Tokai of Canada Ltd c. Kingsford Products Company, LLC

Tokai of Canada Ltd c. Kingsford Products Company, LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-07-23
Référence neutre
2021 CF 782
Numéro de dossier
T-17-19
Contenu de la décision
Date : 20210723
Dossier : T‑17‑19
Référence : 2021 CF 782
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 23 juillet 2021
En présence de madame la juge Fuhrer
ENTRE :
TOKAI OF CANADA LTD
demanderesse
et
THE KINGSFORD PRODUCTS COMPANY, LLC
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Survol
[1] Tokai of Canada Ltd [Tokai] a produit une demande d’enregistrement pour la marque de commerce KING en liaison avec des briquets pour barbecues et foyers, et des allume‑cigarettes. The Kingsford Products Company, LLC s’est opposée aux demandes d’enregistrement produites par Tokai en invoquant plusieurs marques de commerce déposées comportant le mot KINGSFORD en liaison avec des produits pour le barbecue ou le charbon de bois, y compris les allume‑barbecues, et elle a obtenu gain de cause. Tokai interjette aujourd’hui appel des décisions par lesquelles le registraire a repoussé ses demandes d’enregistrement pour les marques de commerce en raison de l’existence d’une probabilité de confusion entre les marques.
[2] Le présent appel soulève deux questions en litige :
A. Quelle est la norme de contrôle applicable, compte tenu de la preuve additionnelle produite en appel?
B. Le registraire a‑t‑il eu tort de conclure, sur le fondement de l’alinéa 12(1)d) de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 [la LMC], que la marque de commerce KING n’était pas enregistrable parce que Tokai n’a pas établi l’absence d’une probabilité raisonnable de confusion entre la marque de commerce KING, visée par la demande d’enregistrement, et la marque de commerce déposée KINGSFORD?
[3] Voir à l’« annexe A » plus loin les dispositions pertinentes de la LMC.
[4] Tokai a admis lors de l’audience tenue devant moi que si tant est que la Cour estime que sa preuve n’est pas « pertinente », le registraire des marques de commerce n’a commis aucune erreur manifeste et dominante. Pour les raisons plus détaillées qui suivent, je conclus que la preuve additionnelle présentée à la Cour par les deux parties est soit inadmissible soit dépourvue de pertinence. Malgré l’admission de Tokai, je conclus en outre, après examen des décisions applicables examinées plus loin, que le registraire n’a commis aucune erreur manifeste et dominante. Par conséquent, je rejette les appels interjetés par Tokai.
II. Les faits
A. Les demandes, les oppositions et les autres procédures connexes
[5] Tokai a produit la demande no 1539953 [la demande 953] le 9 août 2011 pour l’enregistrement de la marque de commerce KING en liaison avec des briquets utilitaires, fondé sur l’emploi de la marque de commerce au Canada depuis au moins le 30 décembre 2010. Tokai a modifié la demande 953 le 7 février 2013 de manière à ce que la description des produits (initialement : des « briquets utilitaires ») soit des « briquets pour barbecues et foyers ». Le registraire a approuvé la demande 953 le 14 février 2013, laquelle a été annoncée aux fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce le 24 avril 2013.
[6] Kingsford s’est opposée à la demande 953 le [24 septembre 2013] et ses motifs d’opposition étaient fondés sur les alinéas 12(1)d), 16(1)a), 16(1)c), l’article 2, ainsi que les alinéas 30i) et 30b) de la LMC. Kingsford a produit l’affidavit d’Elenita Anastacio, souscrit le 18 mars 2014; Mme Anastacio n’a pas été contre‑interrogée sur son affidavit. Tokai a produit l’affidavit de John Tucker, souscrit le 11 juin 2015, lequel est un dirigeant de Tokai [l’affidavit de M. Tucker]; M. Tucker a été contre‑interrogé sur son affidavit le 18 janvier 2016 et la transcription de ce contre‑interrogatoire a été déposée auprès de la Commission des oppositions des marques de commerce [la COMC]. Au nom du registraire des marques de commerce, la COMC a donné gain de cause à Kingsford, mais uniquement en ce qui concerne le motif d’enregistrabilité fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la LMC; tous les autres motifs d’opposition ont été rejetés (The Kingsford Products Company, LLC c Tokai of Canada Ltd, 2018 COMC 126 [la décision de la COMC concernant la demande 953]).
[7] Tokai a produit la demande no 1684990 [la demande 990] le 7 juillet 2014 pour l’enregistrement de la marque de commerce KING en liaison avec des allume‑cigarettes, fondé sur l’emploi projeté de la marque de commerce au Canada. Le registraire a approuvé la demande 990 le 8 janvier 2015, laquelle a été annoncée aux fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce le 4 mars 2015.
[8] Kingsford s’est opposée à la demande 990 le 3 février 2016 et ses motifs d’opposition étaient fondés sur les alinéas 12(1)d), 16(3)a), 16(3)c), l’article 2, et l’alinéa 30i) de la LMC. Dans cette affaire, seule Kingsford a produit une preuve, soit l’affidavit d’Elenita Anastacio, souscrit le 14 septembre 2016; Mme Anastacio n’a pas été contre‑interrogée sur son affidavit. Dans cette affaire également, la COMC a donné gain de cause à Kingsford, mais uniquement en ce qui concerne le motif d’enregistrabilité fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la LMC; tous les autres motifs ont été rejetés (The Kingsford Products Company, LLC c Tokai of Canada Ltd, 2018 COMC 127 [la décision de la COMC concernant la demande 990]).
[9] Le tableau suivant constitue la liste des marques de commerce déposées sur lesquelles Kingsford a fondé ses oppositions aux demandes d’enregistrement produites par Tokai, et pour lesquelles elle a eu gain de cause :
Marque de commerce et numéro d’enregistrement
Produits
Base de l’enregistrement au Canada
KINGSFORD
LMC 195651
(1) Charbon de bois et allume‑barbecues
Emploi au Canada depuis au moins le 1er juin 1953
KINGSFORD et dessin
LMC 196359
(1) Charbon de bois et allume‑barbecues
Emploi au Canada depuis au moins le 1er juin 1953
KINGSFORD
LMC 344604
(1) sauce barbecue
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (ou pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 6 janvier 1987 sous le numéro 1424150
KINGSFORD CHARCOAL BRIQUETS & dessin
LMC 335006
(1) Briquettes de charbon
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (ou pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 19 mars 1985 sous le numéro 1325270
KINGSFORD
LMC 386771
(1) Barbecues
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (ou pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 11 avril 1989 sous le numéro 1534164
[10] Bien que Tokai ait déposé des avis de demande distincts sur le fondement du paragraphe 56(1) de la LMC pour interjeter appel de chaque décision de la COMC, la Cour a ordonné la réunion des affaires le 25 novembre 2019. Tokai demande à la Cour d’annuler les décisions de la COMC et de faire droit à ses demandes d’enregistrement.
[11] Les parties aux présents appels réunis ont également participé à une procédure d’opposition antérieure intentée relativement à la marque de commerce KING visée par la demande d’enregistrement numéro 1655739 produite par Tokai, qui en revendiquait l’emploi en liaison avec du « butane » (The Kingsford Products Company, LLC c Tokai of Canada Ltd., 2017 COMC 83 [la décision de la COMC concernant la demande 739]). Dans cette affaire, la COMC a repoussé la demande d’enregistrement sur le fondement de l’alinéa 12(1)d) de la LMC, après avoir conclu à l’existence d’une probabilité de confusion entre la marque de commerce KING visée par la demande d’enregistrement et les marques de commerce déposées KINGSFORD. Dans sa décision Tokai of Canada Ltd c The Kingsford Products Company, LLC, 2018 CF 951 [Tokai CF 2018], la Cour a confirmé en appel la décision de la COMC concernant la demande 739.
B. La preuve additionnelle produite par les parties en appel
[12] Les deux parties ont produit une preuve additionnelle dans le cadre du présent appel, conformément au paragraphe 56(5) de la LMC.
(1) La preuve additionnelle de Tokai
[13] Tokai a produit les éléments suivants :
a) L’affidavit de Jon L. Purther, souscrit le 4 février 2019 [l’affidavit de M. Purther], auquel trois pièces sont jointes :
a. la pièce « A » – un certificat concernant le code de déontologie régissant les témoins experts;
b. la pièce « B » – un curriculum vitae;
c. la pièce « C » – un rapport détaillé des résultats du sondage;
b) des enregistrements, obtenus par des tiers, pour des marques de commerce comprenant le mot KING.
[14] Kingsford a contre‑interrogé M. Purther sur son affidavit le 10 septembre 2019. La transcription du contre‑interrogatoire fait partie du dossier de la demanderesse dans la présente affaire.
a) L’affidavit de M. Purther
[15] Monsieur Purther est le président et le directeur de l’exploitation de CorbinPartners Inc [CorbinPartners], une société de sciences du marketing qui réalise des études de marché et qui a l’expérience de la recherche judiciaire pour les litiges relatifs aux marques de commerce. Tokai a retenu les services de CorbinPartners pour la planification, la conception et la réalisation d’un sondage auprès d’adultes canadiens qui ont acheté un briquet au butane ou qui envisagent de le faire.
[16] Le sondage a été réalisé en ligne entre le 29 mai 2018 et le 5 janvier 2019, au moyen de sept cent sept (707) entrevues menées avec des participants. Les conclusions et la méthodologie du sondage sont contenues dans un rapport en date du 17 janvier 2019 rédigé par CorbinPartners [l’étude sur les briquets au butane], lequel constitue la pièce « C » jointe à l’affidavit de M. Purther. Les auteurs de l’étude sur les briquets au butane ont conclu que le sondage ne montrait [traduction] « aucune preuve statistique d’une méprise quant à l’origine du briquet au butane "KING", directement attribuée à sa marque ».
b) Les enregistrements de marques de commerce de tiers
[17] Tokai a également produit des copies certifiées de dix (10) enregistrements pour des marques de commerce de tiers et d’une (1) demande d’enregistrement approuvée pour une marque de commerce d’un tiers [les marques des tiers]. Le tableau ci‑dessous constitue la liste des marques de tiers qui renvoient uniquement à des briquets ou à des produits connexes figurant dans la colonne « Produits ».
Marque de commerce et numéro d’enregistrement
Produits
Base de l’enregistrement au Canada
KINGS
LMC170636
Divers produits de consommation, dont (6) briquets pour cigarettes
Emploi depuis au moins mai 1984 en liaison avec les (6) produits
THE WHEAT KINGS
LMC587190
Divers produits de consommation, dont les briquets jetables
Emploi depuis au moins septembre 1947 en liaison avec les produits et services
GOLDKING
LMC658880
Divers produits liés au tabagisme, y compris les produits du tabac, et articles pour fumeurs, y compris les briquets.
Emploi en ALLEMAGNE. La date de priorité revendiquée est le 2 septembre 2004
OIL KINGS
LMC780652
Divers produits de consommation, dont (2) briquets
Déclaration d’emploi produite en octobre 2010
EDMONTON OIL KINGS
LMC780653
Divers produits de consommation, dont (2) briquets
Déclaration d’emploi produite en octobre 2010
KING OF BEERS
LMC745897
Briquets pour fumeurs
Déclaration d’emploi produite en juillet 2009
VAPEKING
LMC928535
Divers produits relatifs aux cigarettes électroniques et articles vestimentaires
Emploi depuis au moins mai 2014 en liaison avec les produits et services
LMC997832
Divers produits liés au tabagisme, notamment des produits du tabac et des articles pour fumeurs, y compris des briquets et des allumettes
Déclaration d’emploi produite en mai 2018
LOS ANGELES KINGS
LMC170637
Divers produits de consommation, dont (6) briquets pour cigarettes
Emploi depuis au moins mai 1986 en liaison avec les (6) produits
KING OF BLUE
LMC 745897
Divers produits de consommation, dont des briquets
Déclaration d’emploi produite en octobre 2012
THE KING OF CANNABIS
Demande no 1818905
(3) Articles pour fumeurs, y compris des briquets
Emploi depuis au moins 2014
(2) La preuve additionnelle de Kingsford
[18] Kingsford a produit l’affidavit souscrit le 3 mai 2019 par Maria Golverk, assistante juridique [l’affidavit de Mme Golverk], auquel six (6) pièces sont jointes :
la pièce « A » – Les détails des demandes 953, 990 et 739 de Tokai obtenus de la base de données sur les marques de commerce de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada;
la pièce « B » – Les décisions de la COMC concernant la demande 953 et la demande 990;
la pièce « C » – Le jugement Tokai CF 2018 rendu par le juge Manson ainsi que les motifs de décision
la pièce « D » – L’affidavit de M. Tucker;
la pièce « E » – La transcription du contre‑interrogatoire de M. Tucker tenu le 18 janvier 2016;
la pièce « F » – Les copies certifiées de sept (7) enregistrements pour la marque de commerce KINGSFORD, obtenues auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada; Mme Golverk dit dans son affidavit que Kingsford possède huit (8) enregistrements canadiens de marques de commerce, dont les détails sont résumés dans le tableau ci‑dessous, mais la copie certifiée de l'enregistrement no LMC386771 n’est pas jointe à cette pièce.
Marque de commerce et numéro d’enregistrement
Produits
Base de l’enregistrement au Canada
KINGSFORD
LMC195651
(1) Charbon de bois et allume‑barbecues
Emploi au Canada depuis au moins le 1er juin 1953
LMC196359
(1) Charbon de bois et allume‑barbecues
Emploi au Canada depuis au moins le 1er juin 1953
LMC335006
(1) Briquettes de charbon
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (et pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 19 mars 1985 sous le no 1325270.
KINGSFORD
LMC344604
(1) Sauce barbecue
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (et pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 6 janvier 1987 sous le no 1424150.
KINGSFORD
LMC386771
(1) Barbecues
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE. La marque a été enregistrée aux (et pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 11 avril 1989 sous le no 1534164
LMC767620
(1) Briquettes de charbon
Déclaration d’emploi produite le 5 mai 2010
LMC810844
(1) Barbecues au charbon de bois; fumoirs au charbon de bois; cheminées au charbon de bois (allume‑feu pour cheminées) housses en tissu pour barbecues; foyers pour le patio.
Déclaration d’emploi produite le 19 octobre 2011
LMC991526 (1666106)
(1) Papier d’aluminium.
(2) Contenants en papier d’aluminium pour usage domestique
Emploi aux ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE pour les produits visés au point (2). La marque a été enregistrée aux (ou pour les) ÉTATS‑UNIS D’AMÉRIQUE le 1er septembre 2015 sous le no°4804820 en liaison avec les produits visés au point (2).
Déclaration d’emploi produite le 15 février 2018 en liaison avec les produits
III. Analyse
C. La norme de contrôle applicable
(1) Les principes généraux
[19] Lorsque le législateur prévoit un droit d’appel, comme dans l’affaire dont je suis saisie, la Cour doit recourir aux normes de contrôle applicables en appel (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 aux para 36‑37 [Vavilov], citant Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235 [Housen]). L’arrêt Vavilov n’écarte pas la jurisprudence antérieure concernant la preuve additionnelle déposée auprès de la Cour fédérale dans le cadre d’un appel d’une décision du registraire, mais une adaptation est toutefois nécessaire (The Clorox Company of Canada, Ltd. c Chloretec SEC, 2020 CAF 76 aux para 19‑23). Le point de départ est l’examen de la question de savoir si la preuve additionnelle aurait eu un effet sur la décision de la COMC (Clorox, précité, au para 19).
[20] Pour être considérée comme « pertinente », la preuve additionnelle doit être suffisamment importante et de valeur probante (Clorox, précité, au para 21, citant respectivement les décisions Vivat Holdings Ltd c Levi Strauss & Co, 2005 CF 707 au para 27, et Tradition Fine Foods Ltd c Groupe Tradition’L Inc., 2006 CF 858 au para 58). « [La] preuve qui [n’est qu’une simple répétition ou un complément de] la preuve existante ne dépassera pas le seuil requis » (Papiers Scott Paper Limitée c Georgia‑Pacific Consumer Products LP, 2010 CF 478 aux para 48‑49 [Papiers Scott]). Il n’est pas nécessaire de savoir si la preuve additionnelle aurait conduit le registraire à changer d’avis, il suffit qu’elle ait pu avoir un effet sur sa décision (Papiers Scott, précitée, au para 49). À cet égard, le critère en est un de qualité et non de quantité (Vivat Holdings Ltd c Levi Strauss & Co, 2005 CF 707 au para 27).
[21] Conformément au paragraphe 56(5) de la LMC, une conclusion selon laquelle la preuve est jugée pertinente permet à la Cour d’« exercer toute discrétion dont le registraire est investi ». Le juge de Montigny a souligné qu’il s’agit d’un appel de novo qui commande l’application de la norme de contrôle de la décision correcte (Clorox, précité, au para 21, citant Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov] (et les cas où la présomption d’application de la norme de contrôle de la décision raisonnable peut être réfutée, lesquels qui sont résumés au paragraphe 17 de l’arrêt Vavilov)). En d’autres termes, la Cour n’est pas tenue d’acquiescer au raisonnement du décideur; elle entreprend plutôt sa propre analyse au terme de laquelle elle décide si elle souscrit aux conclusions du décideur ou si elle y substitue sa propre conclusion (Dunsmuir c Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9 au para 50, [2008] 1 RCS 190).
[22] C’est lorsque la preuve additionnelle n’est pas pertinente (ou lorsqu’aucune nouvelle preuve n’est produite) que l’arrêt Vavilov exige d’adapter la norme applicable (Clorox, précité, au para 22). Au lieu d’appliquer la norme de contrôle de la décision raisonnable comme auparavant, la Cour applique la norme de contrôle en appel, conformément à l’arrêt Housen. Cela signifie que les questions de fait ou les questions mixtes de fait et de droit (à l’exception des questions de droit isolables) seront examinées selon la norme de contrôle de l’« erreur manifeste et dominante ». Par erreur « manifeste », on entend une erreur évidente, alors que l’erreur « dominante » est celle qui a une incidence sur la conclusion du décideur; il s’agit d’un norme de contrôle qui commande une grande déférence (Mahjoub c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157 aux para 61‑64). En revanche, la norme de la décision correcte sera appliquée aux questions de droit (y compris les questions de droit isolables) sans qu’aucune retenue ne soit accordée aux conclusions du décideur de l’instance inférieure (Clorox, précité, au para 23; Miller Thomson LLP c Hilton Worldwide Holding LLP, 2020 CAF 134 au para 42).
[23] En résumé, je dois évaluer la nature, l’importance, la valeur probante et la fiabilité de la preuve additionnelle produite par les parties, dans le contexte du dossier, et décider si elle ajoute des « éléments importants » et, par conséquent, si ces éléments auraient eu un effet sur la décision de la COMC (Seara Alimentos Ltda c Amira Enterprises Inc., 2019 CAF 63 aux para 23‑26 [Seara]). En d’autres termes, les éléments de preuve auraient‑ils accru la force probante du dossier de preuve ou lui auraient apporté un éclairage quelconque, de manière à avoir un effet sur les conclusions de fait tirées par le registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, si les parties avaient pu en disposer à la date de la décision? En outre, même lorsque de nouveaux éléments de preuve sont admis lors d’un appel, l’admission de nouveaux éléments n’aboutit pas automatiquement à la répudiation des conclusions de la COMC sur chaque question en litige, mais seulement sur les questions en litige qui sont visées par la preuve additionnelle présentée et admise (Seara, précité, au para 22).
(2) La pertinence de la preuve additionnelle des parties
a) La preuve additionnelle de Tokai
[24] Pour les raisons que j’expose de façon détaillée ci‑dessous, je conclus que les lacunes du sondage ont une incidence sur sa fiabilité et sa validité et qu’en conséquence, l’affidavit de M. Purther n’est pas admissible. Je conclus en outre que les marques de tiers n’ont pas une importance et une valeur probante suffisantes pour avoir un effet sur les décisions de la COMC.
(i) L’affidavit de M. Purther
[25] La preuve par sondage – à savoir, une sorte de preuve d’expert – doit répondre aux critères conjonctifs suivants pour que la Cour la déclare admissible : a) la pertinence, b) la nécessité d’aider le juge des faits (dans le sens où les éléments de preuve dépassent l’expérience et la connaissance d’un juge ou d’un jury), c) l’absence de toute règle d’exclusion, et d) la qualification suffisante de l’expert (Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 CSC 27 au para 75 [Masterpiece], citant R c Mohan, 1994 CanLII 80 (CSC), [1994] 2 RCS 9). En outre, pour être considéré comme pertinent, le sondage doit être à la fois fiable (dans le sens où, s’il était repris, on obtiendrait vraisemblablement les mêmes résultats) et valide (à savoir qu’on a posé les bonnes questions au bon bassin de répondants, de la bonne façon et dans des circonstances qui permettent d’obtenir les renseignements recherchés) (Masterpiece, précité, au para 94, citant Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22 au para 45 [Mattel]).
[26] Je suis d’accord avec Tokai pour dire que les résultats du sondage auraient pu avoir un effet sur l’examen par le registraire de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce dans l’analyse de la confusion visée par le paragraphe 6(5) de la LMC. Le membre de la COMC a conclu, en ce qui concerne la demande 990 par exemple, que la probabilité de confusion entre les marques de commerce KING et KINGSFORD est égale à la possibilité qu’il n’y ait aucune confusion entre elles. Autrement dit, vu que Tokai ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait d’établir, selon la prépondérance des probabilités, l’absence d’une probabilité de confusion, le membre de la COMC n’avait d’autre choix que de rendre une décision défavorable à Tokai (décision de la COMC concernant la demande 990, au para 52). Un sondage admissible aurait pu être un facteur important qui influe sur l’issue de l’affaire, si un tel sondage avait été soumis à l’examen de la COMC.
[27] Je suis cependant d’avis que le sondage réalisé par CorbinPartners présente des problèmes de fiabilité et de validité qui ont une incidence défavorable sur son admissibilité. J’ajoute que les compétences de M. Purther, la réputation de CorbinPartners ainsi que la façon impartiale et indépendante dont le sondage a été mené ne sont pas en cause. Aucune règle d’exclusion ne s’applique non plus.
[28] J’estime que le sondage en ligne réalisé en l’espèce met en évidence à quel point il est difficile de simuler le souvenir imparfait du consommateur qui réagit en voyant les produits et la marque de commerce en cause sur le marché.
[29] Monsieur Tucker explique de manière générale dans son affidavit que Tokai fabrique et vend en gros à des détaillants au Canada, mais il fournit des explications détaillées qui démontrent que Tokai [traduction] « distribue ses produits à Wal‑Mart Canada Corp, qui exploite la chaîne de grands magasins WALMART dans toutes les provinces canadiennes ». Monsieur Tucker aurait pu être plus clair à cet égard, mais je déduis de cette explication que les briquets KING de Tokai (briquets utilitaires, notamment les briquets pour barbecues et foyers) sont distribués en gros à Wal‑Mart Canada, puis vendus au détail dans les magasins WALMART au Canada. Il ne dit nulle part que les briquets KING sont vendus en ligne. La transcription du réinterrogatoire de M. Tucker, dans la foulée de son contre‑interrogatoire, révèle que les briquets KING sont vendus uniquement dans les magasins WALMART au Canada.
[30] Lorsqu’on lui a demandé lors de son contre‑interrogatoire s’il connaissait le critère qui permet de savoir s’il y a confusion, M. Purther a répondu de façon générale qu’il était [traduction] « bien au courant des normes utilisées à des fins de recherche pour évaluer la confusion ». Il a en outre expliqué que [traduction] « selon une définition, la personne ayant un souvenir imparfait de la marque plus ancienne croirait que deux parties distinctes sont exactement les mêmes; soit qu’elles sont affiliées, soit que l’une approvisionne l’autre et ainsi de suite ».
[31] L’explication de M. Purther au sujet du critère n’est pas erronée, mais elle est incomplète. Il lui manque l’élément crucial du « consommateur ordinaire plutôt pressé » qui voit le nom sur la devanture d’un magasin ou sur une facture (Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23 au para 20 [Veuve Clicquot]). En d’autres termes, son explication est dépourvue de contexte.
[32] L’arrêt Veuve Clicquot nous enseigne que le critère le plus complet qui permet de savoir s’il y a confusion est celui de la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue du nom ou de la marque du nouvel utilisateur sur la devanture d’une boutique, sur une étagère dans le magasin ou sur une facture, alors qu’il n’a qu’un vague souvenir du nom commercial ou de la marque de commerce du premier utilisateur. Ce consommateur ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, ni pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques.
[33] En outre, il est vrai que la Cour suprême a précisé que des recherches subséquentes effectuées par le consommateur et la vigilance manifestée ultérieurement par celui‑ci peuvent « dissiper la confusion » dans son esprit, mais pour que la confusion soit pertinente pour l’application de la LMC, elle doit avoir pu exister dans l’esprit du consommateur lorsqu’il a vu la marque de commerce pour la première fois (Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 CSC 27 au para 87 [Masterpiece]).
[34] Le juge Rothstein (lorsqu’il siégeait à la Cour suprême du Canada) a souligné que les sondages sont susceptibles d’apporter une preuve empirique des réactions des consommateurs sur le marché, que l’information fournie par ce genre de preuve n’est généralement pas connue des juges de première instance et, par conséquent, que ce genre de preuve respecterait la deuxième exigence en matière de preuve énoncée dans l’arrêt Mohan, à savoir la nécessité de la preuve (Masterpiece, précité, au para 93).
[35] Le juge Rothstein a toutefois souscrit à l’observation du juge Binnie dans l’arrêt Mattel selon laquelle, « souvent la difficulté que soulève la preuve par sondage est de savoir si elle respecte la première des exigences énoncées dans Mohan, à savoir la pertinence » (Masterpiece, précité, au para 94). Comme l’a également fait remarquer le juge Rothstein, « [s]imuler l’existence d’un “vague souvenir” au moyen d’une série de questions de mise en contexte sera rarement considéré comme une méthode fiable et valide » (Masterpiece, précité, au para 96). J’estime que c’est effectivement le cas en l’espèce.
[36] À mon avis, le sondage comporte quatre grands défauts : la façon dont l’expression [traduction] « briquets au butane » est employée, le fait que les questionnaires remplis trop rapidement ont été écartés ou retirés, la prise en compte des questionnaires remplis par des personnes à qui il a fallu plus que le temps indiqué de dix minutes pour y répondre, et le fait qu’il y avait dans le questionnaire des lacunes contextuelles évidentes et d’autres lacunes à combler pour parvenir à simuler l’existence d’un vague souvenir chez le consommateur ordinaire plutôt pressé dans un sondage en ligne.
« Briquets au butane »
[37] Le questionnaire du sondage lui‑même ne fait référence qu’aux [traduction] « briquets au butane ». Lorsqu’on lui a demandé lors de son contre‑interrogatoire s’il avait vérifié si l’expression serait comprise par les participants, M. Purther a répondu qu’il était convaincu que l’expression était acceptable pour décrire le briquet uniquement à partir d’[traduction] « une évaluation initiale dans le cadre d’une enquête en ligne pour vérifier l’emploi de “briquet au butane” » et parce que le point central du sondage était le nom King. Or, l’image d’un briquet au butane n’a pas été fournie aux participants au début du questionnaire.
[38] À mon avis, le fait que le questionnaire n’indiquait pas aux participants à quoi exactement renvoyait l’expression [traduction] « briquet au butane » (à savoir, les allume‑cigarettes et les briquets utilitaires) pourrait avoir faussé les réponses aux questions d’une manière qui a directement eu un effet sur l’analyse des résultats par CorbinPartners. Par exemple, la question no 2 du questionnaire du sondage commençait par la question suivante : [traduction] « Que savez‑vous, le cas échéant, au sujet d’un briquet au butane arborant cette marque [c’est‑à‑dire KING]? » Le participant disposait d’un champ pour taper une réponse ou il pouvait choisir la réponse suivante : [traduction] « Je ne connais aucun briquet au butane qui arbore cette marque. » Ceux pour qui les briquets au butane sont uniquement des allume‑cigarettes auraient pu choisir cette dernière réponse, tandis que ceux pour qui les briquets au butane sont soit des allume‑cigarettes et des briquets utilitaires soit uniquement des briquets utilitaires et qui connaissant les briquets utilitaires KING, auraient pu répondre différemment.
[39] Ce n’est qu’à la fin du questionnaire, où quelques questions finales ont été posées aux participants pour catégoriser leurs réponses, que les participants ont été informés des différents types de briquets au butane en cause grâce à la question suivante : [traduction] « Avez‑vous acheté l’un ou l’autre des types de briquets au butane suivants au cours des 12 derniers mois? » Cette question était suivie des choix suivants : [traduction] « a. Briquet utilitaire » et [traduction] « b. Allume‑cigarettes », avec des illustrations de ces types de briquets, et [traduction] « c. Autre ‑ Veuillez préciser ». Cependant, à cette étape du questionnaire, les questions sur la marque de commerce KING dans le contexte d’un [traduction] « briquet au butane » avaient déjà été posées. Je remarque que le rapport détaillé des résultats du sondage – lequel constitue la pièce « C » jointe à l’affidavit de M. Purther – indique que [traduction] « les participants ne pouvaient pas passer à la question suivante avant d’avoir fourni une réponse à chaque question, et ne pouvaient pas revenir à une question précédente une fois qu’ils avaient avancé dans le questionnaire » [caractère gras ajouté].
[40] De plus, je constate que la pièce « A » de l’affidavit de M. Tucker comprend des photographies représentatives des briquets KING de Tokai (et de leur emballage) tels qu’ils ont été vendus au Canada. Les mots [traduction] « briquet utilitaire » figurent assez bien en vue sous le mot « King » (dont la lettre « i » stylisée montre une flamme à la place du point au‑dessus du « i ») encore mieux en vue en haut de l’emballage. L’emballage comporte la mise en garde suivante : [traduction] « DANGER – Extrêmement inflammable. Contient du gaz inflammable sous pression », mais il ne semble y avoir aucune mention du mot [traduction] « butane ». À mon avis, le consommateur ordinaire plutôt pressé voit, quand il est exposé aux produits de Tokai sur le marché, le mot « King » et l’expression [traduction] « briquet utilitaire » mais probablement guère plus, même si le mot [traduction] « butane » figure quelque part sur l’emballage.
[41] Vu que la demande 990 visant les produits « allume‑cigarettes » était fondée sur l’emploi projeté et que Tokai n’a déposé aucun élément de preuve établissant l’emploi de la marque de commerce KING en liaison avec des allume‑cigarettes au Canada, on ne sait pas comment ces produits sont présentés sur le marché, à supposer que l’emploi de la marque de commerce au Canada ait commencé.
« Les questionnaires remplis trop rapidement »
[42] Lorsqu’on lui a demandé en contre‑interrogatoire s’il y avait une limite de temps pour que les participants puissent pour répondre à une question particulière, M. Purther a répondu qu’il n’y en avait pas. Il a en outre précisé qu’ils [traduction] « surveillent ceux qui mettent trop de temps à répondre, après quelques jours » et qu’ils pourraient supprimer de telles réponses aux questionnaires, mais que cette situation ne s’était pas produite en l’espèce. Il a également indiqué que, en revanche, [traduction] « si un questionnaire est rempli trop rapidement, si quelqu’un donne toujours les mêmes réponses [il a donné l’exemple de la réponse C tout au long des questions à choix multiples], ils chercheraient à supprimer cette entrevue également ».
[43] Bien que M. Purther ait dit qu’ils souhaitaient obtenir la première impression et qu’il n’y avait aucun problème à ce que quelqu’un donne sa première impression ([traduction] « c’est ce à quoi ils s’attendent »), ils [traduction] « se méfieraient de quelqu’un qui remplit le questionnaire en entier trop rapidement ». Il a ajouté ce qui suit :
[traduction]
« […] L’entreprise spécialisée dans la recherche a une méthode qui lui permet de savoir combien de temps il a fallu, en moyenne, pour répondre. Et si cette méthode révèle que le temps de réponse est inférieur, ou sensiblement inférieur, à ce temps moyen, elle peut retirer l’entrevue avant même que nous ne l’ayons vue. Et gardez à l’esprit que cette entreprise n’a aucune idée de l’objectif du sondage. Elle mène simplement le sondage en se conformant à certaines règles. »
[44] À la lumière de cette explication, j’estime que le partenaire de recherche n’a pas compris le critère applicable en matière de confusion et que, par conséquent, il peut avoir écarté les questionnaires qui, à son avis, ou en conformité avec [traduction] « certaines règles », ont été remplis trop rapidement, même s’ils comportaient peut‑être les premières impressions d’un consommateur ordinaire plutôt pressé.
« Les questionnaires dont le temps de réponse dépassait le temps prévu »
[45] Ensuite, lors de son contre‑interrogatoire, M. Purther a été interrogé comme suit au sujet des questionnaires remplis par les personnes qui ont mis plus de temps pour répondre au questionnaire :
[traduction]
[46] J’estime que ces questions et réponses constituent un exemple du problème que le juge Rothstein avait relevé dans l’arrêt Masterpiece (au para 87), soit celui que présente le participant à un sondage qui aurait pu être confus à la première impression, mais qui pourrait « dissiper la confusion dans [son] esprit » en mettant beaucoup de soin à répondre aux questions ou en effectuant des recherches. En permettant aux participants de prendre des heures, au lieu de 10 ou même 20 ou 30 minutes, pour répondre à ce qui semble être un sondage simple et assez court, je pense que l’on s’éloigne de la première impression à laquelle on s’attendait. Rien dans la preuve n’indique combien de temps les quelque 707 participants ont mis pour remplir le questionnaire et, par conséquent, la Cour n’est pas en mesure d’examiner cette situation de manière plus approfondie.
« Les lacunes contextuelles et les autres lacunes »
[47] J’estime que le sondage comporte au moins deux lacunes contextuelles. Premièrement, j’estime que la façon retenue pour montrer aux participants au sondage la marque de commerce KING en ligne ne reflète pas comment ils la verraient sur le marché dans les circonstances pertinentes (c’est‑à‑dire sur l’emballage ou les produits eux‑mêmes, possiblement à côté d’autres produits similaires, comme dans les rayons d’un magasin). Par exemple, voici comment commence le questionnaire :
[traduction]
[48] Compte tenu de ce qui précède, il semble que les participants au sondage ont vu la marque de commerce KING pour la première fois de façon isolée par rapport au reste. J’estime que cette situation touche au volet de la validité, à savoir si les bonnes questions ont été posées « de la bonne façon et dans des circonstances qui permettent d’obtenir les renseignements recherchés, c’est‑à‑dire, pas seulement en montrant un logo sans aucun contexte, en le retirant ensuite immédiatement de la vue et en posant des questions […] » [souligné dans l’original] (Imperial Tobacco Canada Limited c Philip Morris Brands SARL, 2018 CF 503 au para 59).
[49] Dans le cas où le produit est normalement acheté en magasin, plutôt qu’en ligne, il semble plus difficile à mon avis – mais non impossible – de simuler l’existence d’un vague souvenir chez le consommateur ordinaire et pressé au moment où il voit la marque de commerce pertinente sur le marché.
[50] Deuxièmement, dans son affidavit M. Purther dit ceci : [traduction] « Le pourcentage de participants qui ont cru que le type de produit offert par Kingsford était offert par l’entreprise qui offre le briquet au butane KING est statistiquement plus élevé chez ceux qui ont déclaré avoir déjà acheté un briquet au butane nommé KING que chez ceux qui ne l’ont pas fait [...]; je veux dire, les personnes qui ont dit avoir déjà acheté un briquet KING étaient plus susceptibles de croire que ces briquets étaient ceux de Kingsford, comparativement aux personnes qui n’avaient pas acheté de briquet KING auparavant [...] »
[51] Le sondage a été conçu, et les résultats analysés, en fonction de participants qui avaient déjà acheté un briquet KING ou de ceux qui n’en avaient pas acheté. Le sondage n’a pas pris en compte les participants qui, même s’ils n’avaient peut‑être pas acheté de briquet KING auparavant, connaissaient néanmoins les briquets KING pour les avoir vus sur le marché ou dans un autre contexte. En d’autres termes, on semble avoir tenu pour acquis, de manière injustifiée à mon avis, que les participants qui n’avaient pas acheté de briquet KING auparavant ne les connaissaient pas.
[52] Kingsford soulève une autre lacune qui concerne le fait que le sondage était limité aux briquets au butane, à l’essence pour briquets, aux allume‑barbecues, au charbon de bois et aux briquettes de charbon. En d’autres termes, le sondage et l’analyse subséquente n’ont pas tenu compte de l’ensemble des produits visés par la demande 953, la demande 990 et les enregistrements de la marque de commerce KINGSFORD, qui, selon Kingsford, sont tous pertinents pour l’analyse de la confusion. Lors de son contre‑interrogatoire, M. Purther a dit que le sondage visait moins de produits que ceux qui sont vendus par Kingsford ou qui sont visés par les enregistrements de celle‑ci, d’après l’enquête qui a été menée; ce sont les produits de base que CorbinPartners a trouvés. Or, j’estime que, exception faite du témoignage de M. Purther, peu d’éléments de preuve font état de l’enquête menée par CorbinPartners à cet égard. J’estime en outre que les produits – les barbecues par exemple – énumérés dans l'enregistrement au nom de KINGSFORD portant le numéro LMC386771 auraient pu être pertinents également, même s’ils n’auraient peut‑être pas eu un effet perceptible sur les résultats du sondage.
[53] Je conclus que toutes les lacunes susmentionnées dans la preuve par sondage rendent le sondage cumulativement non fiable et non valide, et donc inadmissible dans les circonstances.
(ii) Les marques de tiers
[54] J’estime que la preuve additionnelle de Tokai concernant les marques de tiers est fiable, compte tenu des copies certifiées qui ont été présentées et de l’application de l’article 54 de la LMC, mais que, pour les raisons exposées ci‑dessous, cette preuve n’est pas suffisamment importante ou n’a pas une valeur probante suffisante de sorte qu’elle aurait influencé la COMC ou qu’elle aurait eu un effet sur le raisonnement du membre de la COMC dans chaque affaire.
[55] Dans le présent appel, Tokai soutient que KING et KINGSFORD sont des marques de commerce intrinsèquement faibles, contrairement aux conclusions tirées dans les décisions de la COMC concernant la demande 953 (aux para 35‑38) et la demande 990 (aux para 31‑34), et à la décision Tokai CF 2018 de notre Cour (aux para 31‑32). À l’appui de son argument, Tokai s’appuie sur les onze (11) marques de tiers pour affirmer que leur coexistence s