Ter Neuzen c. Korn

Ter Neuzen c. Korn
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1995-10-19
Recueil
[1995] 3 RCS 674
Numéro de dossier
23773
Juges
La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Contrat
Responsabilité civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23773
Contenu de la décision
ter Neuzen c. Korn, [1995] 3 R.C.S. 674
Kobe ter Neuzen Appelante
c.
Dr Gerald Korn Intimé
et
HIV‑T Group (Blood Transfused), la Canadian
Association of Transfused Hepatitis C Survivors,
l'Association des hôpitaux du Canada et
la Société canadienne de la Croix‑Rouge Intervenants
Répertorié: ter Neuzen c. Korn
No du greffe: 23773.
1995: 2 février; 1995: 19 octobre.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.
en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique
Responsabilité délictuelle ‑‑ Négligence ‑‑ Médecins et chirurgiens ‑‑ Patiente soumise à une insémination artificielle ayant contracté le VIH transmis par le sperme contaminé du donneur ‑‑ Le médecin peut‑il être taxé de négligence même s'il a respecté la pratique courante? ‑‑ Le juge de première instance a‑t‑il commis une erreur en informant le jury qu'il pouvait conclure que la pratique courante constituait en soi de la négligence?
Contrats ‑‑ Vente d'objets ‑‑ Conditions implicites ‑‑ Garantie implicite ‑‑ Patiente soumise à une insémination artificielle ayant contracté le VIH transmis par le sperme contaminé du donneur ‑‑ Les conditions implicites visées par la Sale of Goods Act sont‑elles applicables? ‑‑ Existe‑t‑il en common law une garantie implicite que le sperme sera de qualité marchande et adapté à l'usage auquel il est destiné? ‑‑ Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370.
Dommages‑intérêts ‑‑ Dommages‑intérêts non pécuniaires ‑‑ Plafond ‑‑ Patiente soumise à une insémination artificielle ayant contracté le VIH transmis par le sperme contaminé du donneur ‑‑ Le juge de première instance a‑t‑il commis une erreur lorsqu'il a omis de parler du plafond approximatif de dommages‑intérêts non pécuniaires dans son exposé au jury? ‑‑ Dans la négative, y a‑t‑il lieu d'ajuster le montant des dommages‑intérêts accordés pour la perte non pécuniaire?
L'appelante a participé au programme d'insémination artificielle («IA») de l'intimé, obstétricien gynécologue, de 1981 au mois de janvier 1985, et a été infectée par le VIH par suite de la dernière IA à laquelle elle s'est soumise. L'intimé n'avait pas prévenu l'appelante du risque de transmission du VIH. Le premier cas documenté, dans le monde entier, de transmission du VIH par insémination artificielle a été relaté dans une publication non spécialisée en juillet 1985 et dans une revue médicale en septembre 1985. Avant 1986, aucune revue d'obstétrique n'a fait mention de la transmission du VIH par l'IA et aucun article ne contenait de résumé des risques de maladie liés à l'IA. Au Canada, en janvier 1985, il n'existait aucune méthode pour détecter le VIH dans le sperme ou le sang. Bien que l'intimé ait su que le VIH pouvait être transmis par les rapports hétérosexuels, il n'a appris que le VIH pouvait être communiqué par l'IA qu'en juillet 1985. Selon les témoignages d'experts au procès, l'intimé s'est conformé aux usages canadiens en matière d'IA. Plus précisément, sa méthode pour recruter et sélectionner les donneurs et le sperme était conforme à la pratique courante. Le juge de première instance a informé le jury qu'il pouvait conclure à la négligence de l'intimé parce qu'il avait omis de respecter la pratique courante à l'époque. Subsidiairement, il pouvait conclure que cette pratique constituait en soi de la négligence. Quant à la question de la vente d'objets, le juge de première instance a informé le jury qu'il devait d'abord décider si le contrat entre les parties était avant tout un contrat de vente ou un contrat de services. S'il s'agissait principalement d'un contrat de vente, alors la Sale of Goods Act et ses conditions implicites s'appliquaient. Le juge de première instance a également informé le jury que, en plus d'examiner la Loi, il devait se demander s'il existait en common law une garantie de qualité ou d'adaptation à un usage particulier, mais que la garantie qui serait applicable en common law équivaudrait simplement à la négligence. Le jury a conclu que c'était principalement un contrat de services et, en conséquence, la Sale of Goods Act ne s'appliquait pas. Toutefois, il a conclu à la négligence de l'intimé et a accordé des dommages‑intérêts de 883 800 $, dont 460 000 $ en dommages‑intérêts non pécuniaires. La Cour d'appel a annulé le verdict et ordonné la tenue d'un nouveau procès sur la question de la responsabilité et sur les dommages‑intérêts. Quant à la prétention selon laquelle il y a eu négligence, la cour a fait une distinction entre deux aspects de la pratique suivie par l'intimé: la façon de pratiquer l'IA conformément aux données acquises de la science quant au risque de transmission du VIH par cet acte médical, et la sélection et le suivi des donneurs. La cour a statué qu'il était impossible de déterminer si le jury avait conclu à la négligence de l'intimé sous le premier ou sous le second aspect de la pratique qu'il suivait. Le jury ne pouvait se fonder sur les témoignages pour conclure que l'intimé aurait dû connaître le risque de communication du VIH par l'IA. Toutefois, c'est ce que le juge de première instance a dit au jury dans ses directives et c'est peut‑être là‑dessus que celui‑ci s'est fondé pour conclure à la négligence. En conséquence, le verdict devait être annulé. La cour a également conclu que, bien qu'il ait été raisonnable que le juge de première instance ne donne pas de directive au jury relativement au plafond approximatif de dommages‑intérêts non pécuniaires, puisque aucun des deux avocats ne lui avait demandé de lui en donner, il y avait lieu d'ajuster le montant accordé selon les principes énoncés dans la jurisprudence, s'il excédait le plafond.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci: Il est bien établi que tout médecin doit exercer son activité comme un médecin prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. Dans le cas d'un spécialiste, tel qu'un obstétricien gynécologue, il faut évaluer la conduite du médecin par rapport à celle des autres spécialistes qui possèdent le degré raisonnable de science, de compétence et d'habileté auquel on s'attend des professionnels au Canada dans cette spécialité. La conduite des médecins doit être appréciée en fonction des connaissances qu'ils auraient raisonnablement dû posséder à l'époque de la négligence alléguée. Un jury agissant de manière judiciaire ne pouvait pas conclure qu'en 1985 l'intimé aurait dû connaître le risque de transmission du VIH par l'IA. Si la conformité à la pratique courante exonère généralement le médecin de toute responsabilité pour négligence, il arrive parfois que cette pratique constitue en soi de la négligence. Toutefois, ce ne sera que dans les cas où la pratique comporte de nombreux risques évidents, c'est‑à‑dire dans ceux où n'importe qui est à même de conclure qu'elle constitue de la négligence, sans avoir à se prononcer sur des questions exigeant un diagnostic ou des connaissances de clinicien. La question de savoir si le juge des faits peut conclure qu'une pratique courante constitue en soi de la négligence est une question de droit qui relève du juge de première instance, peu importe le mode de procès. Le premier aspect de la prétention relative à la négligence n'était pas une question que le jury pouvait trancher sans l'aide de témoignages d'experts. Le juge de première instance a donc commis une erreur en l'invitant à trancher cette question.
Quant au second aspect de la prétention relative à la négligence, l'infection par le VIH entre dans la même catégorie de préjudice que les autres maladies transmises sexuellement et l'intimé pourrait être tenu responsable du dommage causé, en dépit du fait qu'il ne prévoyait pas que l'omission de prendre des précautions raisonnables pour protéger ses patientes pouvait entraîner la contamination par le VIH. Pour attribuer une responsabilité à l'intimé, la preuve qu'il aurait dû prévoir la catégorie de préjudice serait suffisante. La preuve relative à la pratique courante quant à la sélection et au suivi des donneurs était sommaire et le jury pouvait parfaitement conclure qu'il n'y avait pas de pratique courante à l'époque pertinente. En revanche, le jury pouvait aussi conclure que la pratique courante n'était pas de sélectionner les donneurs ou de faire des entrevues de contrôle d'une manière plus complète que l'intimé ne l'a fait. Le jury pouvait déterminer la norme appropriée sans s'aider des témoignages d'experts.
La fiche de renseignements remise par l'intimé ne constituait pas une garantie que le donneur ne serait ni homosexuel ni toxicomane. Rien n'indique que l'une ou l'autre des parties ait voulu que la déclaration contenue dans la fiche de renseignements crée une obligation contractuelle. De plus, il appert que l'appelante n'a soulevé la question devant ni l'une ni l'autre des juridictions inférieures.
Pour que la Sale of Goods Act s'applique, il faut qu'un contrat porte principalement sur la vente d'objets. Si la vente d'un objet n'est qu'un aspect accessoire de ce qui est avant tout un contrat de services, aucune garantie implicite ne découle de la loi. À supposer qu'il y ait effectivement eu vente de sperme entre l'appelante et l'intimé, on ne saurait prétendre qu'il s'agissait principalement d'un contrat de vente de sperme de nature à rendre la Sale of Goods Act applicable. Sans égard à cette loi, le tribunal doit décider si une garantie d'adaptation à un usage particulier et de qualité marchande, reconnue en common law, doit être tenue pour implicite dans un contrat comportant la prestation de services et la fourniture de matériel. Toutefois, une telle garantie implicite ne sera pas admise dans tous les cas. Le tribunal doit examiner la nature précise du contrat et la relation entre les parties pour déterminer si une telle garantie implicite correspondait à l'intention des parties. Les tribunaux doivent apporter beaucoup de circonspection dans leur décision concernant l'existence de conditions implicites. L'une des raisons pour lesquelles des garanties implicites seront admises dans le cas de contrats de vente et de services est que le fournisseur des objets peut généralement poursuivre le fabricant sous le régime de la Sale of Goods Act en invoquant les conditions imposées par cette loi. Il est certes vrai que la garantie implicite a pour but principal d'attribuer une responsabilité au fournisseur d'objets même s'il n'a pas été négligent, mais ce ne sont pas les mêmes considérations qui s'appliquent dans le contexte des soins médicaux et dans celui du commerce. Le médecin ne peut pas reporter la responsabilité sur le fabricant. En outre, il faut reconnaître que les produits biologiques comme le sang et le sperme, contrairement aux produits fabriqués, impliquent certains risques inhérents. Étant donné les circonstances de la présente espèce, il n'y a pas lieu d'appliquer une garantie implicite de qualité marchande et d'adaptation à un usage particulier. De plus, toute garantie se résumerait à une simple garantie de prudence raisonnable.
L'appelante a souffert énormément à cause de cette tragédie et le sida est une maladie terrible qui provoquera sa mort prématurée. Toutefois, en ce qui concerne les pertes non pécuniaires, l'espèce n'est pas différente d'autres tragédies et le plafond approximatif ajusté des dommages‑intérêts non pécuniaires s'applique en l'espèce. Le juge de première instance devrait donner une directive au jury relativement à l'existence d'un plafond, si, après avoir étudié les observations des avocats, il estime que les dommages‑intérêts, en raison du type de préjudice subi, pourraient très bien être fixés à un montant qui approche le plafond ou le dépasse. En revanche, si le juge de première instance est d'avis qu'il y a peu de chances qu'une indemnité approchant le plafond approximatif soit accordée, étant donné la nature du préjudice, il vaut mieux ne pas donner de directive au jury sur ce point. Qu'il informe ou non le jury de l'existence du plafond, le juge doit réduire l'indemnité accordée si elle dépasse le plafond établi, ajusté en fonction de l'inflation. En l'espèce, il était raisonnable que le juge ne donne pas de directive relativement au plafond. Toutefois, comme les dommages‑intérêts accordés au titre des pertes non pécuniaires excédaient de beaucoup le plafond, il aurait dû réévaluer l'indemnité.
Le juge L'Heureux‑Dubé: L'opinion du juge Sopinka est acceptée sauf en ce qui a trait aux directives du juge au jury au sujet de la limite en matière de dommages‑intérêts non pécuniaires. La tâche de déterminer le montant des dommages‑intérêts devrait être laissée au jury, sans que lui soit donnée de directive relativement à l'existence d'une limite, sujet au pouvoir du juge de réduire les montants excessifs. On a toujours jugé inapproprié pour le juge de première instance ou les avocats d'exprimer une opinion au sujet du montant des dommages‑intérêts. Il est bien établi que le montant des dommages‑intérêts est une question de fait qui relève du jury, et non une question de droit du ressort du juge. L'établissement d'une limite pour les dommages‑intérêts non pécuniaires ne touche que le montant des dommages‑intérêts, et non la façon dont ils sont déterminés. L'existence d'une limite comme question de droit demeure compatible avec le fait que le juge s'abstienne d'en faire mention au jury. Donner des instructions au jury relativement à cette question, c'est institutionnaliser le statu quo dans ce nouveau domaine du droit. Il n'y a aucune preuve établissant que le présent système est inapproprié. Enfin, d'un point de vue pragmatique, obliger le juge de première instance à donner au jury une directive relativement à l'existence d'une limite pour les dommages‑intérêts non pécuniaires serait peut‑être inviter la formation d'appels non fondés sur cette partie de l'exposé au jury, étant donné qu'en matière de dommages‑intérêts, aucun montant ne sera jamais «juste».
Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêts suivis: Perlmutter c. Beth David Hospital, 123 N.E.2d 792 (1954); Fisher c. Sibley Memorial Hospital, 403 A.2d 1130 (1979); St. Luke's Hospital c. Schmaltz, 534 P.2d 781 (1975); arrêt non suivi: Cunningham c. MacNeal Memorial Hospital, 266 N.E.2d 897 (1970); arrêts mentionnés: Andrews c. Grand & Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229; Lindal c. Lindal, [1981] 2 R.C.S. 629; Wilson c. Swanson, [1956] R.C.S. 804; Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351; McCormick c. Marcotte, [1972] R.C.S. 18; Roe c. Ministry of Health, [1954] 2 All E.R. 131; Vancouver‑Fraser Park District c. Olmstead, [1975] 2 R.C.S. 831; Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374; Waldick c. Malcolm, [1991] 2 R.C.S. 456; Anderson c. Chasney, [1949] 4 D.L.R. 71 (C.A. Man.), conf. par [1950] 4 D.L.R. 223 (C.S.C.); R. c. Côté, [1976] 1 R.C.S. 595; Gee c. White Spot Ltd. (1986), 7 B.C.L.R. (2d) 235; G. H. Myers and Co. c. Brent Cross Service Co., [1934] 1 K.B. 46; Young & Marten Ltd. c. McManus Childs Ltd., [1969] 1 A.C. 454; G. Ford Homes Ltd. c. Draft Masonry (York) Co. (1983), 43 O.R. (2d) 401; Arnold c. Teno, [1978] 2 R.C.S. 287; Crosby c. O'Reilly, [1975] 2 R.C.S. 381.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêts mentionnés: Gray c. Alanco Developments Ltd. (1967), 61 D.L.R. (2d) 652; Hill c. Église de Scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; Andrews c. Grand & Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229; Thornton c. Board of School Trustees of School District No. 57 (Prince George), [1978] 2 R.C.S. 267; Arnold c. Teno, [1978] 2 R.C.S. 287.
Lois et règlements cités
Negligence Act, R.S.B.C. 1979, ch. 298, art. 6.
Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370, art. 17, 18.
Doctrine citée
Charles, W. H. R. Charles Handbook on Assessment of Damages in Personal Injury Cases, 2nd ed. Toronto: Carswell, 1990.
Colombie‑Britannique. Law Reform Commission. Report on Compensation for Non‑Pecuniary Loss. Vancouver: The Commission, 1984.
Fleming, John G. The Law of Torts, 7th ed. Sydney: Law Book Co., 1987.
Fridman, G. H. L. Sale of Goods in Canada, 2nd ed. Toronto: Carswell, 1979.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 39, 103 D.L.R. (4th) 473, [1993] 6 W.W.R. 647, 29 B.C.A.C. 1, 48 W.A.C. 1, 16 C.C.L.T. (2d) 65, qui a annulé le verdict du jury, qui avait conclu à la négligence de l'intimé et accordé des dommages‑intérêts à l'appelante, et a ordonné la tenue d'un nouveau procès. Pourvoi rejeté.
Sandra J. Harper et Kathleen Birney, pour l'appelante.
Christopher E. Hinkson, c.r., et M. Lynn McBride, pour l'intimé.
Argumentation écrite seulement par Kenneth Arenson, pour les intervenants HIV‑T Group (Blood Transfused) et Canadian Association of Transfused Hepatitis C Survivors.
Argumentation écrite seulement par Daniel A. Webster, c.r., pour l'intervenante l'Association des hôpitaux du Canada.
Argumentation écrite seulement par Peter K. Boeckle et Anil Varma, pour l'intervenante la Société canadienne de la Croix‑Rouge.
//Le juge Sopinka//
Version française du jugement des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci rendu par
I. Le juge Sopinka ‑‑ Le présent pourvoi soulève des questions concernant la responsabilité du médecin intimé à l'égard d'une insémination artificielle («IA») par suite de laquelle sa patiente, l'appelante, a contracté le virus de l'immunodéficience humaine («VIH») transmis par le sperme contaminé du donneur. Plus précisément, notre Cour est appelée à décider si le médecin intimé peut être taxé de négligence même s'il a respecté la pratique courante, et si le juge de première instance a commis une erreur en informant le jury qu'il pouvait conclure que cette pratique constituait en soi de la négligence.
II. Il s'agit en outre, de décider si les conditions implicites visées par la Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370, sont applicables aux faits de l'espèce ou s'il existe en common law une garantie implicite que le sperme sera de qualité marchande et adapté à l'usage auquel il est destiné.
III. Enfin, notre Cour doit décider si le jury aurait dû s'en tenir dans la présente espèce au plafond approximatif de dommages‑intérêts non pécuniaires que notre Cour a fixé dans l'arrêt Andrews c. Grand & Toy Alberta Ltd., [1978] 2 R.C.S. 229. Il faut tout d'abord décider si le juge de première instance a commis une erreur lorsqu'il a omis de parler de ce plafond dans son exposé au jury. Dans la négative, notre Cour doit décider s'il y a néanmoins lieu d'ajuster, conformément aux principes énoncés dans l'arrêt Andrews, le montant des dommages‑intérêts accordés pour la perte non pécuniaire, lequel excédait de beaucoup le plafond fixé.
IV. Je dois faire remarquer que les intervenants HIV‑T Group (Blood Transfused) et Canadian Association of Transfused Hepatitis C Survivors ont soulevé aussi la question de savoir si le corps médical devait être tenu responsable de la distribution de produits défectueux, tels que le sperme, selon le principe de la responsabilité stricte en droit de la responsabilité civile délictuelle. Ce principe a été appliqué dans certaines causes américaines. Toutefois, j'estime, tout comme l'intimé, que la présente espèce ne se prête pas à l'examen de cette question importante qui pourrait entraîner des répercussions d'une portée considérable sur le corps médical et sur le régime canadien d'assurance‑maladie en général. L'appelante n'a pas soulevé cette question dans ses conclusions au procès ni en appel. Par conséquent, la question a été soulevée pour la première fois devant notre Cour par les intervenants. Vu les circonstances, il vaut mieux reporter à une autre occasion l'étude de l'applicabilité de la responsabilité stricte en droit de la responsabilité civile délictuelle.
I. Les faits
V. Les motifs de la Cour d'appel nous fournissent un résumé complet des faits et des témoignages des experts au procès. Je ne vais pas faire une nouvelle analyse du témoignage de chaque expert. Toutefois, il est nécessaire, pour trancher le présent pourvoi, de s'arrêter aux faits pertinents et de souligner certains des aspects essentiels qui se dégagent de la preuve.
VI. L'intimé est obstétricien et gynécologue. Il pratique l'IA depuis 1974. L'appelante était infirmière en psychiatrie. Elle a participé au programme d'IA de l'intimé de 1981 au 21 janvier 1985, se soumettant à 35 traitements durant cette période. Il a été reconnu que l'appelante a été infectée par le VIH par suite d'une IA effectuée le 21 janvier 1985. L'intimé n'a pas prévenu l'appelante du risque de transmission du VIH par l'IA (aussi appelé «le risque»).
VII. C'est au début de 1983 qu'on entend parler pour la première fois d'infection des partenaires féminines d'hommes atteints du sida. À l'époque, on estimait que les rapports hétérosexuels étaient une source possible d'infection. Toutefois, aucun lien n'avait été établi entre l'IA et le VIH. En décembre 1983, le risque de contracter le sida a été associé pour la première fois aux transfusions sanguines. En octobre 1983, le Dr Mascola a publié dans le New England Journal of Medicine une importante lettre dans laquelle il émet l'avis que l'IA comporte un risque de transmission de maladies transmissibles sexuellement («MTS»). Toutefois, cette revue prestigieuse n'était pas beaucoup lue par les gynécologues et l'intimé n'a pas lu cette lettre. Il semble que le Dr Mascola ait été la première personne dans le monde entier à exprimer une inquiétude au sujet de la possibilité de transmission du VIH par l'IA. Le premier cas documenté de transmission du VIH par l'IA a été relaté dans une publication non spécialisée en juillet 1985 et dans une revue médicale en septembre 1985. Avant 1986, aucune revue d'obstétrique n'a fait mention de la transmission du VIH par l'IA et aucun article ne contenait de résumé des risques de maladie liés à l'IA.
VIII. Il ressort de la preuve qu'au cours de la période 1984 et 1985, le champ des connaissances sur le VIH s'est agrandi rapidement, mais qu'au commencement, il était assez limité et déroutant. En général, on s'attendait à ce que les chercheurs et les fonctionnaires du domaine de la santé qui s'intéressaient au sida soient mieux au fait des découvertes relatives au VIH que les praticiens et le reste du corps médical. En 1984, la technique Elisa, développée aux États‑Unis, a permis de détecter le VIH dans le sang et les tissus. Toutefois, au Canada, le 21 janvier 1985, il n'existait aucune méthode pour détecter le VIH dans le sperme ou le sang. La technique Elisa n'a pu être utilisée au Canada que plus tard durant 1985. Par conséquent, il était impossible de vérifier la présence du VIH dans le sperme des donneurs au moment où l'appelante a été infectée.
IX. À cette époque, on pensait généralement que le VIH était une MTS, mais on espérait que l'IA non traumatique était sans danger. On croyait que les lésions minuscules causées par le coït étaient nécessaires pour que le virus pénètre dans le sang. Vers la fin de 1984, la possibilité de transmission du VIH par les relations hétérosexuelles était donc connue, mais l'IA n'était pas sérieusement associée à un risque d'infection.
X. Certains experts ont témoigné qu'il était possible d'établir une analogie entre l'hépatite B et le VIH car tous les deux étaient des MTS. Ce n'est que vers la fin de 1986 que l'on a reconnu que l'hépatite B pouvait être transmise par l'IA et tous s'entendaient pour dire qu'aucune publication n'a fait état de transmission de l'hépatite B par l'IA avant l'automne 1987.
XI. Au milieu de 1984, on a découvert en Australie que quatre bébés avaient contracté le sida par transfusion sanguine. Comme on savait que, tôt ou tard, il serait possible d'employer la technique Elisa à des fins cliniques, un décret ministériel a été pris, imposant un moratoire à l'égard de tout transfert de fluides et de tissus corporels. En conséquence, toutes les cliniques d'IA ont été fermées, bien que cette décision n'ait pas reçu l'appui unanime du corps médical australien. Les médias nord‑américains n'ont pas donné beaucoup de publicité à ce fait et l'intimé, comme l'ensemble du corps médical nord‑américain, n'a appris cette fermeture que plus tard en 1985. Apparemment, les échanges de renseignements médicaux concernant le VIH entre l'Australie et l'Amérique du Nord étaient peu nombreux. En septembre 1985, un article paru dans la revue médicale britannique Lancet a révélé que quatre Australiennes avaient été infectées par le VIH après une IA. Quand l'intimé a appris cette nouvelle, il a immédiatement interrompu son programme d'IA et a recommandé à ses donneurs et à l'appelante de se soumettre à des analyses.
XII. L'American Fertility Society a publié pour la première fois en 1986 des directives relatives à l'insémination avec du sperme de donneur et ces directives ont été révisées en 1988. Les nouvelles directives recommandaient l'utilisation de sperme congelé seulement, qui est entreposé au moins six mois. Des prises de sang sont faites pour la détection des anticorps anti‑VIH au moment du don de sperme et six mois plus tard. Le sperme ne doit être utilisé que si les deux échantillons sont séronégatifs. Ces directives n'ont été publiées par l'American Center for Disease Control qu'en février 1988. L'intimé n'a commencé à faire des analyses pour détecter l'hépatite B qu'au cours de 1987 et 1988, au moment où les directives ont été publiées.
XIII. Bien que l'intimé ait su que le VIH pouvait être transmis par les rapports hétérosexuels ou par les transfusions sanguines, il n'a appris que le VIH pouvait être communiqué par l'IA qu'en juillet 1985, lorsqu'il a été mis au fait de l'expérience australienne. Aucune des publications médicales qu'il a lues avant janvier 1985 et aucune des conférences médicales auxquelles il a assisté ne laissaient supposer que l'IA comportait un risque de transmission du VIH. L'intimé n'a pas lu la lettre du Dr Mascola publiée dans le New England Journal of Medicine. Il n'a pas établi de rapport entre le fait que le VIH était une MTS et la possibilité qu'il soit communiqué par l'IA, puisque cela n'était attesté nulle part.
XIV. Selon les témoignages d'experts, l'intimé s'est conformé aux usages canadiens en matière d'IA. Plus précisément, sa méthode pour recruter et sélectionner les donneurs et le sperme était conforme à la pratique courante. L'intimé n'utilisait que du sperme à l'état frais avant janvier 1985. Il avait une entrevue avec tous les donneurs au lieu d'employer un questionnaire. Au cours de l'entrevue, il se renseignait sur tous les antécédents médicaux du donneur éventuel, y compris sur son orientation sexuelle. L'intimé refusait les homosexuels parce qu'il estimait qu'ils risquaient, en raison de leurs pratiques sexuelles, de transmettre certaines maladies aux receveuses. L'intimé les interrogeait aussi sur leur degré d'activité sexuelle car les donneurs actifs étaient plus susceptibles de contracter des MTS.
XV. L'intimé faisait aussi un examen médical général. Il faisait des analyses en vue de détecter la blennorragie, la syphilis et d'autres bactéries, ainsi que des analyses de sang et de sperme pour établir le facteur Rh. Sauf pour les échantillons prélevés au hasard, les donneurs n'étaient pas soumis à d'autres analyses de sperme ni convoqués à une nouvelle entrevue. Parmi les 28 donneurs actifs auxquels l'intimé a eu recours, seul le donneur dont le sperme a été administré à l'appelante était infecté par le VIH. Lorsqu'on lui a demandé s'il était hétérosexuel ou homosexuel, il a répondu qu'il était hétérosexuel. Après que l'intimé l'a informé qu'il était séropositif, il a dit qu'il était bisexuel.
XVI. Au procès, le juge de première instance a informé le jury qu'il pouvait conclure à la négligence de l'intimé parce que celui-ci avait omis de respecter la pratique courante à l'époque. Subsidiairement, il pouvait conclure que cette pratique constituait en soi de la négligence.
XVII. Quant à la question de la vente d'objets, le juge de première instance a informé le jury qu'il devait d'abord décider si le contrat entre les parties était avant tout un contrat de vente ou un contrat de services. S'il s'agissait principalement d'un contrat de vente, alors la Sale of Goods Act s'appliquait. Toutefois, le jury a conclu que c'était principalement un contrat de services et, en conséquence, la Loi ne s'appliquait pas. Le juge de première instance a également informé le jury que, en plus d'examiner la Loi, il devait se demander s'il existait une garantie en common law. Toutefois, il a dit que, dans ce contexte, la garantie qui serait applicable en common law équivaudrait simplement à la négligence. Autrement dit, la garantie de common law dans un contrat de services médicaux signifie que l'intimé s'engage à satisfaire aux normes qui régissent l'activité d'une personne raisonnablement compétente dans sa sphère professionnelle. Le médecin ne garantit pas le résultat.
XVIII. En conséquence, le jury a conclu à la négligence de l'intimé. Toutefois, on ignore sur quoi les jurés ont fondé leur décision. Les dommages‑intérêts accordés par le jury atteignent 883 800 $, dont 460 000 $ en dommages‑intérêts non pécuniaires. En appel le verdict du jury a cependant été annulé et la Cour d'appel a ordonné la tenue d'un nouveau procès sur la question de la responsabilité et sur les dommages‑intérêts: (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 39, 103 D.L.R. (4th) 473, [1993] 6 W.W.R. 647, 29 B.C.A.C. 1, 48 W.A.C. 1, 16 C.C.L.T. (2d) 65.
II.Les dispositions législatives pertinentes
Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370:
[traduction]
17. Le contrat de vente d'objets sur description contient la condition implicite que les objets correspondent à la description. Lorsque la vente est à la fois sur échantillon et sur description, il ne suffit pas que la masse des objets corresponde à l'échantillon si les objets ne correspondent pas à la description.
18. Sous réserve des lois pertinentes, il n'existe pas de garantie ou de condition implicite quant à la qualité ou à l'adaptation à un usage particulier des objets fournis en vertu d'un contrat de vente, sauf dans les cas suivants:
a)il y a une condition implicite que les objets sont raisonnablement adaptés à l'usage particulier que l'acheteur fait connaître expressément ou implicitement au vendeur, en montrant qu'il s'en remet à la compétence ou au jugement de celui‑ci, lorsque les objets correspondent à la description de ceux que le vendeur fournit dans le cours de son commerce, qu'il en soit ou non le fabricant. Il n'y a pas de condition implicite relative à l'adaptation à un usage particulier d'un article déterminé sous son brevet ou sous une autre appellation commerciale;
b)il y a une condition implicite que les objets achetés sur description sont de qualité marchande si le vendeur fait le commerce d'objets de cette description (qu'il en soit ou non le fabricant). Si l'acheteur a examiné les objets, il n'y a pas de condition implicite relative aux vices que l'examen aurait dû révéler;
c)une garantie ou condition implicite relative à la qualité des objets ou à leur adaptation à un usage particulier peut être incorporée au contrat par renvoi aux usages du commerce;
d)une garantie ou condition expresse n'invalide une garantie ou une condition découlant implicitement de la présente loi que si elles sont incompatibles.
III.L'arrêt de la Cour d'appel (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 39
XIX. Après avoir étudié la preuve, et notamment après avoir étudié à fond la preuve concernant la pratique courante, la cour a fait observer qu'il était bien établi en droit que [traduction] «les médecins sont tenus de se conformer au moins à la norme professionnelle suivie par leurs pairs, mais qu'ils ne sont pas censés garantir le succès du traitement ni la sécurité absolue de leurs patients» (p. 61).
XX. Quant à la prétention selon laquelle il y a eu négligence, la Cour d'appel a fait une distinction entre deux aspects de la pratique suivie par l'intimé:
(1)la façon de pratiquer l'IA conformément aux données acquises de la science quant au risque de transmission du VIH par cet acte médical;
(2)la sélection et le suivi des donneurs.
XXI. En ce qui a trait au premier aspect de l'affaire, la cour dit, à la p. 67:
[traduction] Ainsi, il est évident que, pour conclure que le défendeur est responsable sous ce rapport, le jury devrait être persuadé qu'il ne possédait pas les connaissances et le discernement qu'il était censé posséder suivant les normes de sa profession. C'était bien sûr au jury qu'il appartenait de trancher cette question et il était essentiel que des directives minutieuses lui soient données quant à la norme qu'il devait appliquer pour décider si le défendeur s'était rendu coupable de négligence. [Je souligne.]
XXII. La cour doutait qu'il soit raisonnable de conclure que le défendeur avait été négligent en utilisant du sperme à l'état frais. Elle a cependant conclu que les directives du juge de première instance étaient erronées en ce sens qu'il a informé le jury qu'il pouvait conclure que la pratique générale constituait en soi de la négligence. À cet égard, la cour déclare, à la p. 73:
[traduction] La seule directive convenable, du moins quant à un aspect de la cause, était que le jury devait décider si le défendeur avait agi comme l'aurait fait un médecin raisonnable dans une situation semblable. À notre sens, le jury devait pour ce faire s'en tenir à la pratique courante.
Elle ajoute, à la p. 74:
[traduction] La preuve ne permettait pas au jury de conclure que le fait que le défendeur ignorait que le VIH pouvait être transmis par l'IA constituait de la négligence et qu'il aurait dû cesser de pratiquer l'IA. C'était le principal argument de la demanderesse et c'est peut‑être le motif sur lequel le jury s'est fondé pour conclure à la négligence. Si c'est le cas, le verdict doit être annulé.
XXIII. En ce qui concerne le second aspect de la pratique suivie par le défendeur, soit la sélection et le suivi des donneurs, la Cour d'appel dit, à la p. 69:
[traduction] Ce qui est plus important c'est que le défendeur posait des questions au sujet de l'homosexualité, non pas parce qu'il craignait le VIH ou le sida, mais parce qu'il pensait que ces personnes risquaient davantage d'être porteurs de MTS plus courantes. Ayant fait cette première entrevue, il était sûr de lui quand il a assuré à la demanderesse que le donneur n'était pas homosexuel. Une entrevue de contrôle ou des questions plus précises auraient peut‑être pu lui permettre de découvrir que le donneur était bisexuel.
. . .
Si l'on se rappelle qu'un donneur peut être infecté du jour au lendemain, comme le dit le Dr Mascola, et que les changements de style de vie peuvent s'opérer rapidement, le jury devait nécessairement se demander si le procédé de sélection du défendeur était inadéquat. Encore une fois, il était essentiel, bien sûr, que des directives convenables soient données au jury sur les principes applicables en la matière. [Je souligne.]
XXIV. Quant aux directives sur cet aspect, la Cour d'appel s'exprime ainsi, à la p. 73:
[traduction] Sur l'autre aspect de la cause, savoir la sélection des donneurs et les entrevues de contrôle, la solution n'est pas aussi évidente parce que des questions à caractère moins scientifique se posent. De plus, nous avons observé un certain chevauchement des deux aspects de la cause. Le défendeur a jugé préférable de faire une sélection en vue d'écarter les homosexuels de son programme d'IA, parce qu'il croyait que le risque d'infection était plus élevé dans leur cas. S'il avait écarté le donneur en question pour quelque raison que ce soit, la demanderesse aurait été protégée contre le VIH. Il ne faut toutefois pas oublier qu'il était impossible de garantir la sécurité, parce qu'une réponse inexacte ou un changement de style de vie après une ou plusieurs entrevues de contrôle aurait pu faire courir à la demanderesse un risque d'infection. Aucun témoignage ne donne à penser que le médecin responsable devrait avoir une entrevue avec le donneur avant chaque don.
En revanche, si le jury a conclu que le défendeur a manqué à son devoir de prudence envers la demanderesse, alors elle peut avoir un droit d'action contre le défendeur, parce que celui‑ci ne peut pas toujours se soustraire à la responsabilité, même s'il ne prévoit pas tous les dommages précis que sa patiente peut subir à cause de ce manquement.
XXV. La cour a statué qu'il était impossible de déterminer si le jury avait conclu à la négligence de l'intimé sous le premier ou sous le second aspect de la pratique qu'il suivait. Le jury ne pouvait se fonder sur les témoignages pour conclure que l'intimé aurait dû connaître le risque de communication du VIH par l'IA. Toutefois, c'est ce que le juge de première instance a dit au jury dans ses directives et c'est peut‑être là‑dessus que celui‑ci s'est fondé pour conclure à la négligence. En conséquence, le verdict devait être annulé. La tenue d'un nouveau procès a été ordonnée sur les questions qui ne se rattachent pas au premier aspect de la cause.
XXVI. Pour ce qui est de la question de la vente d'objets, la cour a supposé, sous toutes réserves, qu'il y avait eu vente de sperme. Le juge de première instance a informé le jury qu'il devait décider si le contrat entre les parties était principalement un contrat de vente d'objets ou un contrat de services. Comme le jury a décidé qu'il ne portait pas sur la vente d'objets, la Sale of Goods Act ne s'appliquait pas. La cour a conclu que la preuve aurait permis au jury de conclure que le contrat avait pour objet principal la fourniture de services professionnels.
XXVII. Toutefois, il restait à décider s'il existait en common law une garantie implicite en cas de prestation de services médicaux accompagnée de la fourniture d'un objet. Le jury n'a pas tranché cette question, parce que le juge de première instance l'a informé que la garantie équivalait essentiellement à de la négligence. La cour n'a pas voulu aller jusqu'à dire qu'un médecin n'engagerait sa responsabilité en application d'une garantie reconnue en common law que s'il faisait preuve de négligence en omettant de détecter ou de corriger un défaut de l'objet. Elle a plutôt émis l'avis qu'il n'y avait pas lieu en l'espèce d'appliquer une garantie implicite. À son avis, la question de savoir si les circonstances suffisent à exclure les garanties de common law est une question de fait. Elle a donc rejeté cette prétention.
XXVIII. La cour a examiné ensuite l'argument de l'intimé que la somme de 460 000 $ accordée en dommages‑intérêts pour les pertes non pécuniaires, qui excède le plafond approximatif fixé par la Cour suprême du Canada, était démesurément élevée. Elle a conclu qu'il était raisonnable que le juge de première instance ne donne pas de directive au jury relativement à ce plafond puisque aucun des deux avocats ne lui avait demandé de lui en donner. Toutefois, cela ne signifiait pas qu'il n'y avait pas lieu d'évaluer le préjudice subi par l'appelante en tenant compte de la jurisprudence. S'appuyant sur l'arrêt Lindal c. Lindal, [1981] 2 R.C.S. 629, la cour a conclu, à la p. 87:
[traduction] Tout en reconnaissant que le préjudice corporel de [l'appelante] est de nature sensiblement différente de celle du préjudice en cause dans la trilogie, nous ne pouvons pas conclure qu'il n'y a pas lieu d'appliquer en l'espèce le principe adopté par la Cour suprême du Canada en vue de limiter le fardeau social que représentent les dommages‑intérêts accordés. Il s'ensuit, à notre avis, que les dommages‑intérêts non pécuniaires accordés à [l'a