Janssen Inc. c. Teva Canada Limited

Janssen Inc. c. Teva Canada Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-05-31
Référence neutre
2016 CF 593
Numéro de dossier
T-2056-11, T-2175-04
Contenu de la décision
Date : 20160531
Dossiers : T-2175-04
T-2056-11
Référence : 2016 CF 593
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 31 mai 2016
En présence de monsieur le juge Hughes
Dossier : T-2175-04
ENTRE :
JANSSEN INC. ET DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
TEVA CANADA LIMITÉE
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
Dossier : T-2056-11
ET ENTRE :
JANSSEN-ORTHO LLC, JANSSEN PHARMACEUTICALS, INC., et OMJ PHARMACEUTICALS, INC.
demanderesses
et
TEVA CANADA LIMITÉE et
DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
défenderesses
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
[1] La présente décision porte sur la détermination et la quantification des dommages-intérêts faisant suite à une décision de la présente Cour dans le dossier numéro T-2175-04, datée du 17 octobre 2006, dans laquelle je suis venu à la conclusion que la revendication 4 du brevet canadien numéro 1 304 080 était valide et qu’elle avait été contrefaite par la défenderesse, Novopharm Limited, maintenant Teva Canada Limitée. J’avais accordé une injonction et des dommages-intérêts, sans toutefois accorder un dédommagement pour la perte de profits. Cette décision, dont les motifs sont cités sous la référence 2006 CF 1234, a été confirmée par la Cour d’appel fédérale le 7 juin 2007 (dossier numéro A-500-06, dont les motifs sont cités sous la référence 2007 CAF 217). L’autorisation d’interjeter appel a été refusée par la Cour suprême du Canada le 6 décembre 2007 (dossier numéro 32200).
[2] Pour les fins de la présente décision, le dispositif de ma décision précédente, suivant une déclaration relativement à la validité et à la contrefaçon de la revendication 4 et l’octroi de dommages-intérêts (tels qu’ils ont été confirmés subséquemment comme nous l’avons déjà mentionné), est le suivant :
3. La défenderesse peut opter pour l’une ou l’autre des mesures énoncées ci-dessous au regard des produits contenant de la lévofloxacine qui sont en sa possession, sous sa garde ou sous son contrôle à la date du prononcé du présent jugement :
a. vendre ces produits dans le cours normal de ses activités conformément au paragraphe 2 ci-dessus, pourvu qu’elle se départisse de tous les produits non vendus à l’expiration de la période de trente (30) jours de la façon prévue à l’alinéa b) ou à l’alinéa c) ci-dessous;
b. détruire ces produits et fournir un affidavit d’un agent compétent de la défenderesse attestant cette destruction;
c. remettre ces produits aux demanderesses au lieu et de la manière précisés par les demanderesses, étant entendu que si cette remise doit être faite à l’extérieur de la région du Grand Toronto, les demanderesses devront en prendre les coûts à leur charge;
4. Les demanderesses ont droit d’être indemnisées par la défenderesse de tous les dommages subis en raison des activités de la défenderesse qui constituent une contrefaçon de la revendication 4 du brevet. La Cour tiendra une instruction séparée, précédée d’une communication préalable si les parties en font la demande, pour déterminer le montant des dommages et des intérêts accordés par le présent jugement. Tout montant versé conformément au paragraphe 2 ci-dessus devra être pris en compte, par déduction ou autrement, dans le calcul définitif du montant des dommages-intérêts.
5. Les demanderesses ont droit aux intérêts avant jugement sur le montant des dommages-intérêts, intérêts non composés calculés séparément pour chaque année depuis le début de la contrefaçon au taux bancaire annuel moyen établi par la Banque du Canada comme le taux minimal auquel la Banque du Canada consent des avances à court terme aux banques énumérées à l’annexe I de la Loi sur les banques, S.R.C. 1985, ch. B-1.
6. Les demanderesses ont droit aux intérêts après jugement, non composés, au taux de cinq pour cent (5 %) par année. Ces intérêts sont comptabilisés à compter de la détermination définitive du montant des réparations pécuniaires; avant cette date, les intérêts avant jugement s’appliquent.
[3] Voici une liste des sujets couverts par les présents motifs recoupés par numéro de paragraphe :
SUJET
PARAGRAPHE
LES PARTIES
4
BREVET EN CAUSE
8
PRODUITS DE JANSSEN
11
PRODUITS DE TEVA/NOVOPHARM
13
V. LA PREUVE/LES TÉMOINS
a) Éléments de preuve convenus
b) Preuve des demanderesses Janssen
c) Preuve de la défenderesse Teva
14
15
16
20
GLOSSAIRE
24
QUESTIONS EN LITIGE
25
PREMIÈRE QUESTION EN LITIGE – QUALITÉ DE JANSSEN É.-U.
26
DEUXIÈME QUESTION EN LITIGE – MONTANT DES DOMMAGES-INTÉRÊTS
a) Quantification des dommages de manière générale
b) Faits, hypothèses et jeu de chiffres
c) Thèses des parties et concessions
d) Le marché tel qu’il existait dans les faits
e) Scénarios
f) Le marché « n’eût été » l’entrée du produit générique
i) Le cours normal des événements
ii) Concurrence – Autres molécules
iii) Perturbations dans le marché
g) Conclusions relatives au marché potentiel « n’eût été » l’entrée du produit générique
h) Période du préjudice
i) Ventes dans les hôpitaux – Compression de prix
j) Ventes dans les hôpitaux – Groupe « diamant », « non-diamant » et « établissements d’enseignement/gouvernements »
k) Ventes dans les hôpitaux – Pourcentage
l) Redevances versées à Janssen Porto Rico
69
69
72
74
75
89
91
97
99
101
104
107
116
119
125
132
TROISIÈME QUESTION EN LITIGE – INTÉRÊTS AVANT JUGEMENT
133
QUATRIÈME QUESTION EN LITIGE – LIMITATION DES DOMMAGES
139
DÉPENS
148
CONCLUSIONS
149
I. LES PARTIES [4] La demanderesse dans le dossier numéro T-2175-04 est Janssen Inc. (anciennement Janssen-Ortho Inc.), désignée dans la présente par Janssen Canada. Il a été établi, au paragraphe 3 de mes motifs précédents, que cette société est une société canadienne titulaire d’une licence de la demanderesse, Daiichi Sankyo Company, Limited, et qu’elle constitue ainsi une personne se réclamant du brevet en cause.
[5] Il a été déterminé au paragraphe 2 de mes motifs précédents que Daiichi Sankyo Company, Limited, désignée dans la présente par Daiichi, est une société japonaise titulaire du brevet en cause. Daiichi, en sa qualité de titulaire du brevet, est également nommée à titre de défenderesse dans le dossier numéro T-2056-11. Dans une lettre adressée à la Cour en date du 9 novembre 2012, les avocats de Daiichi ont déclaré que la société n’avait pas l’intention de participer à la présente instance, qu’elle avait réglé sa réclamation en dommages-intérêts contre Teva Canada Limitée, et qu’elle se conformera à la décision de la Cour dans le présent dossier.
[6] L’autre défenderesse dans le dossier numéro T-2056-11, et l’unique défenderesse dans le dossier numéro T-2175-04, est Teva Canada Limitée. Au moment de rendre ma décision précédente dans le dossier numéro T-2175-04, cette défenderesse était connue sous le nom de Novopharm Limited. Au paragraphe 4 de mes motifs précédents, j’ai conclu qu’elle était une société établie au Canada qui, depuis le mois de décembre 2004 environ, commercialisait et vendait des produits à base de lévofloxacine au Canada. Je référerai généralement à cette partie en tant que Teva, et parfois, Novopharm.
[7] Les demanderesses dans le dossier numéro T-2056-11 sont trois sociétés liées à Janssen. Janssen-Ortho LLC est une société à responsabilité limitée du Delaware, parfois appelée JOLLC dans les éléments de preuve. Janssen Pharmaceuticals, Inc. est une société par actions de la Pennsylvanie, parfois appelée JPI ou Janssen É.-U. dans les éléments de preuve. OMJ Pharmaceuticals, Inc. est une société par actions du Delaware, parfois appelée OMJ dans les éléments de preuve. Collectivement, JOLLC et OMJ sont parfois appelées Janssen Porto Rico.
II. BREVET EN CAUSE [8] Le brevet en cause est le brevet canadien numéro 1 304 080, que l’on désignera dans la présente sous le nom de brevet 080. La demande pour ce brevet a été déposée au Bureau des brevets du Canada le 19 juin 1986, de sorte que le brevet est régi par les dispositions de « l’ancienne » Loi sur les brevets, S.R.C. 1985, ch. P-4 (avant le 1er octobre 1989). Le brevet a été délivré et accordé à Daiichi le 23 juin 1992, et a expiré dix-sept (17) ans plus tard, soit le 23 juin 2009.
[9] J’ai conclu dans ma décision précédente que la revendication 4 du brevet 080 était valide et qu’elle avait été contrefaite par Teva en ce qu’elle avait vendu, offert en vente et autrement fait le commerce au Canada de produits contenant de la lévofloxacine. Le 17 octobre 2006, j’ai interdit à Teva de procéder à d’autres ventes et de faire autrement le commerce au Canada de produits contenant de la lévofloxacine, sous réserve d’une période dite « de vente » de trente (30) jours lui permettant de se départir de ces produits moyennant toutefois un paiement à Janssen. Teva a tiré parti de cette période et elle a déjà versé le paiement dû à Janssen relativement à ces produits. Les témoins experts ont tenu compte de ce paiement dans leurs calculs.
[10] Après l’expiration du brevet le 23 juin 2009, Teva, ainsi que toute autre personne, pouvaient vendre ou autrement faire le commerce au Canada de produits contenant de la lévofloxacine, libres de toute réclamation pour contrefaçon à l’égard du brevet 080.
III. PRODUITS DE JANSSEN [11] Janssen Inc. vend et fait autrement le commerce au Canada de produits contenant de la lévofloxacine depuis 1998 environ. Ces produits ont été offerts, à différents moments, sous forme de comprimés de divers dosages, soit de 250 mg, de 500 mg et de 750 mg, sous le nom LEVAQUIN.
[12] Janssen Inc. a également vendu et autrement fait le commerce au Canada de produits de solution intraveineuse contenant de la lévofloxacine, sans toutefois réclamer de dommages-intérêts en ce qui a trait à ces produits dans la présente demande.
IV. PRODUITS DE TEVA/NOVOPHARM [13] La défenderesse, Teva/Novopharm, a lancé ses comprimés génériques contenant de la lévofloxacine dans le marché canadien en décembre 2004, et elle a continué de les vendre et de les distribuer jusqu’à ce qu’une injonction soit accordée par notre Cour le 17 octobre 2006, sous réserve de la période de vente de trente (30) jours susmentionnée. Ces comprimés étaient vendus dans des dosages de 250 mg et de 500 mg sous le nom Novo-Levofloxacin.
V. LA PREUVE/LES TÉMOINS [14] La preuve présentée lors du procès est commune pour les deux dossiers, T-2175-04 et T-2056-11.
a) Éléments de preuve convenus [15] Les avocats ont accompli un travail tout à fait louable en s’entendant sur de nombreux faits, lesquels sont énoncés aux pièces A1, A2, A3, A40 et A43. Ils ont également convenu de plusieurs documents, dont la preuve sera dispensée, bien que la véracité du contenu de certains de ceux-ci soit contestée. Ces documents sont répartis dans plusieurs volumes, et un onglet numéroté est attribué à chaque document; collectivement, ces volumes ont été déposés en preuve (pièce A4), et ils ont été complétés par des documents sur support électronique dans une clé USB (pièce A14). Un livret renfermant les avis de demandes d’admission et les réponses connexes signifiés par chaque partie à l’autre a été déposé en preuve (pièce A66).
b) Preuve des demanderesses Janssen [16] Janssen a fait entendre trois témoins experts qui ont chacun soumis des rapports, lesquels sont réputés avoir été lus dans le dossier :
1. Dr Jerry Rosenblatt, Ville Mont-Royal (Québec). Son rapport et sa réponse ont été déposés en preuve (pièces P5 et P6). Les parties ont accepté que ce témoin soit appelé à témoigner à titre de témoin expert, et elles ont convenu de ses qualifications comme suit :
[traduction] Il est un expert dans la commercialisation de produits pharmaceutiques au Canada, ainsi que dans l’analyse de données et la prévision relativement aux ventes de produits pharmaceutiques et aux parts de marché au Canada, y compris en ce qui a trait à l’incidence de l’introduction d’un produit générique.
J’ai trouvé que ce témoin était direct et faisait preuve de professionnalisme lors de son témoignage. Certaines de ses opinions étaient basées sur ce que le Dr Chan lui avait mentionné quant à l’état du marché au Canada.
2. Farley Cohen, Toronto (Ontario). Ses rapports et annexes ont été déposés en preuve (pièces P7, P8, P9, P10 et P11). Les parties ont accepté que ce témoin soit appelé à témoigner à titre de témoin expert, et elles ont convenu de ses qualifications comme suit :
[traduction] … comptable agréé expert et évaluateur d’entreprise avec une spécialisation en comptabilité d’enquête et en comptabilité judiciaire, doté d’une expertise dans la quantification des dommages économiques et de la perte de profits, de même que dans la détermination des revenus.
Encore une fois, j’ai trouvé que ce témoin était direct et faisait preuve de professionnalisme dans le cadre de son témoignage. Certaines de ses opinions étaient basées sur celles du Dr Rosenblatt et du Dr Chan.
3. Dr Charles Chan, North York (Ontario). Son rapport et son rapport en réponse ont été déposés en preuve (pièces P19 et P20). Les parties ont accepté que ce témoin soit appelé à témoigner à titre de témoin expert, sans toutefois être en accord sur ses qualifications. Les avocats de Janssen ont proposé de définir son expertise comme suit :
[traduction] … comme expert pour les motifs suivants : un médecin détenant une certification à titre de spécialiste en pneumologie et possédant une expertise en ce qui a trait aux maladies des voies respiratoires, aux anti-infectieux et aux pratiques de prescription, y compris une expertise relative aux lignes directrices canadiennes sur les antibiotiques.
Les avocats de Teva étaient en désaccord quant à son expertise relative aux pratiques de prescription et aux lignes directrices canadiennes sur les antibiotiques. Après avoir entendu le Dr Chan, j’accepte la déclaration de Janssen à l’égard de ses qualifications. J’ai toutefois quelques réserves au sujet de son témoignage. Bien que le Dr Chan possède un vaste savoir et des années d’expérience relativement à plusieurs des médicaments en cause, il a été incapable de répondre à de simples questions posées par ses propres avocats ou par les avocats en contre-interrogatoire sans entrer dans des réponses longues, complexes et souvent non pertinentes. En accusant fréquemment l’avocat menant le contre-interrogatoire de tenter de le tromper ou de déformer les faits ou ses propres réponses, il est de toute évidence une personne qui n’est pas habituée de voir ses opinions être remises en question. Je traiterai le témoignage du Dr Chan avec prudence.
[17] Janssen a fait entendre sept témoins des faits, à savoir :
1. Rod Curtis, Markham (Ontario). Directeur financier des activités médicales de Janssen au Canada. Il a témoigné sur la structure organisationnelle de Janssen au Canada et dans d’autres pays de l’hémisphère occidental.
2. Jeff Smith, Flemington (New Jersey). Vice-président de l’expansion des affaires de Janssen Pharmaceuticals Inc. Il travaille au sein de Janssen (et de ses sociétés remplacées) depuis trois décennies environ, et il a témoigné sur l’évolution de la structure organisationnelle de la société. Il a fourni un organigramme organisationnel (pièce P17). Bien que j’accepte son témoignage, pour ce qu’il est, celui-ci n’a été appuyé par aucun document. Je n’ai pas été surpris qu’il n’ait pas été en mesure d’identifier certains documents, comme des factures, mais il a aussi été incapable d’identifier des documents de « haut niveau », comme des contrats de licence et des lettres d’entente.
3. John Stewart, Holland Landing (Ontario). Directeur d’une unité fonctionnelle de Janssen Inc. Il a été impliqué au niveau supérieur dans la société Janssen Inc. (et ses sociétés remplacées) dans la commercialisation de ses produits à base de lévofloxacine au Canada. Il a témoigné d’une manière directe au sujet de la stratégie et des décisions de commercialisation de Janssen quant à ses produits à base de lévofloxacine au Canada.
4. Seth Fischer, Bridgewater (New Jersey). Il a travaillé pendant de nombreuses années au sein de la société Johnson & Johnson, y compris dans les entités Ortho-McNeil, au cours des années 1990 et 2000. Il a depuis quitté la société Johnson & Johnson, et il est présentement employé par une autre société en Californie. Il a témoigné sur le lancement des produits à base de lévofloxacine aux États-Unis et au Canada, et sur la relation entre les diverses entités de Johnson & Johnson et Daiichi. Il a identifié diverses ententes intervenues entre ces entités et Daiichi, de même que des échanges de courriels s’y rapportant. Il a témoigné d’une manière directe.
5. Lindsey Villacis, Flemington (New Jersey). Analyste financière principale au sein du groupe Johnson & Johnson. Elle a témoigné sur les documents portant sur la production et la vente de produits contenant de la lévofloxacine au sein du groupe de sociétés Johnson & Johnson et, plus précisément, sur les ventes à la société canadienne. Elle a traité de nombreux documents liés aux ventes que l’on retrouve à la pièce P37, sans toutefois être en mesure d’identifier certains documents qu’on lui a présentés lors de son contre-interrogatoire. Elle a été directe, voire prudente, lors de son témoignage.
6. Carlos Fernandini, Bayamon (Porto Rico). Directeur financier principal de Johnson-Ortho Porto Rico. Il a témoigné sur l’envoi de lévofloxacine (parfois appelée l’ingrédient pharmaceutique actif) par Daiichi à l’unité de production de Porto Rico, et sur l’envoi des produits de cette unité à Janssen Inc. au Canada. Il a identifié plusieurs documents se rapportant à ces transactions. Son témoignage était direct. Il n’a pas été en mesure d’identifier certains documents qu’on lui a présentés lors de son contre-interrogatoire.
7. Bob Roarty, Flemington (New Jersey). Directeur du financement mondial de la division chargée de la chaîne d’approvisionnement de Janssen au sein de Johnson & Johnson, au New Jersey. Il a témoigné sur la circulation physique des produits et sur la documentation s’y rapportant, de Daiichi vers Porto Rico, puis vers le Canada. Son témoignage est illustré dans les tableaux déposés comme pièces P39 et P17. Son témoignage était direct; il a identifié certains documents lors de son interrogatoire principal, mais il n’a pas été en mesure d’en identifier d’autres lors de son contre-interrogatoire.
[18] À la conclusion des témoignages des témoins de la demanderesse, les avocats de celle-ci ont présenté un affidavit de Cheewooi Lim, un résident du Japon, qui travaille au sein du service d’expansion des affaires et des licences de Daiichi. Les avocats de la défenderesse se sont opposés au dépôt de cet affidavit au motif que M. Lim n’avait pu être contre-interrogé et, semble-t-il, qu’il ne pouvait témoigner sous serment au Japon dans le cadre d’une instance n’étant pas du ressort de ce pays. J’ai reçu l’affidavit en preuve (pièce P41), mais j’ai indiqué aux parties que je ne lui accorderai que peu de poids, voire aucun.
[19] Les demanderesses ont déposé un extrait de leur interrogatoire préalable de la défenderesse (pièce P42), lequel est réputé avoir été lu dans le dossier.
c) Preuve de la défenderesse Teva [20] La défenderesse Teva n’a présenté aucun témoin des faits, mais a fait témoigner quatre témoins experts. Les parties ont convenu que ces quatre témoins pouvaient être appelés à témoigner à titre de témoins experts, et elles se sont entendues sur la portée de leur expertise (pièce A45). Leurs rapports ont été déposés en preuve, lesquels sont réputés avoir été lus dans le dossier. Ces experts sont les suivants :
1. Alan Mak, Toronto (Ontario). Les parties ont convenu de son expertise comme suit :
[traduction] … un expert en comptabilité d’enquête et en matière de litiges.
On a fourni à M. Mak des hypothèses et des données, et on lui a demandé de calculer les pertes (gains) de Janssen découlant de l’entrée du produit générique de Teva dans le marché de produits à base de lévofloxacine. Son rapport a été déposé en preuve (pièces D46, D47 et D48).
M. Mak a témoigné d’une manière directe. Par contre, ses opinions et les conclusions auxquelles il en est venu dépendent des hypothèses sur lesquelles on lui a demandé de se baser.
2. Dr Paul Grootendorst, Oakville (Ontario). Les parties ont convenu de son expertise comme suit :
[traduction] … un expert en économie dans le domaine pharmaceutique et de la santé.
Le Dr Grootendorst a reçu des hypothèses et des données, et on lui a demandé de donner son opinion quant à la part de marché qu’auraient obtenu les produits à base de lévofloxacine de Janssen, le LEVAQUIN, dans le marché « n’eût été » l’entrée du produit générique de Teva. Ses rapports ont été déposés en preuve (pièces D52 et D53, et D54 avec corrections).
Ses opinions dépendent des hypothèses qu’on lui a fournies et d’autres hypothèses qu’il a lui-même formulées. Son témoignage a été donné d’une manière franche et directe.
3. Dre Lea Katsanis, Westmount (Québec). Les parties ont convenu de son expertise comme suit :
[traduction] … une experte dans la commercialisation des produits pharmaceutiques.
Son rapport a été déposé en preuve (pièce D55). Elle a témoigné sur la part de marché qu’aurait probablement obtenu le produit Levaquin de Janssen dans le marché « n’eût été » l’entrée de Teva, et elle a conclu à une part décroissante. Je concède qu’elle se soit efforcée de formuler des opinions raisonnables même si, en contre-interrogatoire, elle s’est montrée trop loquace ou confuse. Lorsque je lui ai demandé de comparer la conclusion du Dr Grootendorst à la sienne, elle a indiqué que leurs conclusions étaient approximativement les mêmes, mais qu’il est possible que le Dr Grootendorst ait eu plus de données à sa disposition.
4. Dr Andrew Simor, Toronto (Ontario). Les parties ont convenu de son expertise comme suit :
[traduction] … un expert en microbiologie médicale et dans le traitement de maladies infectieuses.
Il a témoigné sur l’utilisation et les recommandations d’utilisation (lignes directrices) de médicaments anti-infectieux, y compris les macrolides et les quinolones. Ses rapports ont été déposés en preuve (pièces D58 [2 volumes] et D59). Il a témoigné d’une manière directe et candide.
[21] La défenderesse a déposé en preuve quatre volumes d’extraits de ses interrogatoires préalables de la demanderesse dans le dossier T-2175-04 (pièce D61), ainsi qu’un volume supplémentaire dans le même dossier (pièce D62). Les documents auxquels font référence ces extraits ont été déposés en preuve (pièce D63).
[22] Les extraits des interrogatoires préalables des demanderesses réalisés par la défenderesse dans le dossier T-2056-11 ont été déposés en preuve (pièce D64), de même que les documents auxquels font référence ces extraits (pièce D65).
[23] Toute cette documentation provenant des interrogatoires préalables est réputée avoir été lue dans le dossier et, comme convenu dans ces deux dossiers, tous les extraits et les documents des interrogatoires préalables s’appliquent également aux deux dossiers.
VI. GLOSSAIRE [24] Voici un glossaire de certains des termes utilisés dans les éléments de preuve :
1. Dans les éléments de preuve, les fluoroquinolones sont parfois appelées quinolones. Elles comprennent les médicaments dont les noms génériques se terminent par floxacine, comme la ciprofloxacine (CIPRO), la lévofloxacine (LEVAQUIN), la moxifloxacine (AVELOX) et la gatifloxacine (TEQUIN).
2. Les fluoroquinolones respiratoires sont un sous-ensemble de fluoroquinolones. Il s’agit des fluoroquinolones susceptibles d’être utilisées pour traiter un spectre de bactéries causant des infections respiratoires, comme la bactérie S. pneumoniae. Parmi les fluoroquinolones que l’on retrouve dans les éléments de preuve, la lévofloxacine (LEVAQUIN), la moxifloxacine (AVELOX) et la gatifloxacine (TEQUIN) sont des fluoroquinolones respiratoires. Bien que la ciprofloxacine (CIPRO) ne fasse pas partie des fluoroquinolones respiratoires, elle a été utilisée pour traiter certaines infections respiratoires dans les années 2000.
3. Les macrolides sont un groupe d’antibiotiques également utilisés dans le traitement d’infections respiratoires. Leurs noms génériques se terminent par omycine; ils comprennent l’érythromycine, la clarithromycine (BIAXIN BID ou BIAXIN XL) et l’azithromycine (ZITHROMAX).
4. Les bêta-lactamines ou β-lactamines sont une autre classe d’antibiotiques. Un exemple ancien de bêta-lactamine est la pénicilline. L’un des éléments communs parmi les médicaments de cette classe est une structure moléculaire connue sous le nom de noyau bêta-lactame. Au cours de l’instance, il a été fait mention de plusieurs de ces antibiotiques, y compris l’amoxicilline, le céfuroxime et la ceftriaxone.
5. La polythérapie avec bêta-lactamine et macrolide permet d’utiliser une combinaison d’un médicament de chaque classe pour le traitement d’une infection respiratoire.
6. Un ingrédient pharmaceutique actif est l’ingrédient médicamenteux actif d’un médicament. Cet ingrédient est combiné à d’autres, souvent appelés excipients, pour créer le produit final (p. ex., un comprimé). La lévofloxacine est un ingrédient pharmaceutique actif produit par Daiichi, et expédié à Porto Rico, où il est mélangé à d’autres ingrédients (excipients) pour créer des comprimés.
7. Une infection respiratoire désigne une infection des voies respiratoires, c’est-à-dire du nez aux poumons. De telles infections sont habituellement causées par un virus ou une bactérie, et elles englobent le rhume, la sinusite, la grippe, la bronchite et la pneumonie.
8. Une pneumonie acquise dans la communauté est l’une des infections respiratoires les plus courantes. Ce type de pneumonie est développé par une personne qui n’a eu aucun contact avec un hôpital ou un autre établissement médical. Une pneumonie nosocomiale est une pneumonie développée par une personne qui a eu des contacts avec un hôpital ou un autre établissement médical.
VII. QUESTIONS EN LITIGE [25] La Cour doit répondre à quatre questions en litige en l’espèce; les trois premières questions sont proposées par Janssen, et la quatrième par Teva, qui s’est dite en accord avec les trois questions proposées par Janssen. Les voici :
1. Janssen É.-U. a-t-elle la qualité pour présenter une réclamation en dommages-intérêts en raison de la contrefaçon du brevet 080 par Teva?
2. Quel est le montant des dommages subis par Janssen Canada et par Janssen É.-U.?
3. De quelle manière les intérêts avant jugement, le cas échéant, accordés à Janssen É.-U. seront-ils calculés?
4. Janssen Canada aurait-elle dû prendre des mesures pour limiter ses dommages et, dans l’affirmative, à quel moment et dans quelle mesure?
VIII. PREMIÈRE QUESTION EN LITIGE – QUALITÉ DE JANSSEN É.-U. [26] Le brevet 080 est détenu par Daiichi, et cette dernière a réglé sa réclamation contre Teva. Janssen Inc., la demanderesse dans le dossier T-2175-04, a présenté une réclamation en dommages-intérêts contre Teva, laquelle n’est contestée qu’au chapitre du montant des dommages, et non pas quant au droit à une indemnisation pour lequel une décision antérieure a été rendue dans la présente affaire.
[27] On dénombre trois demanderesses dans le dossier T-2056-11; deux d’entre elles, Janssen-Ortho LLC et OMJ Pharmaceuticals Inc. (collectivement connues sous le nom de Janssen Porto Rico), n’ont soumis aucune réclamation en dommages-intérêts. Il ne reste ainsi que Janssen Pharmaceuticals, Inc. (JPI ou Janssen É.-U.), l’entité présentant une réclamation en dommages-intérêts dans ce dossier.
[28] La réclamation de Janssen É.-U. en dommages-intérêts s’appuie sur les dispositions du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets (les dispositions sont identiques dans les versions de la Loi avant et après octobre 1989), qui prévoient qu’un contrefacteur est responsable de tous les dommages subis non seulement par le breveté, mais également par toute personne « se réclamant » du breveté.
55 (1) Quiconque contrefait un brevet est responsable envers le breveté et toute personne se réclamant de celui-ci du dommage que cette contrefaçon leur a fait subir après l’octroi du brevet.
55 (1) A person who infringes a patent is liable to the patentee and to all persons claiming under the patentee for all damage sustained by the patentee or by any such person, after the grant of the patent, by reason of the infringement.
[29] Il existe une abondante jurisprudence des tribunaux canadiens sur la définition d’une personne « se réclamant » d’un breveté. Par comparaison, la Patents Act 1977 du Royaume-Uni, ch. 37, articles 33, 61, 67 et 68, accorde un droit d’action en contrefaçon ainsi qu’un droit de réclamer une réparation non seulement au propriétaire (titulaire) d’un brevet, mais également au titulaire d’une licence exclusive à condition que celui-ci ait, dans les six mois, enregistré les données de la licence auprès du bureau des brevets. Une telle disposition donne à la situation un fort degré de certitude.
[30] La décision de principe au Canada est l’arrêt Armstrong Cork Ltd. Canada c. Domco Industries Ltd., [1982] 1 RCS 907, de la Cour suprême du Canada. Ce dossier a été jugé sur la base d’un exposé conjoint des faits. Le titulaire du brevet (Congoleum) avait accordé à Domco une licence limitée non exclusive en vertu d’un brevet se rapportant à un revêtement de sol doté d’un motif gravé. La licence prévoyait que le breveté n’entrerait pas dans le marché canadien pendant trois ans, et qu’aucune licence ne serait accordée à autrui pendant cinq ans. La question que la Cour devait trancher était de savoir si Domco pouvait être considérée comme une personne « se réclamant » du breveté. Le juge Martland, s’exprimant pour la Cour, a examiné des décisions antérieures, y compris les décisions du Conseil privé dans Spun Rock Wools Ltd. c. Fiberglas Canada Ltd., [1947] AC 313 et de la Cour d’appel fédérale dans American Cyanamid Co. c. Novopharm Ltd., [1972] CF 739. Dans Fiberglas, le Conseil privé, aux pages 320 et 321, a précisé que les « titulaires de licence » pouvaient agir en dommages-intérêts sur le fondement de l’article 55 de la Loi sur les brevets. Par contre, selon les faits de cette affaire, le « titulaire de licence » détenait une licence exclusive, et les avocats ont tenté de distinguer cette décision sur ce motif. Le juge Martland a rejeté cet argument et a mentionné qu’il n’existait aucun motif valide pour exclure un titulaire d’une licence non exclusive de l’application des dispositions de la Loi sur les brevets relativement aux personnes « se réclamant » du breveté. Il a précisé ce qui suit aux pages 917 à 920 :
Même s’il est exact que le titulaire de la licence dont il s’agissait dans l’affaire Fiberglas était présenté comme «le sous-titulaire d’une licence exclusive» (ou «le titulaire d’une licence exclusive») du brevet, les arrêts ne donnent aucun renseignement concernant la nature précise de la licence, et rien dans les motifs de jugement sur ce point ne porte sur la distinction entre le titulaire d’une licence exclusive et le titulaire d’une licence non exclusive ou le simple titulaire d’une licence. Dans leurs motifs de jugement, le juge Davis de cette Cour aux motifs duquel le juge Taschereau a souscrit, et lord Simonds du Comité judiciaire ont employé l’expression générale «titulaire d’une licence». On ne peut supposer qu’ils l’ont employée en voulant en limiter l’application au titulaire d’une licence exclusive, en particulier lorsque lord Simonds a défini la question de droit comme suit : [traduction] «La question en l’espèce est de savoir si un titulaire d’une licence est une personne qui se réclame du breveté» (p. 320).
Armstrong tente d’établir une distinction entre une licence exclusive et une licence non exclusive en disant que la première accorde une partie du monopole et que le titulaire de cette licence est pratiquement, pour la durée de la licence, un cessionnaire du brevet avec tous les droits découlant du brevet. Il est difficile de concilier ce raisonnement et ce qu’on a dit dans l’arrêt Heap v. Hartley (précité) (que cette Cour a appliqué dans l’affaire Electric Chain Co.) dans le passage que j’ai déjà cité. J’en répète l’extrait suivant qui est pertinent à l’égard de l’argument d’Armstrong :
[traduction] Il expose son cas de deux façons. Il dit : «D’abord, à titre de titulaire exclusif d’une licence, je suis dans la position d’un cessionnaire des lettres patentes pour cette région et pour cette période et, en cette qualité, j’ai le droit de faire cesser les activités de toute personne qui commet une contrefaçon dans cette région.» Cet argument paraît fondé sur une idée complètement erronée de la nature d’une licence. Une licence exclusive est seulement une licence dans un seul sens; c’est-à-dire que la véritable nature d’une licence est la suivante. C’est une permission de faire une chose et un contrat par lequel on s’engage à ne donner à personne d’autre la permission de faire la même chose. Mais cela ne confère, comme toute autre licence, aucun intérêt ou droit réel dans la chose.
À mon avis, les motifs qui ont amené cette Cour et le Conseil privé à conclure comme ils l’ont fait dans l’affaire Fiberglas s’appliquent autant au titulaire d’une licence non exclusive qu’au titulaire d’une licence exclusive. Si le titulaire d’une licence exclusive est une personne qui se réclame du breveté au sens du par. 57(1), ce que l’arrêt Fiberglas décide, il n’y a pas de motif valable, en vertu du texte de ce paragraphe, d’exclure de son application le titulaire d’une licence non exclusive, et il n’y a pas de motif valable d’interpréter autrement la conclusion de l’arrêt Fiberglas.
On a en outre fait valoir au nom d’Armstrong que le titulaire d’une licence non exclusive n’a pas de droits susceptibles d’être violés et donc n’a pas de recours contre le contrefacteur d’un brevet. C’est l’opinion que le juge en chef Jackett a exprimée dans l’arrêt American Cyanamid. Il était d’avis que le titulaire d’une licence non exclusive avait uniquement le droit d’exploiter le brevet, et que la contrefaçon ne portait pas atteinte à ce droit.
C’était la situation juridique qui prévalait, même à l’égard du titulaire d’une licence exclusive, avant l’adoption de l’art. 55 de la Loi de 1935. L’article 55 a été adopté pour régler cette difficulté et, à mon avis, il a résolu le problème. Le paragraphe 55(1), par son texte même, impose au contrefacteur du brevet une responsabilité envers le breveté et également envers toutes les personnes qui se réclament de lui pour tous dommages que subissent le breveté ou ces personnes en raison de la violation. La responsabilité découle de la violation du brevet. Si la violation cause des dommages au breveté ou à une personne qui se réclame de lui, le contrefacteur doit les indemniser des dommages imputables à la violation du brevet. Un titulaire de licence qui invoque ce paragraphe ne réclame rien au contrefacteur pour la violation des droits que lui accorde la licence, il réclame des dommages-intérêts en compensation des pertes qu’il a subies en conséquence de la violation du brevet.
Sur ce point, je souscris aux motifs déjà cités du juge suppléant Sweet dans l’affaire American Cyanamid.
Armstrong a fait valoir que l’expression «dommages-intérêts» au par. 57(1) signifie la perte qui résulte d’une ingérence dans les droits du réclamant. L’expression «dommages-intérêts», dit-elle, se rapporte à l’indemnisation pécuniaire accordée par l’application de la loi à une personne pour un tort donnant ouverture à procès et qu’une autre personne lui a fait subir.
Il faut chercher à établir le sens de l’expression «dommages-intérêts» employée dans cette disposition législative particulière. Le paragraphe 57(1) prévoit expressément que le contrefacteur est responsable de tous dommages qu’il fait subir au breveté ou à toute personne qui se réclame du breveté en raison de la violation. C’est une obligation prévue par la loi de payer les dommages-intérêts et elle s’applique en faveur de toute personne visée par les dispositions de ce paragraphe. À mon avis, Domco relève effectivement de ce paragraphe.
[31] Dans la décision Signalisation de Montréal Inc. c. Services de Béton Universels Ltée [1993] 1 CF 341 (CA), la Cour d’appel fédérale a été saisie de la question de savoir si une partie était une personne « se réclamant » d’un breveté. Dans cette affaire, le titulaire d’un brevet se rapportant à des machines déplaçant des barrières sur l’autoroute avait accordé une licence exclusive à une entité connue sous le nom de Barrier. En échange, Barrier avait nommé la demanderesse Signalisation à titre de représentante exclusive au Québec. Le juge Hugessen a adopté une interprétation large de la définition d’une personne « se réclamant » du breveté. Il a écrit ce qui suit aux paragraphes 24 et 25 :
[24] À mon avis, une personne "se réclamant" du breveté est une personne qui tire du breveté son droit d’utilisation de l’invention brevetée, à quelque degré que ce soit. Le droit d’employer une invention en est un dont le monopole est conféré par un brevet. [...] Lorsque la violation de ce droit est alléguée par une personne qui peut directement faire remonter son titre jusqu’au breveté, cette personne "se réclame" du breveté. Peu importe le moyen technique par lequel le droit d’utilisation peut avoir été acquis. Il peut s’agir d’une cession directe ou d’une licence. Comme je l’ai indiqué, il peut s’agir de la vente d’un article constituant une réalisation de l’invention. Il peut également s’agir de la location de l’invention. Ce qui importe est que le réclamant invoque un droit sur le monopole et que la source de ce droit puisse remonter au breveté. C’est ce qui se produit ici dans le cas de l’appelante.
[25] À mon avis, l’appelante a qualité pour intenter une action en dommages-intérêts en vertu de l’article 55 de la Loi sur les brevets et elle l’a notamment fait dans les paragraphes de la déclaration que j’ai ci-dessus reproduits et résumés. Cette déclaration n’aurait pas dû être radiée.
[32] Le juge Décary s’est montré en désaccord en écrivant ce qui suit aux paragraphes 44 à 46 :
[44] Il n’est pas impossible, non plus, que l’appelante ait quelque motif de poursuivre elle-même l’intimée sur la base d’une quelconque responsabilité délictuelle.
[45] Qu’il y ait ou non, ou qu’il y ait eu ou non, possibilité de recours contractuel contre Energy ou Barrier ou de recours délictuel contre l’intimée, il n’appartient pas à cette Cour d’étendre le recours statutaire prévu par le législateur. Ainsi que le rappelait le juge Judson, dans Commissioner of Patents v. Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49, à la page 57:
[traduction] Il n’existe pas, en common law, de droit inhérent à un brevet. L’inventeur détient un brevet en conformité avec la Loi sur les brevets, ni plus ni moins.
Il en va de même de la personne qui se réclame du breveté. Cette personne est celle que la Loi sur les brevets reconnaît telle, et aucune autre. Retenir les prétentions de l’appelante, c’est, à mon avis, interpréter le paragraphe 55(1) de la Loi comme si les mots "se réclamant du breveté" ne s’y trouvaient pas et comme s’il suffisait que des dommages soient subis en raison de la contrefaçon d’un brevet pour que la personne lésée ait un recours en vertu de ce paragraphe.
[46] J’en viens donc à la conclusion qu’un simple contrat d’achat d’un produit breveté ne fait pas de l’acheteur une personne se réclamant du breveté au sens du paragraphe 55(1) de la Loi.
[33] En accord avec le juge Hugessen, le juge Létourneau a répondu comme suit au juge Décary au paragraphe 51 :
[51] Je ne crois pas non plus, comme mon collègue le juge Décary, J.C.A., le laisse entendre, que les mots "personne se réclamant du breveté" figurant au paragraphe 55(1) sont plus restreints que le mot "intéressé" figurant au paragraphe 60(1) ou le mot "personne" figurant