R. c. J.A.A.

R. c. J.A.A.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-04-08
Référence neutre
2011 CSC 17
Recueil
[2011] 1 RCS 628
Numéro de dossier
33782
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33782
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. J.A.A., 2011 CSC 17, [2011] 1 R.C.S. 628
Date : 20110408
Dossier : 33782
Entre :
J.A.A.
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 16)
Motifs dissidents :
(par. 17 à 68)
La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish et Cromwell)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge Deschamps)
R. c. J.A.A., 2011 CSC 17, [2011] 1 R.C.S. 628
J.A.A. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : R. c. J.A.A.
2011 CSC 17
No du greffe : 33782.
2011 : 22 février; 2011 : 8 avril.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel — Preuve — Nouvel élément de preuve — Accusation d’agression sexuelle — Blessure au doigt de l’accusé — Prétention de la plaignante qu’elle avait mordu l’accusé au cours de l’agression — Témoignage d’un profane, un agent de police, au procès, que la blessure résultait d’une morsure — Aucun témoignage d’expert au procès sur la nature de la blessure — Intention de l’accusé de produire en appel la preuve émanant d’un expert en odontologie médico‑légale — Le nouvel élément de preuve doit‑il être admis?
L’accusé a été reconnu coupable d’agression sexuelle et d’agression sexuelle armée, deux infractions qui auraient été commises lors d’une dispute avec son épouse. L’accusé a nié avoir agressé sexuellement la plaignante et a affirmé que les rapports sexuels étaient consensuels. La plaignante a cependant témoigné que l’accusé l’avait agressée sexuellement à plusieurs reprises et qu’elle l’avait mordu très fort à un doigt au cours de l’agression. Un agent de police a témoigné, sans objection de la défense, avoir vu une coupure ressemblant à une morsure sur un des doigts de l’accusé.
Le juge du procès était convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé. En appel, l’accusé a soutenu que le juge du procès avait accordé trop d’importance à l’attitude de la plaignante après l’infraction et qu’il avait commis une erreur dans son appréciation de la crédibilité et en se fondant sur sa blessure au doigt en tant qu’élément de preuve corroborant. L’accusé a demandé par requête l’autorisation de présenter un nouvel élément de preuve, en l’occurrence le rapport d’un expert en odontologie médico‑légale selon lequel la marque au doigt de l’accusé ne résultait pas d’une morsure, faisant valoir que ce nouvel élément de preuve affaiblissait considérablement les motifs et le verdict du juge du procès. La Cour d’appel, à la majorité, a rejeté la requête et les autres moyens d’appel. La question clé est de savoir si la présentation du nouvel élément de preuve devrait être autorisée.
Arrêt (les juges Deschamps et Rothstein sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli. Le nouvel élément de preuve doit être admis, les déclarations de culpabilité sont annulées et la tenue d’un nouveau procès est ordonnée.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Fish, Charron et Cromwell : Les critères d’admissibilité d’un nouvel élément de preuve, établis dans Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759, sont notamment les suivants : on ne devrait généralement pas admettre une preuve nouvelle qui, avec diligence raisonnable, aurait pu être produite au procès et la preuve nouvelle doit être telle que, si l’on y ajoute foi, on puisse raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, elle aurait influé sur le résultat. Bien que l’accusé ait concédé pour l’essentiel qu’il ne répondait pas au critère de la diligence raisonnable, étant donné que l’élément de preuve en cause aurait manifestement pu être produit au procès, ce facteur ne doit pas primer les autres critères établis dans Palmer, surtout dans des circonstances, comme celles‑ci, où la stratégie de l’avocat au procès n’était pas déraisonnable compte tenu de la nature de la preuve qu’était censé produire le ministère public. Ni le ministère public, ni la défense n’avaient envisagé de faire témoigner un expert au sujet de la marque sur le doigt de l’accusé.
On peut raisonnablement penser que le témoignage d’expert proposé aurait influé sur le résultat. Le juge du procès a estimé que l’affaire n’était pas facile à résoudre et, bien qu’il ait trouvé la plaignante crédible, il a aussi fait des commentaires favorables sur le témoignage de l’appelant. Lorsqu’il a rejeté le témoignage de l’accusé, en dernière analyse, le juge du procès a mentionné à deux reprises sa blessure au doigt, qu’il considérait manifestement comme un élément de preuve corroborant. La preuve nouvelle révèle que c’était une erreur que de s’appuyer sur cet élément de preuve et, si elle est retenue, non seulement elle ébranlera l’un des fondements de la décision du juge du procès de retenir le témoignage de la plaignante et de rejeter la version des faits de l’appelant, mais elle pourrait être invoquée pour attaquer la crédibilité de la plaignante. L’agent était qualifié pour décrire la blessure qu’il avait observée, mais on pourrait sans doute lui reprocher d’avoir outrepassé les limites du témoignage d’opinion que peut offrir un profane. Comme l’expert réfute directement l’opinion de l’agent, l’effet préjudiciable qu’a eu l’admission injustifiée de cette opinion ressort nettement. Compte tenu des éléments de preuve produits au procès et des motifs du juge du procès dans leur ensemble, le nouvel élément de preuve était suffisamment convaincant pour qu’on puisse raisonnablement penser qu’il aurait influé sur le verdict. Il n’était pas nécessaire de traiter des autres moyens d’appel.
Les juges Deschamps et Rothstein (dissidents) : Le critère de la diligence raisonnable ne doit pas primer les autres critères établis dans Palmer, mais il ne faut pas non plus l’ignorer. L’absence de diligence raisonnable au procès est un facteur qui joue contre la production du nouvel élément de preuve en appel.
Même si l’on ajoute foi au témoignage de l’expert, on ne peut raisonnablement penser qu’il aurait influé sur le résultat, en l’occurrence la déclaration de culpabilité de l’accusé pour agression sexuelle et agression sexuelle armée. Peu d’importance a été accordée à la question de la morsure au procès, et l’avocat de la défense n’a pas jugé que cela valait la peine de s’opposer à l’admission du témoignage de l’agent qui a parlé de la marque, ou de songer à appeler un expert à témoigner à ce moment‑là. Plusieurs autres facteurs étayaient aussi la version des faits de la plaignante et justifiaient le rejet de celle de l’accusé : (i) la preuve relative à l’attitude de la plaignante après les faits; (ii) la preuve de l’état de la résidence et des objets qui s’y trouvaient; (iii) la preuve concernant l’existence du couteau émoussé; (iv) la description par l’accusé de son comportement envers la plaignante et du contrôle qu’il a exercé sur elle au cours de l’activité sexuelle; et (v) de façon générale, la logique interne et externe et la cohérence de la version de la plaignante comparativement à celle de l’accusé. L’examen des motifs du juge du procès et des facteurs qu’il a pris en considération pour conclure que « l’on ne peut pas ajouter foi » au témoignage de l’accusé démontre que la preuve de la morsure n’avait pas beaucoup d’importance.
Dans un cas d’agression sexuelle, la preuve relative à l’attitude d’une plaignante après les faits peut être utilisée en tant que preuve circonstancielle pour étayer la version des faits de la plaignante et il n’y avait rien d’incorrect à ce que le juge tienne compte de la preuve relative à l’attitude, parmi tous les éléments de preuve qu’il a analysés. Compte tenu de la preuve non contestée ainsi que de la logique interne et externe et de la cohérence et la précision de la description des faits par la plaignante, par rapport au témoignage de l’accusé, la conclusion du juge du procès sur la crédibilité ne reposait pas uniquement sur la preuve relative à l’attitude après les faits.
Enfin, le juge du procès a bien appliqué les étapes de l’analyse décrite dans R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742. Il a toujours gardé à l’esprit la norme et le fardeau de preuve appropriés, s’est expressément guidé sur les facteurs énoncés dans W. (D.), puis a suivi les étapes de cette analyse dans ses motifs. Dans ses motifs, il a examiné attentivement et apprécié les dépositions des différents témoins pour étayer sa conclusion sur la crédibilité.
Jurisprudence
Citée par la juge Charron
Arrêt appliqué : Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759.
Citée par le juge Rothstein (dissident)
R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742; Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759; R. c. M. (P.S.) (1992), 77 C.C.C. (3d) 402; Murphy c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 603.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 683(1) d).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Winkler, Goudge et MacPherson), 2010 ONCA 491, 261 C.C.C. (3d) 125, 265 O.A.C. 304, 78 C.R. (6th) 40, [2010] O.J. No. 2902 (QL), 2010 CarswellOnt 4840, qui a confirmé les déclarations de culpabilité de l’accusé. Pourvoi accueilli, les juges Deschamps et Rothstein sont dissidents.
Marie Henein et Matthew Gourlay, pour l’appelant.
Kimberley Crosbie, pour l’intimée.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish, Charron et Cromwell rendu par
[1] La juge Charron — Il s’agit d’un appel de plein droit. L’appelant, J.A.A., a été reconnu coupable d’agression sexuelle et d’agression sexuelle armée (un couteau), deux infractions qui auraient été commises lors d’une dispute avec son épouse, S.A., le 8 juin 2007. Les conjoints ont convenu de se séparer le 1er mai 2007, mais ils habitaient encore ensemble dans la résidence familiale lors de l’incident. Il est admis que, le matin en question, ils ont eu des rapports sexuels d’une durée d’une heure et demie à deux heures. Les parties présentent toutefois des versions considérablement différentes des circonstances entourant ces faits.
[2] S.A. a témoigné que J.A.A. l’avait agressée sexuellement à plusieurs reprises et, à un moment donné, lui avait montré un couteau et avait menacé de se suicider et de la tuer. Toujours selon son témoignage, elle avait mordu l’accusé [traduction] « très fort », « de toutes [s]es forces », à un doigt au cours de l’agression. Après les faits, S.A. s’est rendue sur‑le‑champ en voiture chez une amie, et la police a été appelée. La voisine et une agente de police ont témoigné que la plaignante pleurait, était complètement bouleversée et semblait terrifiée. Un agent de police qui avait interrogé J.A.A. en après‑midi ce jour‑là a affirmé avoir vu une coupure ressemblant à une morsure sur un des doigts de J.A.A. L’agent a ensuite expliqué plus en détail pourquoi il croyait qu’il s’agissait d’une morsure. L’avocat de la défense ne s’est pas opposé au témoignage d’opinion de l’agent, mais il l’a contre‑interrogé sur son manque de connaissance spécialisée en la matière et sur l’omission de faire appel à un expert en morsures. J.A.A. a nié avoir agressé sexuellement la plaignante. Il a décrit les faits de manière très détaillée, mais il a affirmé que les rapports sexuels étaient consensuels. Il a aussi nié que S.A. l’avait mordu à quelque moment que ce soit.
[3] Le juge du procès a trouvé la plaignante crédible (2008 CarswellOnt 9505 (C.J.)). Il a aussi conclu qu’il n’existait aucune raison de rejeter le témoignage de J.A.A., pris isolément. En dernière analyse, il était cependant convaincu hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de J.A.A, en raison du témoignage de la plaignante, de son attitude après les faits, de la blessure au doigt de J.A.A., des photographies de la résidence prises au cours de l’enquête policière — concordant avec le témoignage de la plaignante quant à l’endroit où différents vêtements avaient été dispersés —, de l’existence du couteau et, en général, de la logique interne et externe et de la cohérence de la version des faits de la plaignante.
[4] J.A.A. a interjeté appel de ses déclarations de culpabilité à la Cour d’appel de l’Ontario. Il soutenait que le juge du procès avait rejeté son témoignage irrégulièrement, sans justification, et qu’il avait commis une erreur de droit dans son appréciation de la crédibilité. J.A.A. faisait valoir que le juge du procès avait accordé trop d’importance à l’attitude de la plaignante après les faits comme facteur justifiant une déclaration de culpabilité. Plus particulièrement, selon lui, la preuve de la réaction émotive de la plaignante, au moment où elle l’avait aperçu, deux jours après l’événement, lorsqu’il était retourné à la maison en compagnie des policiers pour récupérer ses effets personnels, n’avait aucune valeur probante et n’aurait pas dû être admise. J.A.A. soutenait également que le juge du procès avait commis une erreur en se fondant sur sa blessure au doigt en tant qu’élément de preuve corroborant, car le témoignage d’opinion qu’il s’agissait d’une morsure était inadmissible de la part de l’agent, qui n’était pas un expert en la matière. Sur ce dernier point, J.A.A. a demandé par requête l’autorisation de présenter un nouvel élément de preuve, en l’occurrence le rapport du Dr Wood, un expert en odontologie médico‑légale, selon lequel la marque sur le doigt de J.A.A. ne résultait pas d’une morsure. Le Dr Wood a aussi dit qu’il se serait attendu à découvrir la preuve d’une morsure compte tenu du témoignage de la plaignante. J.A.A. a fait valoir que ce nouvel élément de preuve affaiblissait considérablement les motifs et le verdict du juge du procès.
[5] Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont rejeté la requête de J.A.A., estimant que, même en ajoutant foi à la preuve du Dr Wood, on ne peut raisonnablement penser qu’elle aurait influé sur l’issue du procès (2010 ONCA 491, 261 C.C.C. (3d) 125). Toujours selon les juges majoritaires, on [traduction] « ne saurait faire abstraction » du critère de la diligence raisonnable — auquel l’appelant a essentiellement admis ne pas pouvoir répondre —, car il joue un rôle important dans l’administration de la justice criminelle (par. 34). Les juges majoritaires ont aussi rejeté les autres moyens d’appel et confirmé les déclarations de culpabilité. Le juge en chef Winkler, dissident, aurait autorisé la présentation du nouvel élément de preuve. Il aurait également ordonné un nouveau procès parce que, selon lui, le juge du procès avait admis à tort le témoignage d’opinion d’un profane sur la morsure et la preuve de l’attitude de la plaignante, et parce qu’il avait commis une erreur dans l’application du fardeau de la preuve en matière criminelle.
[6] Je suis d’avis d’accueillir la requête visant la présentation d’un nouvel élément de preuve.
[7] Les critères d’admissibilité d’un nouvel élément de preuve, établis dans l’arrêt Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759, sont bien connus : (1) on ne devrait généralement pas admettre une preuve qui, avec diligence raisonnable, aurait pu être produite au procès; (2) la preuve doit être pertinente, en ce sens qu’elle doit porter sur une question décisive ou potentiellement décisive quant au procès; (3) la preuve doit être plausible, en ce sens qu’on puisse raisonnablement y ajouter foi; et (4) elle doit être telle que, si l’on y ajoute foi, on puisse raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, elle aurait influé sur le résultat.
[8] L’appelant concède pour l’essentiel qu’il lui est impossible de répondre au critère de la diligence raisonnable, étant donné que l’élément de preuve en cause aurait pu être produit au procès. Il soutient cependant que ce facteur ne devrait pas être déterminant. Dans un affidavit, l’avocat de l’appelant au procès explique qu’il n’a pas songé à avoir recours à un expert quelconque pour analyser les photographies de la marque sur le doigt de son client, car il avait l’impression que [traduction] « cette marque découlait d’une petite égratignure ordinaire » qui, en fait, ne semblait pas concorder avec le témoignage de la plaignante. De plus, le ministère public n’a pas envisagé de faire témoigner un expert au sujet de cette marque. Je conviens que le critère de la diligence raisonnable ne doit pas primer les autres critères établis dans Palmer, surtout dans des circonstances, comme celles‑ci, où la stratégie de l’avocat au procès n’était pas déraisonnable compte tenu de la nature de la preuve qu’était censé produire le ministère public.
[9] Le ministère public concède que les deuxième et troisième critères sont respectés : le rapport du Dr Wood est pertinent et l’on peut raisonnablement y ajouter foi. Les titres de compétence du Dr Wood sont impressionnants; en fait, après l’avoir contre‑interrogé et avoir consulté un autre expert, le ministère public n’a présenté aucune contre‑preuve en réponse au nouvel élément de preuve. Par conséquent, l’issue de la requête dépend du dernier critère.
[10] En toute déférence, je ne partage pas l’avis des juges majoritaires de la Cour d’appel que la preuve du Dr Wood n’aurait pas pu raisonnablement influer sur l’issue du procès. À ce que je comprends des motifs du juge du procès, l’affaire ne lui semblait pas facile à résoudre. Il a trouvé la plaignante crédible, mais il a aussi fait des commentaires favorables sur le témoignage de l’appelant. Après avoir exposé la norme de preuve qu’il devait appliquer, le juge du procès a expliqué en ces termes comment il avait résolu la question de la crédibilité :
[traduction] À mon avis, le témoignage de la plaignante est convaincant, sincère et crédible, et il est étayé par la manière dont elle s’est comportée après son départ de la maison, lorsqu’elle est allée chez sa voisine et, peu de temps après, quand son mari est venu récupérer ses vêtements, de même qu’à l’hôpital et au poste de police de Mountain, où elle a fait ses premières déclarations. Son témoignage est aussi étayé par la blessure au doigt de l’accusé et par l’état général de la résidence au moment de l’enquête policière, notamment l’endroit où se trouvaient différents vêtements, et par l’existence du couteau émoussé.
Lorsqu’il a témoigné, l’accusé s’est exprimé clairement, a bien répondu aux questions et, pour l’essentiel, n’a pas été ébranlé en contre‑interrogatoire. Pris isolément, le contenu de son témoignage et la manière dont il l’a livré ne donnent guère matière à douter de sa véracité.
. . .
Lorsqu’on le compare avec le témoignage [de S.A.], la preuve relative à l’attitude de la plaignante après l’agression, la preuve d’une blessure au doigt de l’accusé, leurs témoignages sur le couteau que l’accusé avait en sa possession et le fait qu’ils sachent tous les deux que le couteau était émoussé, ainsi que la manière dont l’accusé a décrit son comportement envers la plaignante durant l’incident et son contrôle sur elle — éléments qui corroborent tous, selon moi, le témoignage de la plaignante — et, de façon générale, la logique interne et externe et la cohérence de la version des faits de la plaignante, par rapport au témoignage de l’accusé comme l’a souligné le ministère public dans ses observations, j’estime que l’on ne peut pas ajouter foi au témoignage de l’accusé.
Compte tenu de l’ensemble de la preuve, je suis convaincu hors de tout doute raisonnable que l’accusé est coupable d’agression sexuelle et d’agression sexuelle armée. [Je souligne; par. 86-90.]
[11] L’avocate du ministère public en première instance a exhorté le juge du procès à accepter le témoignage de l’agent de police selon lequel la blessure au doigt de J.A.A. était une marque de morsure et elle a soutenu que ce témoignage corroborait la version des faits de S.A. Le ministère public cherche maintenant à minimiser l’importance de la preuve relative à la morsure. Toutefois, lorsqu’il a rejeté le témoignage de J.A.A., en dernière analyse, le juge du procès a mentionné à deux reprises sa blessure au doigt, qu’il considérait manifestement comme un élément de preuve corroborant. Or, la preuve nouvelle révèle maintenant que c’était une erreur que de s’appuyer sur cet élément de preuve. Si elle est retenue, non seulement la preuve émanant du Dr Wood ébranlera l’un des fondements de la décision du juge du procès de retenir le témoignage de la plaignante et de rejeter la version des faits de l’appelant, mais elle pourrait être invoquée pour attaquer la crédibilité du témoignage de S.A. selon lequel elle a mordu le doigt de J.A.A. [traduction] « de toutes [s]es forces ». L’agent était qualifié pour décrire la blessure qu’il avait observée, mais on pourrait sans doute lui reprocher d’avoir outrepassé les limites du témoignage d’opinion que peut offrir un profane. Comme l’a concédé à juste titre l’appelant dans son mémoire : [traduction] « Si cette opinion n’avait pas été contestée, cette erreur n’aurait peut‑être guère eu de conséquence. » Mais, comme le Dr Wood réfute directement l’opinion de l’agent, [traduction] « l’effet préjudiciable qu’a eu l’admission injustifiée de cette opinion ressort nettement » (m.a., par. 43). Dans le cadre de la présente requête, point n’est besoin de décider dans quelle mesure le témoignage de l’agent pouvait être inadmissible. Il suffit de dire que ce témoignage semble manifestement inexact. Le fait que le juge du procès se soit appuyé sur cet élément de preuve est donc très problématique.
[12] Les motifs du juge du procès révèlent qu’il a procédé à un examen attentif, et bien compréhensible, de chaque élément de preuve matérielle susceptible de l’aider à trancher la question de la crédibilité. Par exemple, je constate qu’il mentionne, ailleurs dans ses motifs, une photographie du pubis de l’accusé montrant ce qui ressemble à une égratignure et fait remarquer que cette marque n’est pas directement sur le pénis de l’accusé. Comme la plaignante avait témoigné avoir égratigné le pénis de J.A.A., le juge du procès a dit : [traduction] « À mon avis, il est troublant que les agents de police présents lorsque la photographie a été prise n’aient vu aucun signe de blessure » sur le pénis (par. 80). Il a donc décidé de considérer cet élément de preuve comme essentiellement neutre.
[13] Je suis d’accord avec le juge en chef Winkler pour dire que, compte tenu des éléments de preuve produits au procès et des motifs du juge du procès dans leur ensemble, la preuve du Dr Wood [traduction] « est suffisamment convaincante pour qu’on puisse raisonnablement penser qu’elle aurait influé sur le verdict » (par. 80).
[14] Soit dit en toute déférence, il serait imprudent de confirmer les déclarations de culpabilité sur la base des autres facteurs que le juge du procès a utilisés pour justifier sa conclusion. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont trouvé [traduction] « particulièrement convaincants » deux de ces facteurs : [traduction] « l’état physique et émotif de la plaignante dans les minutes et les heures qui ont suivi l’incident » et « la logique de son témoignage » par rapport à celle de la version de l’appelant selon laquelle l’activité sexuelle était consensuelle (par. 38). Je conviens avec l’avocate de l’appelant qu’il serait risqué pour notre Cour en l’espèce de confirmer les déclarations de culpabilité et de résoudre ainsi la question de la crédibilité sur la base de la preuve relative à l’attitude ou en s’appuyant sur le fait que la version d’une partie est plus plausible que celle de l’autre. Certes, l’on pourrait raisonnablement juger invraisemblable la version de l’appelant selon laquelle l’activité sexuelle était consensuelle dans les circonstances exposées par les juges majoritaires (par. 38), mais l’avocate souligne à bon droit que l’on pourrait en dire autant de la version de la plaignante. Il semble aussi invraisemblable que l’appelant, qui n’a jamais été déprimé, violent ou agressif durant les 19 années qu’il a passées avec la plaignante, soit devenu soudainement le violeur suicidaire et violent dont elle parle. J.A.A. a nié catégoriquement avoir, à quelque moment que ce soit, songé à se suicider; en réponse au témoignage de la plaignante à ce sujet, il a dit : [traduction] « Je ne sais même pas de quoi elle parle » (d.a., vol. II, p. 107). À cet égard, je crois utile de citer les observations suivantes faites par le juge du procès au moment de la détermination de la peine :
[traduction] Toutes les lettres concernant la moralité et le rapport présentenciel décrivent un père responsable, qui a de bons antécédents professionnels, qui n’a pas de casier judiciaire — ni eu auparavant de démêlés avec la justice — et qui n’a aucun antécédent de violence envers ses partenaires ou des étrangers.
Lorsque je compare le délinquant qui, selon moi, a commis ces infractions avec la personne décrite dans les lettres de recommandation et le rapport présentenciel, je suis forcé de conclure que ce n’était pas du tout dans les mœurs de l’accusé de commettre ce genre d’infractions et que, ce jour‑là, il a disjoncté lorsqu’il a commis ces infractions très graves. [d.a., vol. I, p. 34-35]
[15] Comme l’a conclu le juge en chef Winkler, [traduction] « c’est à un juge des faits qu’il appartiendra de décider quel poids accorder » à ce nouvel élément de preuve, « après le contre‑interrogatoire et eu égard aux autres éléments de preuve qui pourraient être produits » au nouveau procès (par. 81).
[16] Vu ma conclusion que le nouvel élément de preuve doit être admis, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de traiter des autres moyens d’appel. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les déclarations de culpabilité et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès.
Version française des motifs des juges Deschamps et Rothstein rendus par
Le juge Rothstein (dissident) —
I. Introduction
[17] Le présent pourvoi découle d’une activité sexuelle à laquelle un couple marié engagé dans un processus de séparation s’est livré, le 8 juin 2007. Il s’agit de savoir si cette activité était consensuelle.
[18] Situons d’abord l’affaire dans son contexte. La preuve non contestée montre que le couple n’avait pas eu de rapports sexuels depuis au moins 18 mois au moment de l’incident. L’accusé savait que la plaignante ne désirait pas avoir de rapports sexuels avec lui. Le couple n’avait eu des rapports sexuels que deux fois l’an au cours des dernières années. Six mois auparavant, l’accusé avait emménagé dans une chambre à coucher au sous‑sol du domicile conjugal et il ne dormait plus dans la même pièce que la plaignante. C’est la plaignante qui avait enclenché le processus de séparation, contre le gré de l’accusé. Au procès, l’accusé a dit craindre que la plaignante lui ait été infidèle.
[19] Le matin de l’incident, le couple se trouvait dans le domicile conjugal, et la plaignante se préparait à aller travailler. Selon le témoignage de cette dernière, accepté par le juge du procès, l’accusé l’a saisie par derrière, l’a forcée à venir dans la chambre à coucher qu’il occupait au sous‑sol, puis l’a obligée à avoir des rapports sexuels avec lui et à lui faire une fellation. La plaignante a témoigné qu’au moment où l’accusé lui a mis la main sur la bouche pour l’empêcher de crier, elle lui a mordu un doigt de toutes ses forces. Elle a ajouté que l’accusé, à un moment donné durant les rapports sexuels, a menacé de se suicider avec un couteau et a aussi menacé de la tuer. Tout de suite après l’activité sexuelle, la plaignante s’est habillée et s’est rendue en voiture chez une amie, à qui elle a dit avoir été violée. Aux dires de ceux qui l’ont alors vue, elle était hystérique et terrifiée.
[20] On a appelé la police, et l’accusé a été arrêté et inculpé d’agression sexuelle et d’agression sexuelle armée. L’accusé a affirmé que c’est la plaignante qui avait amorcé l’activité sexuelle et que celle‑ci était parfaitement consensuelle. Il a nié que la plaignante l’avait mordu à un doigt. Au procès, un agent de police a témoigné avoir vu une marque, qui lui semblait être une morsure, sur l’index de l’accusé.
[21] L’accusé a été déclaré coupable. Entre autres constatations, le juge du procès a conclu que la plaignante avait mordu l’accusé à un doigt lorsqu’il l’avait entraînée au sous‑sol (2008 CarswellOnt 9505 (C.J.)).
[22] L’accusé souhaite maintenant produire un nouvel élément de preuve : le témoignage d’un expert en odontologie médico‑légale qui affirmerait que la marque sur le doigt de l’accusé ne pouvait pas résulter d’une morsure. Cet élément de preuve aurait pu être produit au procès, mais il ne l’a pas été. L’accusé concède qu’il lui est impossible de satisfaire au critère de la diligence raisonnable, l’un des critères d’admissibilité d’un nouvel élément de preuve. Il soutient cependant qu’on peut raisonnablement penser que ce nouvel élément de preuve aurait influé sur le résultat s’il avait été présenté au procès.
[23] J’ai eu l’occasion de lire l’ébauche des motifs de la juge Charron. Selon elle, il faut accueillir la requête présentée par l’accusé en vue de présenter un nouvel élément de preuve, admettre cet élément de preuve et ordonner la tenue d’un nouveau procès. En toute déférence, je crois que, même si l’on ajoute foi au témoignage de l’expert, on ne peut raisonnablement penser qu’il aurait influé sur le résultat, en l’occurrence la déclaration de culpabilité de l’accusé pour agression sexuelle et agression sexuelle armée. Pour cette raison, ainsi que pour les motifs que j’exposerai concernant la preuve de l’attitude après les faits et l’application de l’analyse décrite dans W. (D.) (R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742), qu’invoque l’accusé, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Je souscris aux motifs et à la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel (2010 ONCA 491, 261 C.C.C. (3d) 125).
II. Première question : Le nouvel élément de preuve
[24] L’alinéa 683(1) d) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , autorise une cour d’appel à admettre un nouvel élément de preuve lorsqu’il est dans l’« intérêt de la justice » de le faire. L’arrêt Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759, énonce les quatre critères d’admissibilité d’un nouvel élément de preuve pour l’application de cette disposition du Code criminel .
[25] Seulement deux des critères établis dans Palmer sont en cause dans la présente affaire. Selon le premier critère, on ne devrait généralement pas admettre un nouvel élément de preuve qui, avec diligence raisonnable, aurait pu être produit au procès. Or, l’accusé aurait pu présenter au procès le témoignage d’expert qu’il cherche maintenant à faire admettre, et il le concède. Je suis d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel pour dire que le critère de la diligence raisonnable joue un rôle important dans l’administration de la justice et je souscris à l’explication fournie par le juge Doherty dans l’arrêt R. c. M. (P.S.) (1992), 77 C.C.C. (3d) 402 (C.A. Ont.), p. 411 :
[traduction] L’intérêt de la justice mentionné à l’art. 683 du Code criminel vise non seulement l’intérêt qu’a l’accusé à ce que sa culpabilité soit déterminée à la lumière de toute la preuve disponible, mais également l’intégrité du processus en matière criminelle. Le caractère définitif et le déroulement ordonné des procédures judiciaires sont essentiels à cette intégrité. Le système de justice criminelle est organisé de telle manière que le procès donne aux parties la possibilité de présenter leur preuve, et l’appel la possibilité de contester la justesse de ce qui s’est produit au procès. L’alinéa 683(1)d) du Code reconnaît que le rôle des cours d’appel peut être élargi dans des cas exceptionnels, mais le processus d’appel ne peut être utilisé couramment pour étoffer le dossier constitué au procès. S’il en était autrement, le procès perdrait son caractère définitif et serait repris en appel chaque fois qu’une partie réussirait à recueillir d’autres éléments de preuve avant l’audition de l’appel. Voilà pourquoi le caractère exceptionnel de l’admission d’éléments de preuve « nouveaux » en appel a été souligné . . .
[26] Je conviens avec la juge Charron que le critère de la diligence raisonnable ne doit pas primer les autres critères établis dans Palmer, mais il ne faut pas non plus l’ignorer. En l’espèce, l’absence de diligence raisonnable au procès est un facteur qui joue contre la production du nouvel élément de preuve en appel.
[27] Passons maintenant au quatrième critère établi dans Palmer. Nous sommes saisis en l’espèce d’une requête en vue de présenter un nouvel élément de preuve et de la question de savoir si on peut raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, il aurait influé sur le résultat. Pour répondre à cette question, on doit examiner l’importance de la question en litige visée par le nouvel élément de preuve, dans le contexte des autres éléments de preuve produits au procès, et déterminer si, dans ce contexte, on peut penser que ce nouvel élément de preuve aurait influé sur la décision à laquelle est arrivé le juge du procès.
[28] Il ressort clairement de la transcription que la défense elle‑même ne considérait pas la morsure comme un fait important. La plaignante a témoigné avoir mordu l’accusé à un doigt. En contre‑interrogatoire, l’avocat de la défense a demandé à la plaignante de confirmer à nouveau la réponse qu’elle avait donnée lors de son interrogatoire principal, selon laquelle elle avait mordu l’accusé à un doigt au moment où il lui avait mis la main sur la bouche pour l’empêcher de crier :
[traduction]
Q : Et vous dites l’avoir mordu fort?
R : Je l’ai mordu de toutes mes forces.
Q : D’accord. Et vous croyez vous rappeler que c’est le majeur que vous lui avez mordu?
R : Si ma mémoire est bonne, oui. Je n’ai pas regardé son doigt. [d.a., vol. II, p. 16]
[29] L’avocat n’a posé que deux questions au détective qui a dit avoir cru apercevoir une morsure sur l’index de l’accusé :
[traduction]
Q : Et le témoignage que vous avez donné au sujet de la blessure que vous avez vue sur son index, vous avez dit être d’avis qu’elle correspond à une morsure. Mais soyons clairs : je présume que c’est votre avis en tant que profane; vous n’avez aucune connaissance spécialisée en empreintes dentaires ou en morsures?
R : C’est exact.
Q : D’accord. Et on n’a prélevé aucune empreinte dentaire de quelque manière que ce soit pour l’examen de cette morsure?
R : Non. [d.a., vol. II, p. 82]
[30] En interrogatoire principal, l’avocat de la défense a seulement demandé à l’accusé si la plaignante l’avait mordu, et il a répondu par la négative.
[31] Ce qui précède représente la totalité de la preuve que l’avocat de la défense a jugé nécessaire de produire à ce sujet. À mon avis, cela témoigne du peu d’importance accordé à la question de la morsure durant les deux jours du procès. Il aurait été logique, selon moi, que la défense s’attarde davantage sur ce point si elle l’avait considéré comme crucial. Il aurait été logique que la défense songe à appeler un expert à témoigner à ce moment‑là pour réfuter le témoignage de la plaignante et celui de l’agent de police qui a parlé de la morsure. On se serait attendu à tout le moins à ce que l’avocat de la défense s’oppose à l’admission du témoignage de l’agent. Toutefois, l’avocat n’a apparemment pas jugé que cela en valait la peine.
[32] Je vais maintenant analyser les éléments de preuve présentés au procès pour situer la preuve de la morsure dans son contexte.
[33] Le juge Culver a reconnu qu’[traduction] « en dernière analyse, la question fondamentale est celle du consentement » (par. 88), et qu’il devait trancher entre deux versions des faits opposées : celle de l’accusé, qui affirmait que l’activité sexuelle était consensuelle, et celle de la plaignante, qui affirmait le contraire. Le juge a finalement retenu la version de la plaignante et conclu que « l’on ne peut pas ajouter foi au témoignage de l’accusé » (par. 89).
[34] Comme l’ont fait remarquer les juges majoritaires de la Cour d’appel, [traduction] « [i]l est clair que le point d’ancrage des motifs du juge du procès est sa foi dans le témoignage de la plaignante », qui était selon lui « convaincant, sincère et crédible » (par. 27).
[35] Les conclusions du juge du procès ne reposent toutefois pas uniquement sur sa foi en la crédibilité de la plaignante. Il s’est aussi fondé sur plusieurs autres facteurs, outre la morsure, pour retenir la version des faits de la plaignante et rejeter celle de l’accusé.
[36] Dans ses motifs, le juge du procès indique qu’il a retenu la version des faits de la plaignante et rejeté celle de l’accusé en raison, non seulement de la morsure, mais aussi des facteurs suivants : (i) la preuve de l’attitude de la plaignante après les faits; (ii) la preuve de l’état de la résidence et des objets qui s’y trouvaient; (iii) la preuve concernant l’existence du couteau émoussé; (iv) la description par l’accusé de son comportement envers la plaignante et du contrôle qu’il a exercé sur elle au cours de l’activité sexuelle; et (v) de façon générale, la logique interne et externe et la cohérence de la version de la plaignante comparativement à celle de l’accusé.
[37] Un premier facteur est la preuve de l’attitude de la plaignante après les faits. Cette preuve concerne trois incidents distincts : (i) tout de suite après le fait, la plaignante est arrivée chez son amie, a tenu des propos incohérents, pleurait, était hystérique et terrifiée, et a dit avoir été violée; (ii) plus tard ce jour‑là, après que la police a été appelée, on a constaté que la plaignante était de toute évidence complètement bouleversée à l’hôpital (où des échantillons ont été prélevés à l’aide de la trousse utilisée dans les cas de viol) et au poste de police; et (iii) deux jours après le fait, deux agents de police ont pu observer la réaction de panique évidente de la plaignante quand l’accusé est arrivé au domicile conjugal pour récupérer ses biens.
[38] Cette preuve relative à l’attitude après les faits est compatible avec la perpétration d’une agression sexuelle. Notons plus particulièrement qu’aucun délai ne s’est écoulé avant le premier incident; la plaignante a été observée quelques minutes après son départ du domicile conjugal. Cette preuve témoigne de la réaction de la plaignante à ce qui venait de se passer. Le nouvel élément de preuve n’aurait aucune incidence sur cette preuve.
[39] L’avocat de la défense au procès a soutenu que la preuve relative à l’attitude après les faits [traduction] « ne concorde pas vraiment » avec le fait que la plaignante a pris soin de préserver les éléments de preuve en ne prenant pas de douche, en ne se brossant pas les dents et en ne revêtant pas des vêtements propres (d.i., p. 10‑11). Toutefois, le domicile conjugal est le seul endroit où la plaignante aurait pu se changer, se brosser les dents ou prendre une douche. Or, c’est là que l’agression sexuelle venait d’être commise et l’accusé s’y trouvait encore. Le fait que la plaignante a fui le lieu de l’agression sexuelle et l’accusé sans prendre le temps de se laver est tout à fait compatible avec la conclusion qu’elle venait d’être agressée sexuellement et qu’elle voulait échapper à son agresseur.
[40] Je partage l’opinion des juges majoritaires de la Cour d’appel que cette preuve relative à l’attitude après les faits était [traduction] « effectivement une preuve convaincante » (par. 38). Notre Cour reconnaît depuis longtemps qu’il est possible d’utiliser la preuve relative à l’attitude d’une victime d’agression sexuelle en tant que preuve circonstanc