AB Hassle c. Genpharm Inc.

AB Hassle c. Genpharm Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2003-12-22
Référence neutre
2003 CF 1443
Numéro de dossier
T-2005-01
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20031222
Dossier : T-2005-01
Référence : 2003 CF 1443
ENTRE :
AB HASSLE, ASTRAZENECA AB
et ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
et
GENPHARM INC., TAKEDA CHEMICAL INDUSTRIES, LTD.
et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
[Motifs d'ordonnance confidentiels rendus le 11 décembre 2003]
LE JUGE LAYDEN-STEVENSON
[1] L'oméprazole, qui fait partie de la famille des benzimidazoles, est un puissant inhibiteur de la sécrétion d'acide gastrique, mais il est essentiellement instable, particulièrement en milieu acide. Genpharm Inc. conteste certains brevets relatifs à l'oméprazole (vendu sous la marque LOSEC). Elle allègue que certains brevets sont invalides et que son produit générique ne contrefera pas d'autres brevets.
LA DEMANDE ET LES PARTIES
[2] AB Hassle est la propriétaire des brevets canadiens n º 1,292,693 (693) et n º 2,025,668 (668). AstraZeneca AB (qui a succédé à AstraAB) est la propriétaire du brevet canadien n º 2,133,762 (762) et Takeda Chemical Industries, Ltd. (Takeda) est la propriétaire du brevet canadien n º 1,338,377 (377 ou le brevet Takeda). Avec le consentement des propriétaires, AstraZeneca Canada Inc. a inclus ces brevets sur la liste de brevets qu'elle a soumise à l'égard de ses produits oméprazole et magnésium d'oméprazole.
[3] Le 9 novembre 2001, les demanderesses AB Hassle, AstraZeneca AB et AstraZeneca Canada Inc. (collectivement Astra) ont déposé un avis de demande désignant Genpharm Inc. (Genpharm), Takeda et le ministre de la Santé (le ministre) comme défendeurs. L'avis de demande, présenté en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, modifié par DORS/98-166 et DORS/99-279 (le Règlement), vise à obtenir une réparation sous forme de déclaration concernant l'avis d'allégation de Genpharm daté du 27 septembre 2001, et, à titre subsidiaire, une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Genpharm à l'égard de neuf brevets canadiens. Takeda, en qualité de propriétaire du brevet Takeda, n'est pas demanderesse dans la présente affaire, mais elle adopte les observations d'Astra et s'appuie sur celles-ci tout en présentant des observations supplémentaires à l'égard de son propre brevet. Le ministre est chargé de l'application du Règlement. Il n'a pas déposé d'observations et n'a pas été représenté à l'audience. Au cours de la procédure, Genpharm a retiré un certain nombre de ses allégations et Astra, à son tour, a retiré la réparation recherchée à l'égard de ces allégations. À l'audience, quatre brevets demeuraient en litige.
LE CONTEXTE
[4] L'avis d'allégation de Genpharm est daté du 27 septembre 2001 et Genpharm y précise que sa demande se rapporte aux gélules d'oméprazole en concentrations de 10 mg et 20 mg. Elle allègue que les brevets 693 et 377 sont invalides et que les brevets 668 et 762 ne sont pas contrefaits. Les brevets 693 et 377 portent sur des formulations. Le brevet 693 concerne une formulation consistant en un réactif alcalin ajouté à un noyau d'oméprazole, un enrobage gastrorésistant et entérosoluble et, entre les deux, un sous-enrobage inerte qui se dissout ou se désintègre rapidement dans l'eau. L'invention revendiquée par le brevet 377 concerne l'ajout de sels inorganiques basiques à l'oméprazole à titre de stabilisants. Le brevet 688 revendique un nouvel usage de l'oméprazole en tant qu'antibactérien et le brevet 762 concerne l'association d'une substance qui inhibe la sécrétion d'acide gastrique et d'un antibactérien dégradable en milieu acide.
[5] Trois procédures, qui concernent les mêmes parties et portent sur l'oméprazole, ont précédé la présente procédure. Les trois ont maintenant été retirées. Le 26 mars 1999, Genpharm a signifié son premier avis d'allégation à l'égard de l'oméprazole. Elle alléguait (dans la partie pertinente pour la présente procédure) la non-contrefaçon des brevets 377 et 668, et la non-contrefaçon et l'invalidité au motif de l'antériorité et de l'évidence du brevet 693. Une demande d'interdiction a été introduite le 7 mai 1999 (T-809-99). Genpharm a retiré ses allégations d'invalidité le 11 juillet 2000.
[6] Le 13 septembre 1999, un deuxième avis d'allégation a été signifié portant que le brevet 377 était invalide pour cause d'antériorité, d'évidence et de double brevet. Un avis de demande visant à obtenir l'interdiction de la délivrance d'un avis de conformité a été déposé le 28 octobre 1999 (T-1884-99). Un troisième avis d'allégation, daté du 11 juillet 2000, portait que le brevet 693 était invalide. Une troisième demande d'interdiction a été introduite le 25 août 2000 (T-1603-00).
[7] Ces trois procédures, comme on l'a mentionné ci-dessus, ont été abandonnées. Le premier désistement a suivi l'arrêt de la Cour d'appel fédérale AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (2000) 7 C.P.R. (4th) 272, où la Cour a conclu que la seconde personne ne pouvait s'appuyer sur une preuve supplémentaire ne figurant pas dans son avis d'allégation. Les autres procédures ont été abandonnées lorsque le ministre a informé Genpharm que sa demande d'autorisation de son produit oméprazole était considérée comme retirée. Les procédures qui devaient faire l'objet d'une audience devant la présente Cour le 8 janvier 2001 ont été abandonnées, sous toutes réserves, avec le consentement des parties. Quand l'appel de Genpharm interjeté auprès du ministère de la Santé au sujet de la décision du ministre a été accueilli, Genpharm a signifié un nouvel avis d'allégation. En vertu d'une ordonnance du protonotaire en date du 31 [sic] novembre 2001, un certain nombre d'éléments de preuve, de transcriptions de contre-interrogatoires et de documents de la Cour afférents aux procédures antérieures (T-809-99, T-188-99 et T-1603-00) ont été versés au dossier de la présente procédure. Les parties ont également été autorisées à déposer des éléments de preuve supplémentaires.
LA NATURE DE LA PROCÉDURE
[8] Comme je l'ai déclaré précédemment, la présente procédure est intentée en vertu du Règlement. L'histoire et l'économie du Règlement ont été exposés dans divers arrêts de la Cour d'appel fédérale et n'ont pas besoin d'être repris ici. (Voir les arrêts Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 55 C.P.R. (3d) 302 (C.A.F.); AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), précité; Novartis AG et al. c. Abbott Laboratories Ltd. et al. (2000), 7 C.P.R. (4th) 264 (C.A.F.)). Fondamentalement, les affaires de non-contrefaçon et de validité entre le titulaire du brevet (la première personne) et la personne cherchant à obtenir un avis de conformité du ministre (la seconde personne) débutent par un avis d'allégation, signifié à la première personne par la seconde personne, qui expose les allégations de la seconde personne, y compris le droit et les faits sur lesquels elle fonde ses allégations. La première personne peut s'opposer et demander au tribunal de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à la seconde personne avant l'expiration du brevet.
[9] Genpharm est un fabricant de médicaments génériques (la seconde personne) et souhaite distribuer au Canada un médicament d'oméprazole en comparant la drogue qu'elle veut commercialiser à celle d'Astra (la première personne), déjà autorisée par le ministre. Aux termes de l'article 5 du Règlement, Genpharm a fourni un avis d'allégation à Astra à l'égard de certains brevets dont Astra a soumis la liste conformément à l'article 4 du Règlement. La demande d'Astra en vertu de l'article 6 du Règlement constitue une réponse à l'avis d'allégation de Genpharm.
[10] Les procédures relatives à l'article 6 ne sont pas assimilables à des actions visant à statuer sur la validité d'un brevet ou la contrefaçon. Ce sont des procédures de contrôle judiciaire, à mettre en oeuvre de façon expéditive, en vue de décider s'il est loisible au ministre de délivrer l'avis de conformité demandé. Elle ne visent que des fins administratives : Apotex Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1997), 76 C.P.R. (3d) 1 (C.A.F.). La décision porte sur le point de savoir si les allégations de la seconde personne sont suffisamment étayées pour justifier une conclusion à des fins administratives (la délivrance d'un avis de conformité) portant que la commercialisation éventuelle du produit de la seconde personne ne contreferait pas le brevet du demandeur : Pharmacia Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 58 C.P.R. (3d) 209 (C.A.F.).
[11] En intentant simplement cette procédure, le demandeur obtient l'équivalent d'une injonction interlocutoire sans avoir satisfait à aucun des critères qu'un tribunal exigerait avant d'interdire la délivrance d'un avis de conformité : Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), [1998] 2 R.C.S. 193; Bristol-Myers Squibb Canada Inc. c. Canada (Procureur général) (2001), 11 C.P.R. (4th) 539 (C.A.F.). Le Règlement autorise le tribunal à décider sommairement, sur le fondement de la preuve produite, si les allégations sont fondées. La procédure en vertu de l'article 6 n'est pas juridictionnelle et n'a pas l'autorité de la chose jugée. Le breveté n'est aucunement privé de tous les recours qui lui sont normalement ouverts pour lui permettre de faire respecter ses droits. Si des questions de validité ou de contrefaçon rendent nécessaire un procès en règle, il peut être obtenu selon la voie normale par l'introduction d'une action : Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc. (2001), 11 C.P.R. (4th) 245 (C.A.F.); SmithKline Beecham Pharma Inc. c. Apotex Inc. (2001), 14 C.P.R. (4th) 76 (C.F. 1re inst.), confirmée par (2002), 291 N.R. 168 (C.A.F.); Novartis A.G. c. Apotex Inc. (2002) 298 N.R. 348 (C.A.F.).
L'AVIS D'ALLÉGATION
[12] Une copie intégrale de l'avis d'allégation de Genpharm est jointe aux présents motifs à titre d'annexe A. Les passages importants pour la présente affaire sont reproduits ci-dessous :
[TRADUCTION]
Brevet no 1,292,693
[...] lesdites revendications sont invalides.
Ce brevet vise et revendique une formulation orale à enrobage gastrorésistant et entérosoluble comportant un « noyau » composé d'une substance active recouverte d'une ou plusieurs couches de sous-enrobage, elles-mêmes recouvertes d'une ou plusieurs couches d'enrobage gastrorésistant et entérosoluble. La substance active est l'oméprazole ou un sel d'oméprazole [...]
Vous êtes déjà parfaitement au courant des fondements factuels et juridiques de ces allégations, ayant pris connaissance de l'affidavit de M. Richard K. Pike, souscrit le 13 septembre 1999, de l'affidavit de M. James Steven Rowe, souscrit le 9 septembre 1999 et de l'affidavit de M. James Steven Rowe, souscrit le 22 mars 2000, ainsi que des pièces accompagnant lesdits affidavits et du contre-interrogatoire ayant porté sur les affidavits et pièces déposés et identifiés dans le cadre de l'affaire T-809-00 de la Cour fédérale du Canada, à laquelle vous étiez partie, tout comme Genpharm et quelques autres. Tous ces affidavits, sauf le dernier de M. Rowe, ont été déposés dans le cadre de cette affaire, le dernier de M. Rowe n'a pas été déposé, mais une copie vous a été communiquée. Aux références citées par M. Rowe à l'appui de l'argument concernant le caractère évident du brevet, on ajoute et invoque l'article de Dechesne et al. intitulé « Étude de l'influence des plastifiants sur les caractéristiques des films appliqués d'eudragit L 30d » , Journal de pharmacie de Belgique, 1982, 37, 4, p. 283-286.
Vous trouverez dans les rapports ci-joints plus de détails sur les fondements factuels et juridiques des allégations ci-dessus.
Brevet no 1,338,377
Ce brevet n'est pas valide. Vous êtes déjà au courant des fondements factuels et juridiques de cette allégation, ayant pris connaissance des affidavits de M. James Steven Rowe, avec les pièces d'accompagnement, souscrits le 14 décembre 1999 et le 26 avril 2000, le premier affidavit ayant fait l'objet d'un dépôt et le second ayant fait l'objet d'une tentative de dépôt dans le cadre de l'affaire T-1884-99 de la Section de première instance de la Cour fédérale du Canada, à laquelle vous étiez partie, tout comme Genpharm et quelques autres.
Brevet no 2,025,668
Ce brevet vise et revendique l'usage de l'oméprazole ou d'un sel pharmaceutiquement acceptable d'oméprazole pour le traitement de maladies infectieuses, et plus particulièrement celles causées par Campylobacter pylori. Le produit de Genpharm ne sera indiqué pour aucun des usages énumérés dans ce brevet. Les gélules d'oméprazole de Genpharm seront étiquetées et vendues pour l'inhibition de la sécrétion d'acide gastrique. Elles ne seront pas étiquetées ni vendues pour le traitement de maladies infectieuses, comme celles causées par Campylobacter pylori. Le produit médicamenteux proposé par Genpharm n'a pas contrefait, ne contrefait pas et ne contreferait pas, s'il était commercialisé, l'une ou l'autre des revendications de ce brevet.
Brevet no 2,133,762
Ce brevet vise et revendique une composition pharmaceutique pour le traitement de la gastrite ou de l'ulcère gastroduodénal, combinant un inhibiteur des récepteurs H2 de l'histamine ou un inhibiteur de la pompe à protons, lequel peut être l'oméprazole, et un antibactérien dégradable en milieu acide.
Les gélules d'oméprazole de Genpharm ne contiendront ni inhibiteur des récepteurs H2 de l'histamine ni antibactérien dégradable en milieu acide, et elles ne seront ni étiquetées ni vendues comme étant la composition revendiquée. Elles ne contreferont donc pas ce brevet.
LES QUESTIONS SOULEVÉES
[13] Les parties conviennent que les questions à trancher sont celles énoncées par la demanderesse au paragraphe 173 de son exposé des faits et du droit (paragraphe 212 de l'exposé des faits et du droit de Genpharm et paragraphe 35 de l'exposé des faits et du droit de Takeda). Il s'agit de déterminer :
a) si l'avis d'allégation constitue un abus de procédure;
b) si Genpharm a fourni un énoncé détaillé des fondements juridiques et factuels de ses allégations, conformément aux dispositions du Règlement;
c) si les allégations de Genpharm sont fondées, et plus précisément :
i) si son allégation concernant l'invalidité du brevet 693 est fondée;
ii) si son allégation concernant l'invalidité du brevet 377 est fondée;
iii) si son allégation concernant la non-contrefaçon du brevet 668 est fondée;
iv) si son allégation concernant la non-contrefaçon du brevet 762 est fondée.
À l'audience, Astra n'a pas plaidé la question b), et Takeda s'est contentée d'y faire allusion et d'indiquer qu'elle n'entendait pas la pousser. Je n'ai pas l'intention d'étudier cette question plus à fond. J'examinerai les autres, le plus souvent dans l'ordre où elles ont été présentées.
LE BREVET 693
[14] La demande à l'origine du brevet 693 a été déposée le 29 avril 1987 et elle revendique la priorité d'une demande présentée au Royaume-Uni le 30 avril 1986 (date de priorité). Le brevet 693 a été délivré le 3 décembre 1991. Il vise une formulation qui consiste en un réactif alcalin ajouté à un noyau d'oméprazole, un enrobage gastrorésistant et entérosoluble et, entre les deux, un sous-enrobage inerte qui se dissout ou se désintègre rapidement dans l'eau. Le brevet 693 renferme 19 revendications, reproduites dans l'annexe B aux présents motifs. Par souci de commodité, j'ai reproduit la revendication 1 ci-dessous :
[TRADUCTION] 1. Une préparation pharmaceutique pour administration orale, comprenant : a) un noyau renfermant une quantité efficace d'une substance choisie dans le groupe constitué par l'oméprazole et un réactif alcalin, un sel alcalin d'oméprazole et un réactif alcalin, et enfin un sel alcalin d'oméprazole seul; b) un sous-enrobage inerte pouvant se dissoudre ou se désintégrer rapidement dans l'eau, qui est appliqué sur le noyau et renferme une ou plusieurs couches des substances choisies parmi les excipients de comprimés et les polymères filmogènes; et c) une couche externe appliquée sur le sous-enrobage et constituant un enrobage gastrorésistant et entérosoluble.
[15] Les revendications 2 à 16 sont subordonnées, directement ou indirectement, à la revendication 1. La revendication 17 reformule la revendication 1 sous forme de procédé. La revendication 18 porte sur un emballage commercial contenant une préparation conforme à l'une ou l'autre des revendications 1 à 16 ainsi que des instructions concernant l'usage de celle-ci pour le traitement de maladies gastro-intestinales. La revendication 19 vise l'usage d'une préparation conforme à l'une ou l'autre des revendications 1 à 16 pour le traitement de maladies gastro-intestinales.
[16] L'allégation de Genpharm porte que l'invention revendiquée dans le brevet 693 était évidente et ne comporte donc pas le caractère inventif. Selon l'allégation, la personne du métier, à la date de priorité (30 avril 1986), aurait été conduite directement et sans difficulté à la réaliser compte tenu des connaissances générales courantes et de l'état de la technique à ce moment-là. Genpharm fait valoir que les revendications 5, 13 et 19 sont incomplètes et ambiguës. Elle affirme également l'invalidité du brevet au motif de l'antériorité pour les revendications 1, 7, 8, 11 et 17, déclarant que chacune est dépourvue de nouveauté.
LA PREUVE
[17] Astra et Genpharm ont toutes les deux présenté des affidavits d'experts en matière de formulations. Astra s'est aussi appuyée sur un affidavit d'un membre de son personnel. Tous les auteurs d'affidavit ont subi un contre-interrogatoire. Aucune des parties n'a contesté la qualification et l'expertise des témoins experts proposés.
[18] Astra s'est appuyée sur les témoignages de trois témoins.
1) M. John Rees, qui a souscrit des affidavits le 26 juillet 1999, le 31 janvier 2000, le 25 septembre 2000 et le 2 avril 2002, est un consultant auprès de l'industrie pharmaceutique. S'agissant des allégations touchant le brevet 693 dans la présente procédure, Astra se fonde sur les affidavits du 31 janvier 2000 (l'affidavit Rees 1) et du 2 avril 2002 (l'affidavit Rees 2). M. Rees a obtenu son Ph.D. de l'École de pharmacie de l'Université de Londres en 1967. Il a travaillé dans l'industrie pharmaceutique pendant dix-huit ans, puis a été professeur à l'École de pharmacie et de pharmacologie et chef de la pratique pharmacologique à l'Université de Bath. Il compte de nombreuses publications sur divers aspects de la formulation pharmaceutique, notamment sur le pelliculage.
2) M. Gordon L. Amidon, qui a souscrit un affidavit le 1er avril 2002, est professeur de pharmacologie titulaire de la chaire Charles R. Walgreen, Jr. au Collège de pharmacie de l'Université du Michigan depuis 1994. Il a obtenu un Ph.D. en chimie pharmaceutique de l'Université du Michigan en 1971. Il a travaillé dix ans dans l'industrie pharmaceutique, occupé des postes universitaires quand il ne travaillait pas dans l'industrie pharmaceutique et offre maintenant des services de recherche et de consultation à l'industrie pharmaceutique. Il est le titulaire de divers prix de recherche et compte de nombreuses publications dans les domaines de l'industrie pharmaceutique, de la physique pharmaceutique et de la chimie pharmaceutique.
3) Brigitta Rook, qui a souscrit un affidavit le 27 janvier 2000, est vice-présidente aux Affaires réglementaires internationales, Secteur gastro-intestinal, chez AstraZeneca. Elle a travaillé au sein du groupe de sociétés AstraZeneca depuis l'obtention de son diplôme de pharmacienne en 1968, d'abord en commercialisation, puis dans la section Stabilité du laboratoire pharmaceutique. En 1970, elle a été nommée à un poste de gestion de la recherche aux Affaires réglementaires et est devenue chef du groupe en 1985. Dans le cadre de ses fonctions de chef du groupe, elle a élaboré des demandes réglementaires touchant la conduite d'essais cliniques portant sur l'oméprazole et des demandes d'autorisation gouvernementale reliées à la vente de l'oméprazole.
[19] Genpharm s'est appuyée elle aussi sur les témoignages de trois témoins.
1) M. James Steven Rowe a souscrit des affidavits le 9 septembre 1999 (Rowe 1), le 22 mars 2000 (Rowe 2), le 14 décembre 1999 (Rowe 3), le 26 avril 2000 (Rowe 4), le 24 octobre 2000 (Rowe 5) et le 6 février 2002 (Rowe 6). Pour le brevet 693, Genpharm s'appuie sur les affidavits Rowe 1, 2, 5 et 6. M. Rowe est le directeur scientifique d'une société conseil qui offre des services relatifs à tous les aspects du développement des produits, du concept initial jusqu'au lancement du produit. Il a travaillé dans l'industrie pharmaceutique pendant presque dix ans après son baccalauréat en pharmacie obtenu en 1966. De décembre 1976 à avril 1983, il a été chercheur universitaire et maître de conférences à l'École de pharmacie de l'Université de Londres. Il a obtenu son Ph.D. en pharmacie en 1980 pendant son mandat à l'Université de Londres. En 1983, il a repris ses fonctions de consultant auprès de l'industrie pharmaceutique. Il compte des publications à son actif, mais en moins grand nombre que MM. Rees et Amidon.
2) M. Michael John Story a souscrit un affidavit le 7 mais 2002 et agit comme consultant auprès de l'industrie pharmaceutique. Il est titulaire d'un Ph.D. en génie chimique obtenu à l'Université de Cambridge, en Angleterre, en 1967. Par la suite, il a travaillé pour diverses entreprises pharmaceutiques. Il a été chargé de développer la formulation de gélules contenant des comprimés entérosolubles d'érythromycine. Il possède une vaste expérience de presque tous les aspects du développement des préparations pharmaceutiques.
3) M. Philip Andrew Marshall, qui a souscrit un affidavit le 8 février 2002, est un consultant indépendant dans le domaine de la chimie pharmaceutique, des affaires réglementaires et des méthodes de production dans l'industrie pharmaceutique. M. Marshall a obtenu son Ph.D. en 1979 de l'Université d'Adelaide en Australie. Il compte plus de vingt ans d'expérience commerciale dans l'industrie dans tous les aspects du développement de produit. Il a publié pendant plus de vingt-cinq ans, notamment des articles dans des revues scientifiques et non scientifiques, des résumés de conférences et des présentations. M. Marshall est l'auteur de six rapports, élaborés à la demande d'avocats australiens en vue de procédures de brevet devant la Cour fédérale d'Australie. Ces rapports forment des pièces afférentes à son affidavit ainsi que la correspondance des avocats relative à ces rapports.
LES POSITIONS DES PARTIES
Astra
[20] Astra prétend que le brevet 693 revendique une formulation nouvelle de l'oméprazole pour administration orale. Elle reconnaît qu'une formulation à enrobage gastrorésistant et entérosoluble était connue dans l'état de la technique. Elle fait valoir que l'oméprazole est labile (c'est-à-dire qu'il se désintègre) en milieu acide et qu'il faut le protéger des sécrétions acides de sucs gastriques. Résistant à des conditions très acides, l'enrobage protège les composés labiles en milieu acide au cours de leur passage dans l'estomac (gastrorésistance). Astra soutient que rien, dans l'état de la technique, ne laissait entrevoir la nécessité de modifier la formulation d'oméprazole à enrobage gastrorésistant et entérosoluble en ajoutant un composé alcalin ou un sous-enrobage. Il était supposé qu'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble serait compatible avec l'oméprazole.
[21] Astra soutient que les inventeurs associés au brevet 693 ont constaté l'instabilité de l'oméprazole au contact direct ou indirect d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Pour accroître la stabilité de la forme posologique à enrobage gastrorésistant et entérosoluble, il faut ajouter dans le noyau d'oméprazole un réactif alcalin. Un noyau alcalin dissout cet enrobage lorsqu'il est imprégné de l'eau des sucs gastriques et il l'affaiblit. Il faut un sous-enrobage soluble dans l'eau pour assurer à la fois la stabilité en cours d'entreposage et la gastrorésistance.
[22] Selon ce que l'on prétend, il n'était pas prévu, compte tenu de l'état de la technique, que l'oméprazole ou un noyau alcalin interagirait avec un enrobage gastrorésistant et entérosoluble et qu'un sous-enrobage soluble dans l'eau réussirait à empêcher la perte de gastrorésistance causée par l'imprégnation de l'eau des sucs gastriques.
[23] Un témoin d'Astra, M. Rees, songeant aux difficultés qu'une personne du métier aurait eues à surmonter dans la formulation de l'oméprazole, reconnaît que cette personne aurait envisagé la possibilité d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Cependant, compte tenu du profil de stabilité de l'oméprazole, cette personne aurait fait face à un problème de décoloration en préparant le noyau. La résolution de ce problème nécessiterait un important programme de recherche. La personne du métier pourrait tôt ou tard songer à ajouter un composé alcalin au noyau, mais elle observerait alors un nouveau problème de décoloration. Elle pourrait songer à accroître l'alcalinité, mais elle s'exposerait alors à une perte de gastrorésistance. Cette personne se serait attendue à ce qu'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble correctement appliqué donne les résultats escomptés et elle chercherait vraisemblablement à régler le problème de gastrorésistance. Elle n'aurait pas été menée à l'invention revendiquée.
[24] La personne du métier se trouverait plutôt devant un dilemme difficile à résoudre : soit empirer le problème de décoloration en abaissant l'alcalinité de manière à accroître la gastrorésistance ou exacerber le problème de gastrorésistance en haussant l'alcalinité de manière à régler le problème de décoloration. Il n'y aurait pas eu de solution apparente à ce dilemme, étant donné qu'elle ne se serait pas attendue à une interaction à l'état solide entre l'enrobage et le noyau. Même en supposant qu'elle serait apte à identifier la cause de l'absence de gastrorésistance, la personne du métier n'aboutirait tout de même pas à l'invention revendiquée, puisqu'il est divulgué dans le brevet que l'échec de la gastrorésistance est attribuable à l'imprégnation de l'eau contenue dans les sucs gastriques. Une substance de sous-enrobage qui se dissout ou se désintègre rapidement dans l'eau est bien la dernière chose à laquelle une personne du métier aurait songé pour régler le problème de la gastrorésistance.
[25] Selon M. Amidon, une personne du métier aurait eu à mener bien des expériences pour tenter de déterminer les causes du conflit entre la stabilité en cours d'entreposage et la gastrorésistance. Même si elle avait pu en arriver à la préparation revendiquée, elle n'aurait pu y parvenir directement et sans difficulté.
[26] Mme Rook prétend qu'Astra a décidé de modifier la formulation pour les essais cliniques de phase III en raison du fait que la formulation employée pour les essais cliniques de phase II (qui ne comprenait pas de sous-enrobage) n'assurait pas une stabilité adéquate. La formulation utilisée pour les essais de phase III comprenait un réactif alcalin et un sous-enrobage. La modification de la formulation, qui a retardé le processus réglementaire de présentation de la drogue, confirme que l'invention revendiquée n'était pas évidente.
Genpharm
[27] Genpharm allègue que le brevet 693 traite de la façon dont l'oméprazole est formulé en gélules ou autres préparations pour administration orale. On reconnaît dans le brevet qu'il était su que l'oméprazole pouvait être formulé en granules recouverts d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble et insérés dans une gélule, en vue d'être administré par voie orale. On y reconnaît également qu'il était su que l'oméprazole était instable en milieu acide, mais que, du moins pour les besoins des essais cliniques, il était suffisamment stable lorsque recouvert d'un enrobage acide gastrorésistant et entérosoluble. On précise dans le brevet que le problème observé était lié au fait qu'au cours d'une longue période d'entreposage, le médicament recouvert d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble s'avérait instable et que, pour résoudre ce problème, on avait « inventé » de placer entre l'oméprazole et l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble un sous-enrobage capable de se dissoudre ou de se désintégrer rapidement. Genpharm allègue que, avant le dépôt de la demande de brevet, l'oméprazole était un médicament connu, utilisé pour inhiber les sécrétions gastriques, que sa sensibilité à l'acide était connue et qu'il avait notamment été préparé sous une forme posologique solide consistant en des granules recouverts d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble et insérés dans une gélule.
[28] Un témoin de Genpharm, M. Rowe, a expliqué les étapes qu'il aurait suivies en 1986 pour formuler l'oméprazole à titre de formulateur versé dans l'art. Il aurait examiné la littérature existante, mené des études de préformulation, enrobé l'oméprazole en utilisant des techniques commerciales et mené des études de stabilité. Ce faisant, il en serait arrivé au même point de départ que celui décrit aux lignes 30 à 35 de la page 2 du brevet 693, à savoir que, même si la durée de conservation du produit à enrobage gastrorésistant et entérosoluble était acceptable pour des essais cliniques, elle était insuffisante pour l'entreposage de longue durée. Il soutient qu'une personne du métier aurait songé à ajouter un composé alcalin en vue de stabiliser un noyau renfermant un médicament instable en milieu acide. Une personne du métier aurait été au courant de l'utilisation d'une substance soit acide soit basique pour accroître la stabilité d'un médicament, selon le profil de stabilité du pH observé. La détermination du milieu optimal pour assurer la stabilité d'un médicament se résumait à [traduction] « un simple test courant qu'un technicien aurait pu effectuer » . Il n'aurait pas initialement soupçonné que l'interaction entre l'oméprazole contenu dans le noyau et les groupes acides de l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble était une cause probable du problème, mais il aurait certainement été conscient de cette possibilité, étant donné qu'il était généralement admis que ce type de réaction pouvait effectivement survenir. Il déclare qu'il aurait été évident à ses yeux et aux yeux d'autres formulateurs, [traduction] « dans le cours normal de la pratique de la formulation » , qu'un sous-enrobage devait être appliqué dans le cadre habituel de la mise au point de ce produit. L'utilisation d'un sous-enrobage comme solution permettant de séparer le noyau alcalin de l'enrobage gastrorésistant était évidente et non pas nouvelle.
[29] Se fondant sur l'état de la technique et sur un examen du brevet 693, M. Story affirme qu'il est connu que l'oméprazole peut être stabilisé à l'aide de substances alcalines, ce qui peut mener la personne du métier à formuler de l'oméprazole en présence d'alcalis. Il considère que le recours à un sous-enrobage est évident.
[30] Monsieur Marshall décrit la tâche qu'il a accomplie et se réfère à ses rapports. On lui a demandé de faire un exercice hypothétique à partir d'instructions et d'informations fournies par étapes. Il n'a effectué aucun test ni aucune expérience. Au terme de son sixième rapport, son résultat final a été un sous-enrobage [traduction] « perméable » contenant un mélange d'hydroxypropyl cellulose ou d'hydroxypropyl méthylcellulose (HPMC) entre le noyau d'oméprazole et l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Il n'avait pas le brevet à sa disposition lorsqu'il effectué cet exercice.
LES ANTÉRIORITÉS
[31] La liste complète des antériorités invoquées par M. Rowe est jointe aux présents motifs à titre d'annexe C. Les références primaires dont traitent MM. Rowe et Story sont résumées ci-dessous.
[32] Le brevet EP 0 124 495 (le brevet 495) intitulé « Omeprazole Salts » , publié le 7 novembre 1984, décrit des sels d'oméprazole et divulgue leurs procédés de préparation, les compositions pharmaceutiques qui les contiennent et leur usage médicamenteux. Le brevet mentionne des comprimés à enrobage gastrorésistant et entérosoluble, des gélules molles à enrobage gastrorésistant et entérosoluble et des gélules dures renfermant des granules de l'ingrédient actif recouvertes d'un enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Il divulgue l'instabilité de l'oméprazole en suspension et précise que, s'il est entreposé sans que des mesures de précaution spéciales soient prises, il [traduction] « se dégrade plus rapidement qu'on ne le souhaiterait » .
[33] Pilbrant et Cederberg (Pilbrant), article publié en 1985 par A. Pilbrant et C. Cederberg et intitulé « Development of an oral formulation of omeprazole » . Cet article fournit un compte rendu d'études effectuées sur une forme posologique solide de l'oméprazole consistant en granules à enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Les auteurs affirment, entre autres, que cette forme est très légèrement soluble dans l'eau, très soluble dans une solution alcaline et se désintègre très rapidement dans des solutions aqueuses à faible pH. Des études de préformulation ont révélé que l'humidité, les solvants et les substances acides ont un effet néfaste sur la stabilité de l'oméprazole et qu'ils devraient être évités dans les formulations pharmaceutiques. Les auteurs ajoutent qu'il existe deux principaux choix pour la formulation d'une forme posologique solide pour administration orale, soit [traduction] « une forme posologique orale classique dans laquelle l'oméprazole est libéré et absorbé assez rapidement pour qu'il n'y ait pas désintégration dans l'estomac » et une forme posologique à enrobage gastrorésistant et entérosoluble. Le premier choix a été exclu en raison des résultats de l'étude concernant la biodisponibilité, qui ont révélé que, sous cette forme, plus de la moitié de l'oméprazole se désintégrait dans l'estomac. Les auteurs sont d'avis que la forme posologique à enrobage gastrorésistant et entérosoluble [traduction] « offre les meilleures possibilités » , mais doit [traduction] « être parfaitement enrobée et gastrorésistante puisque, si l'ingrédient actif réussit à s'écouler dans l'estomac, il se dégrade presque immédiatement. C'est la même situation qui se produit lorsqu'un milieu acide s'infiltre dans la forme posologique par des trous minuscules ou des fissures dans l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble » .
[34] Shin-Etsu H-17 - feuillet d'information technique de la Shin-Etsu Chemical Company, daté de mars 1975 et intitulé « Enteric Coating on Tablets Containing Alkaline Matter » . On y expose un problème et propose une solution quant à la perte de stabilité associée aux comprimés à enrobage gastrorésistant et entérosoluble contenant une substance alcaline telle que le chlorure d'ammonium, le carbonate de lithium ou le salicylate de sodium dans un contexte d'entreposage à haute température. On a constaté qu'il était possible d'améliorer la situation en [traduction] « introduisant de l'acide stéarique dans la pellicule intermédiaire, qui est considéré amortir en quelque sorte une réaction d'échange ionique concevable entre la substance alcaline et la substance gastrorésistante et entérosoluble » . Un compte rendu de l'essai de deux formulations pour vérifier la vitesse d'absorption dans les sucs gastriques et le temps de désintégration dans les sucs intestinaux est fourni. L'essai portait sur des comprimés à enrobage gastrorésistant et entérosoluble comportant à la fois une couche intermédiaire et un sous-enrobage de Pharmacoat 606 (nom commercial d'une hydroxypropyl méthylcellulose (HPMC) de Shin-Etsu, produit soluble dans l'eau qui devient en grande partie insoluble dans l'eau lorsqu'un acide stéarique y est ajouté).
[35] Shin-Etsu P-30 - un autre feuillet d'information technique, daté d'avril 1980 et intitulé « Stability of Methyl-dopa Tablet Coated with Pharmacoat 606 » . On y traite d'un problème causé par une réaction entre un médicament instable dans des conditions alcalines et le Pharmacoat 606. La solution proposée est d'ajouter une substance acide au noyau ou à l'enrobage.
[36] Brevet britannique no 760,403 (Abbott) - Brevet de 1953 concernant des améliorations d'enrobages gastrorésistants et entérosolubles, et plus particulièrement l'usage de certains solides minéraux dans ces enrobages. Dans la description, on envisage l'usage de parties de l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble avec d'autres enrobages de même nature déjà connus. L'un des exemples fournis dans le brevet est une formulation d'érythromycine, un composé labile en milieu acide. On précise dans le brevet qu'un médicament ayant un pH hautement alcalin peut toujours attaquer et affaiblir ou détruire la substance filmogène, mais que l'enrobage demeure viable pour de tels médicaments incompatibles si, par exemple, on ajoute un sous-enrobage contenant une substance compatible et que l'on applique ensuite une couche externe consistant en l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble souhaité.
[37] Rohm Pharma GMBH, Lehman et coll., janvier 1983, « Practical Course in Lacquer Coating » - Publication produite pour un cours donné par Rhom Pharma, fabricant de la préparation polymérique filmogène eudragit. Elle porte sur l'enrobage gastrorésistant et entérosoluble des comprimés et montre au lecteur comment produire de tels comprimés. Le document décrit les caractéristiques de l'eudragit L, confirme qu'il conviendrait à titre d'enrobage gastrorésistant et entérosoluble et qu'il pourrait être appliqué sur des noyaux contenant un médicament très sensible à l'humidité, afin de ralentir la pénétration de l'humidité dans les noyaux.
[38] En résumé, la position d'Astra en ce qui concerne l'état de la technique est qu'il n'y a aucun motif de modifier la formulation antérieure d'oméprazole (seulement deux documents cités concernent l'oméprazole); aucun document cité ne fait état de l'ajout d'un composé alcalin pour stabiliser un noyau labile en milieu acide; les documents concernant le sous-enrobage s'éloignent du sous-enrobage revendiqué pour traiter d'échec de la gastrorésistance; les traités cités n'abordent pas le problème de l'interaction entre l'enrobage gastrorésistant et le noyau, et certains d'entre eux sont postérieurs à la date de priorité du brevet 693.
ANALYSE
[39] Le fardeau de la preuve dans la procédure intentée en vertu de l'article 6 a été formulé par le juge Gibson dans la décision SmithKline Beecham, précitée, aux paragraphes 14 et 15 :
Dans cette perspective, je conclus ceci : le « fardeau de présentation de la preuve » qui incombe à Apotex étant d'établir que chacune des questions que soulève son avis d'allégation est mise en jeu, si elle s'acquitte de cette charge, le « fardeau de persuasion » repose ensuite sur SmithKline. Dans l'hypothèse où Apotex parvient à établir que la validité du brevet 637 est mise en jeu, SmithKline a droit de s'appuyer sur la présomption de validité du brevet prévue au paragraphe 43(2) de la Loi.
Toutefois, le caractère de la procédure intentée devant la Cour a des répercussions sur le « fardeau de persuasion » incombant à SmithKline dans les circonstances évoquées au paragraphe précédent. Dans l'arrêt Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social), le juge Hugessen, s'exprimant au nom de la Cour, a écrit aux pages 319 et 320 :
Si je saisis bien l'économie du règlement, c'est la partie qui se pourvoit en justice en application de l'article 6, en l'espèce Merck, qui doit poursuivre la procédure et assumer la charge de la preuve initiale. Cette charge me paraît difficile puisqu'il s'agit de réfuter certaines ou l'ensemble des allégations de l'avis d'allégation, allégations qui, si elles n'étaient