, et Astra fait valoir que l'étincelle créatrice à l'origine de son invention est cette découverte.
[11] La présente affaire tourne par conséquent autour de la différence entre « pouvait » et « ferait » . En d'autres termes, s'il est vrai qu'une personne non inventive versée dans l'art pouvait arriver au brevet 751 à partir des éléments décrits à la demande de brevet 5129, le ferait-elle?
[12] Il est nécessaire de s'arrêter un instant sur la question de la crédibilité des experts de part et d'autre dans la présente demande, experts qui ont souscrit des affidavits et ont subi des contre-interrogatoires à ce sujet.
[13] Les experts suivants ont présenté des affidavits pour le compte d'Astra :
1. M. Peder Berntsson, Ph.D. en chimie organique, conseiller scientifique principal, Soutien scientifique des brevets, chez Astra jusqu'en 2001;
2. M. James D. Wuest, Ph.D. en chimie organique, professeur de chimie à l'Université de Montréal;
3. M. Gordon Amidon, Ph.D. en chimie pharmaceutique, professeur de pharmacie à l'Université du Michigan;
4. M. Christopher T. Rhodes, Ph.D. en pharmacie, professeur en science pharmaceutique appliquée à l'Université du Rhode Island et président de PharmaCon Inc., société d'experts-conseils en produits pharmaceutiques.
[14] Les experts suivants ont présenté des affidavits pour le compte d'Apotex :
1. M. Zak T. Chowhan, Ph.D. en chimie pharmaceutique, consultant indépendant dans le domaine du développement des médicaments;
2. M. Eli Shefter, Ph.D. en pharmacie, consultant indépendant;
3. M. Hendricksson, Ph.D. en chimie organique, professeur de chimie à l'Université Brandeis au Massachusetts;
4. M. Edward Lee-Ruff, Ph.D. en chimie organique, professeur à l'Université York à Toronto;
5. M. Robert McClelland, Ph.D. en chimie, professeur de chimie à l'Université de Toronto;
6. M. Robert S. Brown, Ph.D. en chimie, professeur de chimie à l'Université Queens;
7. M. Michael V. Sefton, ScD en génie chimique, professeur à l'Institut des biomatériaux et de génie biomédical de l'Université de Toronto, directeur de cet institut et professeur au Département de génie informatique et de chimie appliquée de l'Université de Toronto.
[15] Dans la présente affaire, les parties accusent les experts de l'adversaire de partialité dans une tentative visant à entâcher la crédibilité de ces derniers. Comme on le verra plus bas, j'ai accordé du poids aux témoignages des experts, mais je l'ai fait en me fondant sur les affirmations de chacun dans le contexte de l'ensemble de la preuve versée au dossier et non en considération des liens qu'ils pourraient avoir avec la partie pour le compte de laquelle ils témoignent.
[16] Dans la présente affaire, tous les experts ont juré avoir rendu un témoignage véridique. Sur ce fondement, la personne qui apprécie la preuve doit présumer que les témoins sont crédibles, à moins qu'on ne démontre clairement le contraire (pour un exemple de ce principe général, voir Maldonado c.Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1980] 2 C.F. 302 (C.A.). Autrement dit, même s'ils défendent, sur un sujet donné, des opinions différentes, on doit présumer que leurs affirmations n'ont pas pour but d'accorder un bénéfice à la partie qui s'appuie sur leur témoignage. Je suis d'avis qu'il est injuste à l'égard des témoins, et donc des parties, de tirer, sous le couvert de conclusions portant sur le poids de la preuve, des conclusions défavorables au sujet de la crédibilité sans avoir vu et entendu chacun des témoins.
[17] Je n'ai, en l'espèce, absolument aucune raison de mettre en doute la crédibilité d'aucun des experts.
A. L'objection préliminaire
[18] Apotex a tenté pour la première fois en 1998 d'attaquer la validité du brevet 751 en vertu du Règlement. Cette tentative a avorté après le contre-interrogatoire de ses experts sur leurs affidavits. Il appert que deux de ses experts ont fait valoir des points de vue contraires aux intérêts d'Apotex allégués dans l'AA et qu'Apotex a conclu que la preuve dont elle disposait ne lui permettait pas d'étayer ses allégations. La Cour a mis un terme à cette tentative de 1998 dans une ordonnance reprenant une entente conclue entre Apotex et Astra.
[19] Le présent AA est donc la deuxième tentative d'Apotex. Il est important de noter que, dans la présente affaire, l'avocat d'Astra a confirmé lors de la plaidoirie que l'abandon de l'AA de 1998 n'a entraîné ni coûts ni complications pour Astra. Celle-ci fait toutefois valoir, en objection préliminaire, que cette deuxième tentative d'Apotex constitue un abus de procédure. Interrogé sur la véritable raison qui le poussait à adopter cette position, l'avocat d'Astra a confirmé que son objection était liée au témoignage des deux témoins qui ont contredit les allégations contenues dans l'AA de 1998. De fait, dans la présente demande, Astra a essayé en plaidoirie de faire verser ces témoignages au dossier de l'espèce, sans en avoir donné avis dans ses observations écrites, soutenant que cela pouvait être fait par le biais de la preuve par ouï-dire contenue dans l'affidavit d'un avocat et agent de brevets membre de l'équipe juridique d'Astra. Les avocats d'Apotex se sont bien entendu opposés à cela. En conséquence, j'ai rejeté la tentative d'Astra en raison de l'absence d'avis.
[20] La première tentative qu'a faite Apotex pour présenter un AA s'est terminée par une entente qui n'a apparemment pas porté préjudice à Astra avant que la Cour n'intervienne directement dans la procédure d'obtention d'un AC. D'après moi, le simple fait qu'Apotex fasse une deuxième tentative ne permet pas de conclure à l'abus de procédure.
[21] Au cours de l'audience, l'avocat d'Astra a admis que l'argument de l'abus de procédure avait en réalité trait au fait qu'Astra aurait voulu utiliser dans la présente affaire le témoignage des deux témoins peu obligeants d'Apotex, mais ne pouvait pas le faire. Quand on lui a demandé « pourquoi pas? » , l'avocat d'Astra a répondu qu'on pouvait supposer qu'ils ne seraient pas disponibles pour la simple raison qu'ils avaient témoigné pour le compte d'Apotex.
[22] Rien ne prouve qu'Apotex ait agi de façon non équitable en utilisant la procédure d'obtention d'un AC prévue par le Règlement et, plus précisément, qu'elle ait fait quoi que ce soit dans le but d'empêcher Astra de produire la preuve qu'elle estime utile dans la présente demande. Je suis donc d'avis que la conduite d'Apotex ne peut pas susciter une crainte d'abus de procédure. J'ai donc rejeté, au stade des plaidoiries, l'argument d'Astra à cet égard.
B. Le fardeau de la preuve en ce qui concerne la validité du brevet
[23] Apotex fait valoir que le Règlement vise entre autres à permettre au breveté de procéder par voie sommaire pour protéger ses droits de brevet lorsque les allégations de non-contrefaçon ou d'invalidité du fabricant de produits génériques sont dénuées de fondement. J'estime que, s'agissant du moins des allégations d'invalidité, l'argument d'Apotex ne reflète pas l'état actuel du droit.
[24] Dans l'arrêt Hoffmann-La Roche, précité, aux pages 210 et 211, le juge Stone fait l'analyse suivante au sujet justement d'une allégation de contrefaçon faite dans le cadre d'une procédure d'obtention d'un AC :
C'est la partie qui se pourvoit en justice en application de l'article 6 qui, assumant la conduite de l'instance, a « la charge initiale de la preuve » . C'est une charge difficile, « puisqu'il s'agit de réfuter certaines ou l'ensemble des allégations de l'avis d'allégation, allégations qui, si elles n'étaient pas contestées, permettraient au ministre de délivrer l'avis de conformité » .
Cette charge, appelée dans les poursuites civiles le « fardeau de persuasion » , oblige le poursuivant à prouver sa cause selon la norme de preuve en matière civile. En revanche, le « fardeau de présentation de la preuve » désigne l'obligation de soulever une question et signifie que la partie doit s'assurer qu'il y a au dossier suffisamment d'éléments de preuve de l'existence ou de l'inexistence d'un fait ou d'une question pour satisfaire au critère préliminaire au sujet de ce fait ou de cette question.
Lorsque l'avis de conformité d'une deuxième personne allègue la non-contrefaçon, la Cour devrait présumer que « les allégations de fait contenues dans l'avis d'allégation sont avérées sauf dans la mesure [où] la partie requérante prouve le contraire » .
Pour décider si les allégations sont « fondées » , « la Cour doit examiner si, à la lumière de ces faits tels qu'ils sont présumés ou prouvés, ces allégations engageraient en droit à conclure que le brevet en litige ne serait pas contrefait par la partie intimée » .
La décision du ministre quant à la délivrance d'un avis de conformité doit être axée sur la question de savoir si les allégations de la deuxième personne sont « suffisamment bien fondées pour appuyer la conclusion, tirée à des fins administratives, que la mise en marché du produit générique ne violerait pas le brevet du requérant » . [Renvois omis.] [Pas de caractères gras dans l'original.]
[25] Cependant, en ce qui concerne précisément les allégations d'invalidité de brevet, la Section d'appel de la Cour a clarifié, dans l'arrêt Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), [2000] A.C.F. no 464, le fardeau de présentation de la preuve qui repose sur Apotex en l'espèce. Le juge Sharlow dit ce qui suit au paragraphe 5 :
Une demande visant à obtenir une ordonnance d'interdiction conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) est assimilable à toute demande de contrôle judiciaire en ce sens qu'il incombe au requérant d'établir qu'il a droit à l'ordonnance sollicitée. En d'autres mots, il incombait à Bayer de prouver que l'allégation d'invalidité d'Apotex n'était pas justifiée. C'est ce qu'a dit le juge des requêtes au paragraphe 15 de ses motifs :
La question de fond à trancher consiste à savoir si Bayer s'est déchargé de son fardeau de prouver que l'allégation d'Apotex au sujet de l'invalidité [...] n'est pas justifiée.
Pour tenter de se décharger de ce fardeau, Bayer s'est appuyé sur la présomption légale de la validité de son brevet. En raison de cette présomption, on peut dire qu'Apotex, en sa qualité de partie répondant à la demande d'ordonnance de prohibition, a le fardeau de la preuve en ce sens que si Apotex n'avait produit aucun élément de preuve susceptible d'établir l'invalidité du brevet, Bayer aurait pu obtenir gain de cause sur le seul fondement de cette présomption légale. Comme l'a dit correctement le juge des requêtes au paragraphe 15 :
Une présomption légale, par exemple, peut aider Bayer et « avoir pour effet de faire passer la charge de la preuve [à l'autre partie] » .
Les mots entre guillemets sont tirés de la décision Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 55 C.P.R. (3d) 302 (C.A.F.), où le juge Hugessen a dit à la page 319 :
Si je saisis bien l'économie du [Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)], c'est la partie qui se pourvoit en justice en application de l'article 6, en l'espèce Merck, qui doit poursuivre la procédure et assumer la charge de la preuve initiale. Cette charge me paraît difficile puisqu'il s'agit de réfuter certaines ou l'ensemble des allégations de l'avis de allégation, allégations qui, si elles n'étaient pas contestées, permettraient au ministre de délivrer l'avis de conformité. Il y a bien entendu certaines présomptions (par exemple la présomption légale de validité du brevet) [...] qui peuvent être à l'avantage de la partie requérante et peuvent avoir pour effet de faire passer la charge de la preuve à la partie intimée.
Toutefois, en l'espèce, Apotex a bel et bien produit un élément de preuve, sous la forme d'un affidavit, que le juge des requêtes a considéré à juste titre comme relatif à la question de la validité.
L'application de la présomption légale en présence d'une preuve de l'invalidité dépend de la force de cette preuve. Si celle-ci démontre selon la probabilité la plus forte que le brevet est invalide, la présomption est réfutée et n'est plus pertinente : Diversified Products Corp. c. Tye-Sil Corp. (1991), 35 C.P.R. (3d) 350 (C.A.F.), à la page 359. [Pas de caractères gras dans l'original.]
[26] Le juge MacDonald a cité et approuvé l'arrêt Bayer, précité, dans l'arrêt Hoffmann-La Roche c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), [2000] A.C.F. no 1356, où il a dit :
Nu-Pharm conteste la façon dont le juge des requêtes a abordé la présomption de validité reconnue par la Loi sur les brevets. Dans Bayer c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), [2000] A.C.F. no 464 (QL), le juge Sharlow indique ce qui suit au paragraphe 9 :
L'application de la présomption légale en présence d'une preuve de l'invalidité dépend de la force de cette preuve. Si celle-ci démontre selon la probabilité la plus forte que le brevet est invalide, la présomption est réfutée et n'est plus pertinente : Diversified Products Corp. c. Tye-Sil Corp. (1991), 35 C.P.R. (3d) 350 (C.A.F.), à la page 359.
La conclusion du juge Muldoon selon laquelle la preuve soumise par Nu-Pharm était insuffisante pour combattre la présomption légale signifie qu'il a conclu que Nu-Pharm n'avait pas démontré, selon la probabilité la plus forte, que le brevet était invalide. Nous sommes d'avis qu'il n'y a pas d'erreur de droit dans la façon dont le juge de première instance a abordé cette question.
[27] Par conséquent, la question n'est pas de savoir si les allégations d'invalidité d'Apotex sont dénuées de fondement, mais si la preuve produite par Apotex à l'appui des allégations contenues dans l'AA démontre, selon la prépondérance des probabilités, que le brevet 751 est invalide.
C. Caractéristiques du brevet 751
[28] Les paragraphes introductifs du brevet 751, abrégés, sont rédigés comme suit :
[TRADUCTION]
Nouveaux composés
Domaine de l'invention
L'invention concerne les nouveaux sels de l'oméprazole, composé déjà connu.
Renseignements généraux sur l'invention
Le composé connu sous le nom générique oméprazole [...] qui est décrit, entre autres, dans le mémoire descriptif du brevet européen [la demande 5129] fait l'objet d'études cliniques approfondies en tant qu'inhibiteur de la sécrétion d'acide gastrique.
L'oméprazole est utile pour inhiber la sécrétion d'acide gastrique de même que pour créer un effet protecteur sur les cellules du tractus gastrointestinal chez les mammifères et l'humain. De façon plus générale, l'oméprazole peut être utilisé pour prévenir et traiter les maladies inflammatoires du tractus gastrointestinal chez les mammifères et chez l'humain, y compris par exemple la gastrite et les ulcères gastrique et duodénal. L'oméprazole peut également être employé pour prévenir et traiter d'autres troubles gastrointestinaux pour lesquels on recherche un effet cytoprotecteur et/ou antisécrétoire, par exemple chez les patients présentant un gastrinome, chez ceux souffrant d'hémorragies digestives hautes et chez les patients présentant des antécédents de consommation d'alcool excessive ou d'alcoolisme chronique.
Le terme « oméprazole » utilisé dans le présent mémoire descriptif désigne la forme neutre du composé de la formule (I), soit la forme indiquée dans la formule (I), sans la présence de composantes formant des sels.
L'oméprazole présente des problèmes de stabilité. En effet, si aucune précaution n'est prise lors de l'entreposage, le composé se dégrade plus vite qu'on ne le souhaiterait. Si on l'entrepose dans des conditions de dégradation accélérée, soit à +37 oC et à une humidité relative de 80 % pendant 6 mois, environ 6 % de la substance est transformée en produits de dégradation. Bien que le taux de décomposition de l'oméprazole soit plus faible dans des conditions normales d'entreposage, il demeure toutefois souhaitable d'obtenir des formes physiques d'oméprazole dotées d'une stabilité accrue. On comprend l'importance d'obtenir des formes plus stables d'oméprazole lorsque l'on considère les délais souvent longs entre la synthèse d'une substance active, son incorporation dans les préparations pharmaceutiques, la distribution du produit fini aux pharmacies, etc., jusqu'à la consommation de la préparation par le patient. La présente invention concerne des formes d'oméprazole qui manifestent une stabilité accrue à l'entreposage.
L'invention
On a montré que les nouveaux sels alcalins d'oméprazole [...] sont plus stables à l'entreposage que la forme neutre correspondante. Les sels [...] sont également plus faciles à manipuler que la forme neutre lors de la fabrication des unités posologiques. [...] Le sel de Mg 2+ est celui qui obtient la préférence. (Dossier de la demanderesse, pages 47 à 50)
[29] Les revendications pertinentes du brevet 751, où la formule I représente des sels d'addition de base précis de l'oméprazole, sont les suivantes :
[TRADUCTION]
1. Un composé de la formule I
(I)
où n = 1, 2 ou 4; et An+ = Li+, Na+, K+, Mg2+, Ca2+, Ti4+, N+(R1)4 ou H2N-C+NH2-NH2
où R1 est un groupement alkyle contenant 1-4 atomes de carbone.
[...]
4. Un composé conforme à la revendication 1 dans lequel An+ = Mg2+
[...].
8. Une composition pharmaceutique comprenant comme ingrédient actif une quantité efficace d'un composé conforme à la revendication 1, 2 ou 3 mélangé à un diluant ou à un support pharmaceutique acceptable.
9. Une composition pharmaceutique comprenant comme ingrédient actif une quantité efficace d'un composé conforme à la revendication 4, mélangé à un diluant ou à un support pharmaceutique acceptable.
(Dossier de la demanderesse, pages 62 et 64)
[30] La revendication 4 protège le sel d'addition de base de magnésium de l'oméprazole, qui présente un intérêt pratique particulier pour Apotex.
[31] La caractéristique cruciale du brevet est que le sel d'addition de base de l'oméprazole est un solide. Comme nous le verrons plus loin, l'AA d'Apotexindique que, compte tenu de l'état de la technique, les études de solution de l'oméprazole auraient inévitablement abouti à la formation du sel d'addition de base en solution. Concernant cette allégation, Apotex présente comme preuve que la procédure régulière de pré-formulation de l'oméprazole requérait qu'on détermine, lors des études de solution, la stabilité du sel d'addition de base de l'oméprazole et qu'on porte un jugement à cet égard. En conséquence, Apotex plaide qu'Astra ne peut prétendre qu'il s'agit d'une invention.
[32] En ce qui concerne la pertinence des études de solution, il est important que la Cour statue sur l'argument d'Apotex au sujet du « sel en solution » . Il n'est pas contesté que le composé de sel d'addition de base de l'oméprazole est un solide. Le litige concerne la question de savoir si le composé existe lorsqu'il est en solution.
[33] J'estime que la réponse à cette question relève de la chimie. Astra a produit des preuves convaincantes démontrant que, dans une solution aqueuse, le sel d'addition de base de l'oméprazole n'est plus présent. En contre-interrogatoire, les experts d'Apotex ont convenu que cette affirmation est correcte en théorie.
[34] À l'appui de son argument, Astra invoque l'affidavit de M. Amidon, qui indique ce qui suit :
[TRADUCTION] Un « sel » est une substance solide constituée d'ions distincts aux charges électriques opposées. Dans le cas d'un sel d'oméprazole, chaque anion d'oméprazole (ion d'oméprazole chargé négativement) est associé à des cations (éléments chargés positivement). Lorsqu'un tel sel est dissous, le sel en soi n'est plus présent. On a plutôt une solution contenant les anions d'oméprazole et les cations du sel ainsi que tout autre produit ajouté à la solution. Bien que l'on puisse isoler un sel de la solution, la solution contenant les ions n'est pas un sel en soi.
Ma conclusion à cet égard est renforcée par la divulgation accompagnant le brevet '751. Dans chacun des exemples 1 à 9, le produit final de la préparation est une matière solide décrite comme étant un sel. À la page 4, les inventeurs décrivent le procédé de synthèse, y compris le fait que « le sel est isolé par la suite » . (Dossier de la demanderesse, pages 177 et 178)
[35] M. Wuest a aussi fait état de l'état solide des sels :
[TRADUCTION] Un sel est une substance constituée d'ions distincts de charges électriques opposées. On considère habituellement les sels comme des substances solides. En général, un sel résulte de la réaction entre un acide et une base. Le chlorure de sodium (NaCl) est l'exemple le plus courant d'un sel; il est constitué d'un cation sodium (Na+) et d'un anion chlorure (Cl-). Il est formé lorsque la base NaOH réagit avec l'acide HCl dans des conditions appropriées. (Dossier de la demanderesse, page 1716)
[36] Astra étaye aussi son argument selon lequel les composés de sel sont solides en invoquant les témoignages de plusieurs experts d'Apotex, obtenus en contre-interrogatoire. Les réponses de M. Sefton sont les suivantes :
[TRADUCTION]
Q. Considérez-vous que le terme « composé » désigne - et revenons-en à mon hypothèse concernant le chlorure de sodium dissous dans la solution aqueuse. Quand on a le chlorure de sodium, la substance solide, dans nos mains, peut-on dire qu'il s'agit d'un composé?
R. Oui.
Q. Maintenant, quand il est complètement dissocié et solvaté dans la solution aqueuse, peut-on toujours dire qu'on a un composé, le chlorure de sodium, en solution?
R. Non. Il me serait difficile d'appeler cela un composé maintenant.
Q. C'est parce que lorsque le chlorure de sodium est complètement dissocié, comme je viens de le décrire, il ne peut pas être considéré comme un composé par les gens de votre domaine, puisqu'on n'a plus la molécule originale comme telle.
R. Oui. Je crois que je n'utiliserais pas le terme « composé » aussi facilement pour cette solution de chlorure de sodium.
Q. Mais vous considérez que la matière solide connue sous le nom de chlorure de sodium peut être décrite comme un composé?
R. Oui. (Dossier de la demanderesse, pages 5045 et 5046)
[37] Astra a également posé les questions suivantes à M. Lee-Ruff :
[TRADUCTION]
Q. J'aimerais maintenant vous poser des questions sur le terme « composé » . Vous connaissez ce terme comme un terme technique de chimie?
R. Oui.
Q. Je vais vous lire quelque chose et j'aimerais que vous me disiez si vous êtes d'accord ou non avec cette description du terme « composé » : « Une substance composée d'atomes ou d'ions d'au moins deux éléments en association chimique. Les éléments constitutifs sont unis par des liens ou des forces de valence. Un composé est une entité homogène dans laquelle les éléments ont des proportions définies en poids et sont représentés par une formule chimique. »
R. Je suis d'accord.
[...]
Q. Selon ce que je viens de lire, la définition inclut-elle une situation dans laquelle on aurait, dans une solution aqueuse, des anions et des cations complètement solvatés? Par exemple, si on prend du chlorure de sodium et qu'on en fait une solution aqueuse diluée dans laquelle les molécules d'eau entourent les anions et les cations, est-ce que la définition du terme « composé » que je vous ai lue comprend les anions solvatés comme je viens de le décrire?
R. Elle inclurait tant les anions que les cations solvatés. En fait, vous avez une solution du composé.
Q. Diriez-vous que le composé comprend l'eau dans laquelle les cations et les anions sont solvatés?
R. Non, tout simplement parce que les forces de solvatation sont beaucoup plus faibles que les forces de liaison entre l'anion et le cation dans le composé même.
Q. Qu'entendez-vous par « le composé même » dans le contexte que vous venez d'évoquer?
R. Dans le sens que le composé est le chlorure de sodium et le fait que l'eau y est associée ne fait pas d'elle une partie du composé tout simplement parce que les interactions entre l'eau et le chlorure de sodium sont relativement faibles comparativement aux interactions entre les anions et les cations du chlorure de sodium.
[...]
Q. Cette force d'attraction à l'état solide est vaincue dans la solution aqueuse par les forces conjuguées ou totales exercées par l'eau à l'égard du cation et de l'anion.
R. C'est exact.
Q. Cela étant, et étant donné surtout que la force d'attraction entre les cations et les anions individuels et les molécules d'eau est plus grande dans la solution aqueuse qu'elle ne l'est entre le sodium et le chlorure à l'état solide, lorsque nous reprenons notre définition du terme « composé » , notamment la partie concernant les éléments constitutifs qui sont unis par des liens ou des forces de valence, ne seriez-vous pas obligé de décrire ce qu'il y a en solution d'une manière qui inclurait les molécules d'eau puisque ces molécules interviennent maintenant dans la puissante attraction envers les anions et les cations?
R. L'interaction de solvatation entre les molécules d'eau et les anions et les cations n'est pas constituée de liaisons covalentes, ce ne sont pas des liaisons ioniques. Il s'agit d'interactions plus faibles, des interactions électrostatiques. Je considérerais une solution aqueuse de chlorure de sodium comme une solution du sel original.
Q. Le sel original étant ce que vous aviez à l'état solide-
R. Le chlorure de sodium solide.
Q. Dans la définition que j'ai lue précédemment, il est question d'éléments constitutifs unis par des liaisons ou des forces de valence. Dans la partie droite du schéma que vous regardez [à la page 4439 du dossier de la demanderesse], il n'y a pas de liaisons, n'est-ce pas?
R. Non. Il s'agit de faibles interactions électrostatiques entre les molécules d'eau et les anions et les cations. Je ne dirais pas que ces interactions constituent des liaisons dans le sens de liaisons ioniques ou covalentes.
[...]
Q. D'après la définition, il ne s'agirait pas d'un composé. Si nous reprenons mon exemple du chlorure de sodium comme étant ce qui est illustré dans le schéma que je vous montre, il ne s'agirait pas du composé chlorure de sodium en solution. Il n'existe pas comme tel dans la solution.
R. D'après la définition, vous avez raison.
Q. Selon vous, le composé chlorure de sodium existe-t-il en solution, c'est-à-dire, le composé, en soi, existe-t-il s'il est totalement dissous et complètement dissocié?
R. Oui, il existe en tant que solution de chlorure de sodium, comme tout solide dissous existe en tant que solution du solide en question.
Q. Ce terme désigne ce qui a servi au départ, à l'état solide, n'est-ce pas?
R. Oui. (Dossier de la demanderesse, pages 4453 à 4458)
[38] Enfin, M. Chowhan a, en contre-interrogatoire, dit ce qui suit :
[TRADUCTION]
Q. Concernant uniquement le mot « composé » , ce mot désigne-t-il généralement un corps solide dans le contexte pharmaceutique ou chimique?
R. Pas nécessairement.
Q. Laissez-moi vous donner un autre exemple. Si je prends le chlorure de sodium, le sel de table, si j'en tiens dans ma main, c'est un corps cristallin. Êtes-vous d'accord?
R. Oui.
Q. Si je le mets dans un verre d'eau et je le mélange avec l'eau, il disparaîtra. Exact?
R. Oui.
Q. Il disparaît parce que le cholure de sodium se dissout dans l'eau.
R. Oui.
Q. Lors du processus de dissolution, la partie sodium du chlorure de sodium et la partie chlorure du chlorure de sodium se séparent. Oui?
R. Oui.
Q. Et ils sont solvatés par les molécules d'eau. Exact?
R. Oui.
Q. Lorsque je tenais dans ma main le chlorure de sodium, le corps cristallin, et qu'il était solide, je pouvais l'appeler un composé, n'est-ce pas?
R. Bien sûr.
Q. Et vous sauriez de quoi il s'agit?
R. Si vous le teniez dans votre main, oui.
Q. Une fois qu'il est dissous dans l'eau, est-ce que j'ai toujours selon vous le composé?
R. Vous avez le composé en solution.
Q. Qu'est-ce que cela signifie?
R. Cela signifie qu'il s'agit d'une solution. Il est dissous.
Q. Il a été dissous.
R. Oui.
Q. Mais le corps solide n'existe plus.
R. Oui. (Dossier de la demanderesse, pages 3846 à 3848)
[39] Me fondant sur les témoignages précités, je conclus que le composé de sel d'addition de base de l'oméprazole n'existe pas en solution.
[40] Il faut maintenant se demander si le brevet peut résister aux allégations d'invalidité d'Apotex. J'accepte l'argument d'Astra selon lequel Apotex est liée par les allégations de droit et de faits qu'elle a faites dans son AA et que les questions exposées dans ce document ne peuvent être ni élargies ni modifiées par elle à l'instance (AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (2000), 7 C.P.R. (4th) 272, aux pages 288 et 289 (C.A.)).
[41] Dans l'analyse qui suit, j'ai adopté la façon de procéder d'Astra dans son argumentation écrite, c'est-à-dire que j'ai repris les rubriques de l'AA d'Apotex pour ensuite tirer des conclusions à l'égard du contenu de chacune d'elles.
D. L'allégation d'antériorité
[42] Le paragraphe 27(1) de la Loi sur les brevets prévoit qu'un brevet ne sera valide que s'il décrit une nouvelle invention qui n'avait pas d'antériorité en raison de l'existence d'une invention antérieure. Comme l'a indiqué le juge Hugessen dans l'arrêt Beloit Canada Ltd. et al. c. Valmet ((1986), 8 C.P.R. (3d) 289 (C.A.F.)), à la page 297, il y a antériorité si les caractéristiques principales de l'invention sont divulguées dans un seul document antérieur :
Il faut en effet pouvoir s'en remettre à une seule publication antérieure et y trouver tous les renseignements nécessaires, en pratique, à la production de l'invention revendiquée sans l'exercice de quelque génie inventif. Les instructions contenues dans la publication antérieure doivent être d'une clarté telle qu'une personne au fait de l'art qui en prend connaissance et s'y conforme arrivera infailliblement à l'invention revendiquée. Lorsque, comme c'est le cas ici, l'invention consiste en une combinaison de plusieurs éléments connus, une publication qui ne révèle pas la combinaison de tous ces éléments ne peut avoir un caractère d'antériorité.
[43] Dans la décision Almecon Industries Ltd. c. Nutron Manufacturing Ltd. (1996), 65 C.P.R. (3d) 417, aux pages 428 et 429, décision confirmée dans (1997), 72 C.P.R. (3d) 397 (C.A.F.), autorisation de pourvoi refusée dans [1997] C.S.C. no 374, le juge Wetston a aussi clairement énoncé le critère de l'antériorité de la façon suivante :
Dans la décision Proctor & Gamble Co. c. Kimberly-Clark of Canada Ltd. (1991), 40 C.P.R. (3d) 1 (C.F. 1re inst.), le juge Teitelbaum a noté que l'analyse de la question d'antériorité implique un critère à deux volets. La Cour doit dans un premier temps se demander si la divulgation antérieure donne des directives claires et formelles qui, dans tous les cas et sans qu'il y ait possibilité d'erreur, permettent à une personne versée dans l'art d'arriver à l'objet visé par les revendications du brevet en cause. Autrement dit, à la lumière du brevet antérieur, était-il inévitable qu'une personne versée dans l'art parvienne à découvrir le brevet en cause?
Si elle répond par l'affirmative à la première question, la Cour doit alors se demander si le brevet antérieur transmet suffisamment de renseignements requis pour qu'une personne versée dans l'art puisse produire l'invention revendiquée sans avoir à faire preuve d'esprit créatif. C'est là le critère de divulgation fondamental. Par conséquent, pour satisfaire aux critères de l'antériorité, il faut démontrer que le brevet antérieur révèle inévitablement un dispositif contrefait, et que le brevet antérieur donne une description suffisante pour permettre à une