Canada (Procureur général) c. Telbani

Canada (Procureur général) c. Telbani
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-09-19
Référence neutre
2014 CF 1050
Numéro de dossier
DES-2-10
Notes
Une correction fut apportée ce 26 février 2015.
Contenu de la décision
Date : 20140919
Dossier : DES-2-10
Référence : 2014 CF 1050
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL
DU CANADA
demandeur
et
HANI AL TELBANI
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Le 1er juin 2010, le Procureur général du Canada a déposé en Cour fédérale, conformément à l’article 38.04(1) de la Loi sur la preuve au Canada (« LPC »), un avis de demande afin d’obtenir une ordonnance portant sur la divulgation de certains extraits dans 31 documents. Ces documents devaient faire partie du dossier de l’office fédéral visé par les deux demandes de contrôle judiciaire déposées par le défendeur, tel que le prévoit la Règle 318 des Règles des Cours fédérales.
[2] La divulgation des renseignements contenus dans ces 31 documents est refusée au défendeur suite aux avis donnés au Procureur général conformément aux paragraphes 38.01(1) et (3), comme le prévoit le paragraphe 38.02(1)a) de la LPC. Le Procureur général demande à la Cour de confirmer cette interdiction, ou à défaut, d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 38.06(2) d’autoriser la divulgation des renseignements sous réserve des conditions qu’elle estime indiquées pour limiter le préjudice porté aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationale. Le défendeur s’objecte évidemment à cette demande et cherche à obtenir la divulgation, intégrale ou à tout le moins partielle, des renseignements que cherche à protéger le Procureur général.
[3] Les présents motifs font suite à une audition publique des deux parties, suivie d’une audition ex parte et in camera du demandeur et de ses témoins à laquelle participait deux amici curiae nommés par la Cour. Les présents motifs font état de l’historique des procédures, des arguments soulevés par les parties et les amici et des principes juridiques qui m’ont guidé dans le traitement de cette demande. Ils s’accompagnent d’une ordonnance confidentielle dans laquelle se trouvent les conclusions précises auxquelles j’en suis arrivé eu égard aux renseignements dont on demande la non-divulgation.
Historique des procédures [4] Le défendeur est né le 26 septembre 1982 en Arabie Saoudite. Étant citoyen de la Palestine, il est considéré apatride; il est devenu résident permanent du Canada le 21 janvier 2004. Le 4 juin 2008, on lui a refusé le droit d’embarquement à bord d’un vol d’Air Canada en direction de l’Arabie Saoudite, où il devait apparemment se rendre pour maintenir le statut de résident qu’il détient dans ce pays. Ce faisant, on a remis au défendeur copie d’une Directive d’urgence datée du 4 juin 2008 indiquant que le Ministère des Transports, de l’Infrastructure et des Collectivités (le « Ministre ») avait conclu qu’il posait une menace immédiate pour la sûreté de l’aviation.
[5] Cette décision a donné lieu à la première demande de contrôle judiciaire, déposée par le défendeur le 19 juin 2008 (dossier T-973-08). Le défendeur y conteste la décision d’ajouter son nom sur la Liste des personnes précisées (« LPP ») dans le cadre du Programme de protection des passagers, la Directive d’urgence émise sous l’autorité de l’article 4.76 de la Loi sur l’aéronautique. Dans le cadre de cette demande, le défendeur a également contesté la validité constitutionnelle de la Liste des personnes à risques, du Programme de protection des passagers de Transport Canada ainsi que de la disposition précitée de la Loi sur l’aéronautique au motif que ces instruments contreviennent aux articles 6, 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés.
[6] Le 24 juin 2008, un avocat du Ministère de la Justice à Montréal a donné au Procureur général l’avis prescrit par le paragraphe 38.01(1) de la LPC. Cet avis visait sept (7) documents. En conséquence, Transport Canada a transmis au défendeur le 30 juillet 2008 un dossier dont étaient exclus ces sept documents, et a par la suite transmis ces documents au défendeur après les avoir caviardés. Devant le refus de Transport Canada de lui transmettre le dossier intégral auquel il prétendait avoir un droit d’accès, le défendeur a déposé une requête afin d’obtenir la divulgation complète du dossier le concernant, en application de la Règle 317 des Règles des Cours fédérales. Saisi de cette requête, le juge Frenette l’a rejetée dans une décision rendue le 27 novembre 2008 et a ordonné la suspension de l’instance afin de permettre au Procureur général de présenter un avis de demande conformément à l’article 38 de la LPC, de façon à ce que la question de savoir si les renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables visés par l’avis donné en vertu du paragraphe 38.01(1) puisse être tranchée dans une instance distincte, conformément à l’article 38.04 de la LPC. Le défendeur en a appelé de cette décision, mais s’est désisté de son appel le 22 septembre 2009.
[7] Parallèlement à cette première demande de contrôle judiciaire, le défendeur a fait une demande d’urgence de réexamen auprès du Bureau de réexamen de Transport Canada (le « Bureau ») le 6 juin 2008. Le 29 octobre 2008, le Bureau a recommandé au sous-ministre des Transports de déclarer que la décision d’inscrire le nom du défendeur sur la LPP et d’émettre une Directive d’urgence était nulle et sans effet. Le Bureau recommandait par conséquent de retirer le nom du défendeur de la LPP. Cette recommandation n’a été transmise au défendeur qu’au mois de juin 2009; aucune information n’a été fournie à la Cour quant à ce long délai pour lui communiquer cette décision.
[8] Le 10 septembre 2009, le sous-ministre des Transports a décidé de ne pas suivre la recommandation du Bureau et a conclu qu’il pouvait raisonnablement soupçonner le défendeur d’être une menace à la sûreté de l’aviation. Il a par le fait même décidé de maintenir le nom du défendeur sur la LPP.
[9] Suite à cette nouvelle décision, le défendeur a déposé le 14 octobre 2009 une deuxième demande de contrôle judiciaire (dossier T-1696-09).
[10] Le 8 avril 2010, un « fonctionnaire » au sens du paragraphe 38.01(3) de la LPC a avisé le Procureur général que des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables pouvaient être divulgués dans le cadre d’une instance. Cet avis impliquait des renseignements contenus dans 31 documents. Le 15 avril 2010, le Procureur général a autorisé la divulgation intégrale de 7 documents et la divulgation d’une version caviardée des 24 autres documents; le défendeur a reçu ces documents le 7 mai 2010.
[11] Le 23 avril 2010, le juge en chef ordonnait que les deux dossiers de contrôle judiciaire procèdent simultanément et que le dossier de Transport Canada soit transmis au greffe, incluant les documents sous leur forme caviardée. L’ordonnance du juge Frenette a également été suspendue, et il a été décidé que les délais et procédures liés à une demande sous l’autorité de l’article 38 de la LPC fassent l’objet d’une conférence de gestion d’instance.
[12] Le 1er juin 2010, le Procureur général a déposé sa demande de non-divulgation conformément au paragraphe 38.04(1) de la LPC pour les deux demandes de contrôle judiciaire. Par la suite, soit le 21 juin 2010, le Procureur général a déposé copie de l’affidavit public d’ « Éric », employé du Service canadien du renseignement de sécurité (le « Service ») au soutien de sa demande. Le défendeur a déposé le 27 août 2010 une requête en radiation de cet affidavit, requête qui a été rejetée le 22 décembre 2010. Cet affidavit devait ultimement être remplacé par un affidavit identique souscrit par un autre employé du Service, M. Robert Young. Cet affidavit explique en termes généraux le mandat du Service, les raisons pour lesquelles les enquêtes du Service doivent demeurer secrètes et les différentes catégories d’information dont le Service estime que la divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale du Canada.
[13] Conformément à une ordonnance du juge en chef rendue le 22 juin 2010, M. Al Telbani a été désigné par la Cour comme défendeur dans cette instance, du fait qu’il est une partie dont les intérêts sont touchés par les renseignements pour lesquels le Procureur général veut obtenir une ordonnance de non-divulgation.
[14] Le 10 novembre 2010, la Cour ordonnait la nomination de deux avocats à titre d’amicus curiae (les « amici ») dans le présent dossier, Me François Dadour et Me Sylvain Lussier. Le déroulement normal des procédures a cependant été interrompu par la requête du défendeur déposée le 17 février 2011 visant à obtenir le paiement de ses frais par le demandeur. Le soussigné a rejeté cette requête le 27 juillet 2011, et l’appel de cette décision a été rejeté le 20 juin 2012. Suite à une directive émise par cette Cour le 4 avril 2013 fixant l’échéancier pour la poursuite du présent dossier, le Procureur général a déposé son affidavit public le 6 mai 2013 et le défendeur a déposé son propre affidavit le 31 mai 2013.
[15] L’audition publique des deux parties s’est tenue à Montréal le 15 octobre 2013. S’en sont par la suite suivies des discussions entre les amici et les avocats du Procureur général quant aux renseignements dont la non-divulgation est recherchée par le Procureur général. Les amici ont formulé diverses propositions auxquelles ont réagi les avocats du Procureur général. Au terme de cet exercice qui s’est poursuivi pendant quelques mois, 16 des 31 documents dans lesquels se trouvent de l’information que le Procureur général cherche à protéger ont fait l’objet d’une position commune entre les avocats de ce dernier et les amici. Quant aux 15 autres documents, ils ont fait l’objet d’une entente partielle : les amici et le Procureur général sont d’accord pour dire que certains renseignements devraient être protégés, mais ne s’entendent pas sur d’autres renseignements.
[16] Suite à cet exercice, une audience ex parte et in camera a eu lieu à Ottawa les 3, 4 et 11 avril 2014. À cette occasion, le Procureur général a présenté les deux témoins qui ont souscrit des affidavits secrets au soutien de la demande de non-divulgation, et les amici ont pu procéder à leur contre-interrogatoire. Les amici ont ensuite présenté leurs observations, sur la base des représentations écrites qu’ils avaient préalablement déposées à la Cour et signifiées au demandeur, et les avocats du Procureur général ont fait de même, également sur la base des représentations écrites déposées plus tôt à la Cour et signifiées aux amici.
Questions en litige [17] La question centrale soulevée par la présente demande consiste évidemment à déterminer si l’interdiction de divulguer les renseignements identifiés par le Procureur général, telle que prévue à l’alinéa 38.02(1)a) de la LPC, doit être confirmée par cette Cour conformément au paragraphe 38.06(3), ou si la divulgation doit plutôt être autorisée, intégralement ou sous réserve de certaines conditions, conformément aux paragraphes 38.06(1) ou (2).
[18] Les amici ont cependant soulevé quelques questions préliminaires portant sur leur rôle et leur fonction, sur le caractère circonscrit du principal renseignement en litige et sur l’incertitude découlant de l’absence d’alternative actuelle à la non-divulgation de l’information litigieuse dans la procédure sous-jacente. Je traiterai des deux dernières questions dans le cadre de mon exposé des principes qui me guideront dans l’examen de la demande du Procureur général, tandis que je traiterai du rôle des amici en introduction à mes remarques.
Le cadre juridique [19] Il n’est certes pas nécessaire de réitérer que la publicité des débats est un principe fondamental de notre système judiciaire. Les restrictions apportées à ce principe par le législateur et la jurisprudence ont été soigneusement délimitées, et découlent de l’équilibrage auquel il faut parfois procéder pour tenir compte d’autres intérêts importants à protéger, notamment le privilège relatif aux indicateurs de police et le droit à un procès équitable : voir Personne désignée c Vancouver Sun, 2007 CST 43, [2007] 3 R.C.S. 253; Charkaoui (Re), 2008 CF 61; Bisaillon c Keable, [1983] 2 R.C.S. 60.
[20] Les articles 38 et suivants de la LPC créent une autre restriction au principe de la publicité des débats. L’article 38.01 oblige tous les participants à une instance, ainsi que les fonctionnaires non participants, à aviser le Procureur général de la possibilité que des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables soient divulgués. Dans les 10 jours suivants la réception de l’avis, le Procureur général doit prendre une décision relative à la divulgation (art. 38.03(3)). Dans l’hypothèse où le Procureur général n’autorise pas inconditionnellement la divulgation des renseignements et où aucun accord de divulgation n’est conclu, la question de la divulgation peut être soumise à la Cour fédérale (art. 38.04). Une telle demande ne constitue pas un contrôle judiciaire de la décision prise par le Procureur général; le juge désigné saisi de cette demande doit plutôt déterminer si l’interdiction de divulgation des renseignements que l’on cherche à protéger doit être confirmée ou non.
[21] Les dispositions pertinentes de la LPC à ce chapitre sont reproduites à l’annexe A, soient les dispositions suivantes 38.01(1) et (3), 38.02(1), 38.03, 38.031, 38.04, 38.06.
[22] Dans l’exercice des pouvoirs que lui confère les articles 38 ss. de la LPC, le juge désigné applique les critères développés par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Canada (Procureur général) c Ribic, 2003 CAF 246. Le juge devra d’abord établir si les renseignements dont la divulgation est demandée sont pertinents pour l’instance dans laquelle on veut les utiliser. Ce fardeau repose sur la personne qui demande la divulgation. S’il est d’avis que les renseignements sont pertinents, le juge doit ensuite se demander si la divulgation des renseignements serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale. À cette étape, c’est le Procureur général qui doit prouver le préjudice qui pourrait découler d’une ordonnance de divulgation. Enfin, si le juge estime que la divulgation des renseignements sensibles serait préjudiciable, il doit déterminer si l’intérêt public qui justifierait la divulgation l’emporte sur l’intérêt public qui justifierait la non-divulgation. C’est à la partie qui demande la divulgation qu’il incombe de prouver que la balance de l’intérêt public penche en sa faveur. Cette analyse en trois étapes a été reprise par cette Cour dans plusieurs affaires (voir, entre autres, Canada (Procureur général) c Khawaja, 2007 CF 490, [2008] 1 RCF 547; Canada (Procureur général) c Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar), 2007 CF 766, [2008] 3 RCF 248; Khadr c Canada (Procureur général), 2008 CF 549), et les parties s’entendent sur son application dans le cadre de la présente demande.
Analyse [23] Tel que mentionné précédemment, j’aborderai maintenant le rôle des amici dans le cadre de la présente procédure, avant de me pencher sur les principes qui me guideront dans l’examen de la demande d’ordonnance présentée par le Procureur général.
- Le rôle des amici dans le cadre de la présente procédure [24] Les amici ont fait valoir, dans leurs représentations écrites, que le mandat et les attributions qui leur ont été confié les amènent à jouer un « rôle opposé » à celui du Ministère public. Lors de l’audition, ils sont allés encore plus loin en affirmant que les intérêts des amici et ceux de l’avocate du défendeur convergent parce qu’ils sont pareillement les « adversaires » du Procureur général. Ils s’appuient sur la formulation de l’ordonnance ayant ordonné leur nomination, plus particulièrement sur le pouvoir qui leur est conféré de « contre-interroger » les affiants et les témoins du demandeur, ainsi que sur la nécessité d’un système « robuste » pour garantir une juste détermination des questions dans le cadre d’une procédure à huis clos et ex parte.
[25] Cette conception du rôle que sont appelés à jouer les amici dans le cadre d’une procédure découlant de l’article 38 de la LPC, du moins lorsqu’elle s’inscrit dans le contexte d’une procédure civile sous-jacente, m’apparaît erronée. Bien que la perception du rôle qui était le leur n’ait pas eu d’impact significatif sur le déroulement du présent dossier dans la mesure où les amici se sont acquittés du mandat qui leur avait été confié en respectant rigoureusement les termes de l’ordonnance, il importe néanmoins de préciser l’esprit dans lequel ils doivent normalement aborder leur fonction.
[26] Les articles 38 ss. de la LPC ne prévoient pas explicitement la possibilité pour la Cour de nommer un amicus. Il est cependant bien établi que la Cour peut, de son propre chef, désigner un amicus lorsqu’elle se penche sur une demande visée à l’article 38 de la LPC : Harkat (Re), 2004 CF 1717, au para 20. Le juge en chef Lutfy a même indiqué dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Khawaja, 2007 CF 463 (au para 57) que le pouvoir discrétionnaire que possède le juge désigné de nommer un amicus pour les fins d’une demande présentée sous l’autorité de l’article 38 contribuait à favoriser le respect des principes de justice fondamentale lorsque sont en cause des considérations de sécurité nationale. Le Procureur général n’a d’ailleurs pas contesté la nomination de deux amici dans le présent dossier et a convenu d’entrée de jeu du bien-fondé d’une telle nomination.
[27] Ceci dit, il n’existe pas de définition précise du rôle de l’amicus qui soit applicable à toutes les situations possibles où une cour peut trouver bénéfique d’obtenir les conseils d’un avocat qui n’agit pas pour les parties : R c Cairenius (2008), 232 CCC(3d) 13, aux paras 52-59; R c Samra (1998), 41 O.R.(3d) 434 (C.A). On s’entend généralement pour dire que la nomination d’un amicus vise généralement à représenter les intérêts qui ne sont pas représentés devant la cour, à informer cette dernière de certains facteurs dont elle ne serait pas autrement au courant, ou de la conseiller sur une question de droit : voir Procureur général du Canada et al v Aluminium Company of Canada, (1987) 35 D.L.R.(4th) 495, à la p. 505 (C.A.C.-B.).
[28] Il ne fait pas de doute, cependant, que l’amicus n’est pas l’avocat de l’accusé (dans une instance criminelle) ou du défendeur (dans une instance civile). Le rôle d’un amicus n’est pas davantage assimilable à celui d’un avocat spécial nommé sous l’autorité de l’article 83 de la LIPR dans le contexte d’un certificat de sécurité. Son rôle est de prêter main-forte au tribunal et d’assurer la bonne administration de la justice, et son seul « client » est le tribunal ou le juge qui l’a nommé. Comme le rappelait le juge Fish (s’exprimant au nom des dissidents) dans l’arrêt Ontario c Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43 (au para 87), « [u]ne fois nommé, l’amicus a une obligation de loyauté et d’intégrité envers le tribunal, et non vis-à-vis de l’une ou l’autre des parties à l’instance ».
[29] Il ne saurait d’ailleurs en aller autrement si l’amicus doit pouvoir jouer intégralement le rôle qui lui est imparti. En effet, il n’est pas inconcevable qu’il ait à faire valoir des arguments ou des points de droit qui ne soient pas nécessairement favorables à l’accusé ou au défendeur. C’est d’ailleurs pour cette raison que la Cour suprême a unanimement conclu dans l’arrêt Criminal Lawyers’ Association qu’une fois nommé amicus, l’avocat qui accepte de tenir le rôle d’avocat de la défense n’est plus l’ami de la Cour (voir les paragraphes 56 pour la majorité et 114 pour la minorité). Bien que la Cour se soit divisée sur la question de savoir si une cour supérieure a le pouvoir inhérent de fixer le taux de rémunération d’un amicus, tous les juges ont considéré que le rôle d’un amicus et celui d’un avocat de la défense sont antinomiques. J’estime qu’il en va de même dans le cadre d’une procédure civile, même si la ligne de démarcation n’est peut-être pas toujours aussi claire et que les conséquences d’une confusion des genres ne seraient pas nécessairement aussi dramatiques.
[30] Bref, le fait de jouer un rôle qui peut parfois être opposé à celui du Procureur général ne fait pas de l’amicus un avocat de la défense ou de la partie civile. L’objectif de l’amicus et l’état d’esprit dans lequel il agit n’est pas de prendre fait et cause pour l’accusé ou le défendeur, mais d’apporter à la Cour un éclairage qu’elle ne recevrait pas autrement et de l’aider à prendre une décision qui soit dans le meilleur intérêt de la justice. Le fait que ces intérêts puissent converger dans certaines circonstances n’y change rien et ne représente pour ainsi dire qu’un bénéfice marginal résultant de la nomination d’un amicus. Ce dernier se doit donc d’agir en tout temps avec transparence, sans jamais tenter de prendre les avocats du Procureur général par surprise. Les tactiques et les stratégies que pourrait à bon droit utiliser un avocat de la défense et même, dans certaines circonstances, un avocat spécial, ne sont pas de mise dans le cadre d’une procédure découlant de l’article 38 de la LPC.
[31] Ceci dit, le rôle de l’amicus dans une telle procédure pourra être modulé par le juge qui le nomme pour tenir compte du caractère très particulier d’une demande présentée sous l’autorité de l’article 38 de la LPC. La nature même des renseignements auxquels l’amicus aura accès, la gravité des enjeux que soulève l’équilibrage de la sécurité nationale et l’équité des procédures, et le degré de transparence avec lequel le Procureur général ainsi que les témoins appelés au soutien de la demande s’acquittent de leur fonction, sont autant de facteurs qui pourront amener un amicus à jouer un rôle plus ou moins interventionniste selon les circonstances.
[32] Je terminerais en soulignant que l’ordonnance rendue 10 novembre 2010 était tout à fait limpide et ne laissait subsister aucun doute quant au rôle qu’étaient appelés à jouer les amici. Il y était notamment ordonné que Me Dadour et Me Lussier soient nommés « pour agir à titre d’amici curiae dans la présente instance afin d’assister la Cour dans sa préparation pour les audiences à huis clos et d’intervenir dans ces mêmes audiences », et qu’ils ne puissent communiquer avec le défendeur ou sa procureure à partir du moment où ils auront eu accès aux renseignements et informations confidentiels. Quant au pouvoir de contre-interroger les affiants et les témoins du demandeur, il s’agit là d’une clause qui se retrouve dans toutes les ordonnances émises par cette Cour dans des dossiers similaires. Encore une fois, l’objet de tels contre-interrogatoires n’est pas de prendre fait et cause pour le défendeur et d’épouser ses intérêts comme si l’amicus avait une relation avocat-client avec le défendeur, mais bien plutôt de vérifier la fiabilité et la force probante de la preuve déposée par le demandeur et la robustesse de ses arguments.
[33] La Cour n’a évidemment pas été impliqué dans les discussions qu’ont eues les avocats du Procureur général et les amici eu égard à la divulgation des renseignements contenus dans les 31 documents en cause dans la présente demande. À l’évidence, ces discussions ont porté fruit dans la mesure où un accord est intervenu sur plusieurs des renseignements dont on tentait d’obtenir la non-divulgation. Sans doute eut-il été utile pour la Cour (et peut-être aussi pour le Procureur général) de connaître avant l’audition ex parte et in camera les motifs qui sous-tendent la position des amici lorsqu’il y a désaccord entre eux. Ceci dit, la position du Procureur général n’est guère plus explicite et ne repose pour chaque renseignement que sur xxxxxx xxxxxxx xxxxxx x représentant de façon générique le fondement de l’exclusion recherchée. Bref, je ne vois rien de répréhensible dans la façon dont les amici se sont acquittés de leur tâche, et je ne considère pas davantage qu’ils auraient dû obtenir la permission de la Cour avant de présenter leurs observations préliminaires par écrit. Cette démarche était autorisée par l’ordonnance du 10 novembre 2010, et leur mémoire a été acheminé au Procureur général près d’un mois avant l’audition.
[34] Ces précisions étant apportées, je procéderai maintenant à l’analyse en trois étapes développée par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic.
a) La pertinence des renseignements visés par la demande de non-divulgation [35] Tel que mentionné plus haut, la demande d’ordonnance présentée par le Procureur général en vertu du paragraphe 38.06(3) de la LPC ne vise qu’un nombre limité de documents (31). Qui plus est, ce n’est pas l’intégralité de ces documents dont on demande la non-divulgation; seuls certains passages de ces documents sont visés. Enfin, il importe de souligner que plusieurs de ces documents sont redondants ou reprennent les mêmes informations, ce qui limite d’autant la quantité de renseignements que l’on cherche à protéger.
[36] Seize des trente-et-un documents qui font l’objet d’une demande de non-divulgation ont fait l’objet d’une entente totale entre les avocats du Procureur général et les amici. Bien que cette entente ne lie pas la Cour, elle n’en sera pas moins d’un très grand intérêt lorsque viendra le moment de déterminer si la non-divulgation de certains renseignements réclamée par le Procureur général est justifiée ou non. Il faut dire que les informations caviardées dans ces seize documents ne sont pas vraiment pertinentes pour les fins des contrôles judiciaires sous-jacents, dans la mesure où elles révèlent essentiellement les noms de certains employés du Service ainsi que des numéros de téléphone de nature opérationnelle qui ne sont pas connus du public. Dans un document, l’information caviardée se rapporte à un dossier xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxx tandis que dans un autre document, l’information pourrait révéler le succès ou l’échec d’une enquête. En fait, la seule information apparaissant dans quelques uns de ces seize documents (ainsi que dans d’autres documents sur lesquels une entente globale n’est pas intervenue) qui pourrait potentiellement être d’une certaine utilité pour le défendeur ont été obtenues auprès de tierces parties, j’aurai l’occasion un peu plus loin d’expliciter mon raisonnement à cet égard.
[37] Ne subsistent donc que 15 documents qui ne font pas l’objet d’une position commune dans leur entièreté entre les avocats du Procureur général et les amici. Encore une fois, il convient de répéter que le Procureur général ne réclame pas la non-divulgation de l’intégralité de ces 15 documents mais uniquement de certaines portions (plus ou moins substantielles) de ces documents. D’autre part, le désaccord entre les avocats du Procureur général et les amici ne porte pas sur tous les extraits que l’on cherche à protéger, mais uniquement sur certains d’entre eux.
[38] Tel que mentionné dans l’arrêt Ribic, la première tâche du juge désigné chargé d’examiner une demande de non-divulgation conformément à l’article 38 de la LPC consiste à déterminer si les renseignements dont on recherche l’exclusion sont pertinents ou non dans le cadre de la procédure sous-jacente. Bien que le fardeau incombe à la partie qui demande la divulgation, le seuil à rencontrer est peu élevé. Dans le cadre d’une procédure criminelle, le critère de la pertinence sera tributaire de la règle développée dans l’arrêt R c Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à savoir que les renseignements en cause peuvent raisonnablement être utiles à la défense.
[39] Le critère de la pertinence ne sera pas le même dans le cadre d’une procédure civile, comme c’était le cas dans l’affaire Canada (Procureur général) c Almaki, 2010 CF 1106, ou encore dans le cadre d’une procédure d’enquête (Canada (Procureur général) c Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar), 2007 CF 766).
[40] En l’occurrence, les procédures sous-jacentes sont deux contrôles judiciaires à l’encontre de décisions prises par Transport Canada. En cette matière, c’est la Règle 317 des Règles des Cours fédérales qui régit la pertinence et détermine les documents qui doivent être produits par l’office fédéral dont les décisions font l’objet d’un contrôle judiciaire. Cette Règle prévoit qu’une partie peut demander la transmission des documents ou des éléments matériels « pertinents quant à la demande ». Cette Règle a été interprété largement au point d’englober tout document « qui peut influer sur la manière dont la Cour disposera de la demande » : Canada (Commission des droits de la personne) c Pathak, [1995] 2 C.F. 455, à la p. 460 (CAF). Dans une autre affaire, on a conclu qu’un document pouvait être pertinent même si le décideur ne s’y est pas référé ou ne l’a pas utilisé au soutien de sa décision : Friends of the West Country Association c Canada (Ministre des Pêches et des Océans) (1997), 46 Admin. L.R.(2d) 144, 130 F.T.R. 206 (C.F.). C’est dire que l’obligation de déposer un dossier complet couvre non seulement les documents que le décideur avait en sa possession lors de la prise de décision, mais aussi les documents qui devraient l’être aux fins du contrôle judiciaire : Kamel c Procureur général du Canada, 2006 CF 676, au para 13.
[41] En l’occurrence, le Procureur général a concédé qu’une grande partie de l’information dont il sollicite la non-divulgation est pertinente pour les fins des demandes de contrôle judiciaire présentées par le défendeur. Ne sont exclus, au stade de la pertinence, que les renseignements portant sur les noms et les coordonnées de certains employés du Service, ainsi que sur les procédures internes et administratives comme des numéros de dossiers. Pour tous les autres renseignements, il faut passer à la deuxième étape de l’arrêt Ribic et déterminer si leur divulgation porterait préjudice à la sécurité nationale.
b) L’identification d’un préjudice à la sécurité nationale [42] Lorsqu’il est établi que les renseignements sont pertinents, c’est au Procureur général qu’incombe le fardeau de démontrer que ces renseignements, s’ils sont divulgués, « sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationale », pour reprendre le libellé de la définition que donne l’article 38 à l’expression « renseignements potentiellement préjudiciables ». À ce chapitre, l’évaluation que fait le Procureur général sera d’un poids considérable, étant donné les sources particulières d’information et d’expertise auxquelles il a accès. Comme le précisait la Cour d’appel dans l’arrêt Ribic (au para 19) :
Cela veut dire que les conclusions du procureur général concernant son évaluation du préjudice pour la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales, devraient, parce qu’il a accès à des sources particulières d’information et d’expertise, se voir accorder un poids considérable de la part du juge appelé à décider, en application du paragraphe 38.06(1), si la divulgation des renseignements causerait le préjudice appréhendé. Le procureur général exerce un rôle protecteur envers la sécurité du public. Si l’évaluation qu’il fait du préjudice est raisonnable, le juge doit l’accepter…
Voir aussi : Canada (Procureur général) c Khawaja, 2007 CF 490, [2008] 1 RCF 547, au para 64; Canada (Procureur général) c Almaki, 2010 CF 1106, [2012] 2 R.C.F. 508, au para 70.
[43] Par conséquent, la Cour doit faire preuve de retenue lorsqu’elle est appelée à se prononcer sur une demande de non-divulgation sous l’autorité de l’article 38 de la LPC. Cette attitude se justifie d’autant plus que le concept même de « sécurité nationale » est fluide et ne se prête pas à une définition précise. Mes collègues les juges Mosley et Noël se sont livrés à une longue analyse de ce concept dans les arrêts Almaki et Canada (Procureur général) c Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar), 2007 CF 766, [2008] 3 R.C.F. 248, et ils en ont notamment tiré la conclusion que la sécurité nationale ne se réduisait pas à la préservation de l’intégrité nationale ou à la capacité de répondre à l’usage ou à la menace d’usage de la force, et s’entendait au minimum de la préservation du mode de vie canadien, notamment de la protection de la sécurité des personnes, des institutions et des libertés au Canada. Je fais miens leurs propos. La difficulté d’identifier précisément ce qui constitue une menace pour la sécurité nationale constitue, à mon avis, un motif supplémentaire militant en faveur d’un niveau assez élevé de déférence de la part de cette Cour à l’endroit de l’évaluation faite par les autorités gouvernementales. S’exprimant à ce propos, la Cour suprême écrivait dans l’arrêt Suresh c Canada (Ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, au para 85 :
…dans le contexte des dispositions régissant l’expulsion, il faut interpréter l’expression « danger pour la sécurité du Canada » d’une manière large et équitable, et en conformité avec les normes internationales. Nous reconnaissons que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » est difficile à définir. Nous convenons aussi que la conclusion qu’il existe ou on un « danger pour la sécurité du Canada » repose en grande partie sur les faits et ressortit à la politique, au sens large. Tous ces éléments militent en faveur de l’application d’une approche large et souple en matière de sécurité nationale et, comme nous l’avons déjà expliqué, d’une norme de contrôle judiciaire caractérisée par la retenue. Si la ministre peut produire une preuve étayant raisonnablement la conclusion que l’intéressé constitue un danger pour la sécurité du Canada, les tribunaux ne doivent pas intervenir et modifier sa décision.
[44] Ceci étant dit, la Cour ne saurait abdiquer le rôle que lui a confié le législateur et se contenter d’entériner aveuglément les demandes de non-divulgation que peut lui présenter le Procureur général. Bien que la Cour doive faire preuve de retenue, elle est néanmoins en droit de s’attendre à ce que le Procureur général établisse, à partir de faits établis par la preuve, que le préjudice allégué n’est pas une simple possibilité ou un conjecture mais constitue une probabilité : Arar, para 49; Almaki, para 70. En d’autres termes, il ne suffira pas de spéculer qu’un renseignement pourrait éventuellement être dommageable pour la sécurité nationale; il faudra établir, à partir d’une preuve concrète et fiable, que le préjudice est sérieux et ne repose pas sur de simples hypothèses. Nous n’en sommes plus à l’époque où les tribunaux devaient s’incliner chaque fois qu’un ministre refusait la production d’un document en se prévalant du privilège de la Couronne relatif à la sécurité nationale. Avec l’entrée en vigueur de l’article 36.2 de la LPC (S.C. 1980-81-82, c 111, art 4), maintenant devenu l’article 38, la Cour fédérale s’est vue confier le mandat de déterminer si des renseignements peuvent être divulgués en vertu de l’article 38.04. Pour s’acquitter de ce rôle, la Cour doit non seulement prendre connaissance des renseignements que le Procureur général cherche à ne pas rendre publics, mais doit également vérifier que ces renseignements sont bel et bien visés par l’interdiction de divulguer prévue à l’article 38.02(1) de la LPC.
[45] On reconnaît que la divulgation de certaines catégories de renseignements portera généralement préjudice à la sécurité nationale. Dès 1988, cette Cour indiquait que la divulgation de renseignements qui identifiaient ou qui tendaient à identifier des sources de renseignements humaines ou technique, des sujets d’enquête passés ou présents, la nature et le contenu de renseignements classifiés, des techniques d’investigation ou des méthodes d’enquête, ou encore la durée, l’envergure, le succès ou l’échec d’enquêtes, pouvaient être considérées comme préjudiciables pour la sécurité nationale : voir Henrie c Canada, [1989] 2 CF 229, au para 29; voir aussi, dans la même veine, Singh c Canada (Procureur général), 2000 CanLII 15563, au para 32.
[46] Ma collègue la juge Dawson, alors qu’elle était encore membre de cette Cour, a donné les exemples suivants de renseignements dont on doit préserver le caractère confidentiel :
1. Les renseignements provenant de sources humaines, lorsque leur divulgation permettrait d’identifier la source et risquerait de mettre sa vie en danger […] La mise en danger d’une source humaine risque en outre de dissuader d’autres sources ou sources potentielles de renseignements, qui auront scrupule à fournir des informations s’ils ne sont pas sûrs que leur identité sera protégée.
2. Les renseignements provenant d’agents du Service, lorsque la divulgation permettrait d’identifier l’agent et mettrait sa vie en péril.
3. Les renseignements concernant des enquêtes en cours lorsque la divulgation de ces renseignements alerterait ceux qui agissent contre les intérêts du Canada, leur permettant de se soustraire aux recherches.
4. Les secrets transmis par des pays étrangers ou des services de renseignement étrangers, lorsque la divulgation non autorisée de ces renseignements porterait ces pays ou ces services à ne plus confier de secrets à un destinataire qui n’est pas digne de confiance ou qui n’est pas à même d’en assurer la confidentialité […]
5. Les renseignements concernant les techniques et les moyens de surveillance ainsi que certaines méthodes ou techniques d’enquête employées par le Service, lorsque cette divulgation aiderait à se soustraire à la détection, à la surveillance ou à l’interception de leurs communications, des personnes ayant attiré l’attention du Service.
Harkat (Re), 2005 CF 393, au paragraphe 89.
[47] Dans l’affidavit public qu’il a souscrit au soutien de la présente demande de non-divulgation, M. Robert Young a catégorisé les renseignements que le Service cherche à protéger en empruntant plus ou moins à cette classification. Deux autres affidavits confidentiels ont également été déposés et reprennent cette même classification en particularisant davantage les informations visées. Ces catégories sont les suivantes :
- L’information qui révélerait ou tendrait à révéler l’intérêt du Service en ce qui concerne certains individus, groupes ou sujets, y compris l’existence ou l’inexistence de dossiers actuels ou passés, l’intensité des enquêtes ou le degré de succès ou l’insuccès des enquêtes;
- L’information qui révélerait ou tendrait à révéler les modes de fonctionnement et les techniques d’enquête utilisées par le Service;
- L’information qui révélerait ou tendrait à révéler les rapports que le Service entretient avec d’autres services de police, de sécurité ou de renseignement et divulguerait des renseignements échangés sous le sceau du secret avec ces organismes;
- L’information qui révélerait ou tendrait à révéler l’identité de certains employés, des procédures internes et des méthodes administratives du Service, comme des noms et des numéros de dossiers;
- L’information qui révélerait ou tendrait à révéler les sources humaines des renseignements du Service ou le contenu des renseignements fournis par des sources humaines qui, s’ils étaient divulgués, pourraient permettre d’identifier les sources humaines en question.
[48] Dans le cadre du présent dossier, et suite aux discussions qui ont eu lieu entre les avocats du Procureur général et les amici, les seules informations qui n’ont pas fait l’objet d’une entente relèvent exclusivement des trois premières catégories de renseignement mentionnées dans le paragraphe qui précède. Il va sans dire que certains renseignements peuvent tomber dans plus d’une catégorie. Je m’attarderai donc maintenant à chacune de ces trois catégories.
[49] Le Procureur général cherche d’abord à obtenir la non-divulgation d’informations concernant l’intérêt que pourrait avoir le Service pour M. Al Telbani et les enquêtes r