Charkaoui c. Canada (Ministre de la citoyenneté et de l'immigration)

Charkaoui c. Canada (Ministre de la citoyenneté et de l'immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2003-10-31
Référence neutre
2003 CAF 407
Numéro de dossier
A-349-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20031031
Dossier : A-349-03
Référence : 2003 CAF 407
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
ENTRE :
ADIL CHARKAOUI
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
et
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
Requête écrite décidée sans comparution des parties.
Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 31 octobre 2003.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE LÉTOURNEAU
Y A SOUSCRIT : LE JUGE NADON
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE DÉCARY
Date : 20031031
Dossier : A-349-03
Référence : 2003 CAF 407
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
ENTRE :
ADIL CHARKAOUI
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
et
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LÉTOURNEAU
[1] J'ai eu le bénéfice de prendre connaissance des motifs de mon collègue, le juge Décary. Malheureusement, je ne peux y souscrire ainsi qu'à la conclusion sur laquelle ils débouchent.
[2] Je me contenterai d'énumérer quelques faits principaux évitant, autant que faire se peut, le double emploi avec ceux relatés par mon collègue.
Les faits et les dispositions législatives pertinentes
[3] Je reproduis à ce stade certains des articles pertinents de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (Loi) afin d'en faciliter l'accès et la consultation pour une meilleure compréhension des présents motifs :
34. (1) Emportent interdiction de territoire pour raison de sécurité les faits suivants_:
a) être l'auteur d'actes d'espionnage ou se livrer à la subversion contre toute institution démocratique, au sens où cette expression s'entend au Canada;
b) être l'instigateur ou l'auteur d'actes visant au renversement d'un gouvernement par la force;
c) se livrer au terrorisme;
d) constituer un danger pour la sécurité du Canada;
e) être l'auteur de tout acte de violence susceptible de mettre en danger la vie ou la sécurité d'autrui au Canada;
f) être membre d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle est, a été ou sera l'auteur d'un acte visé aux alinéas a), b) ou c).
(2) Ces faits n'emportent pas interdiction de territoire pour le résident permanent ou l'étranger qui convainc le ministre que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l'intérêt national.
34. (1) A permanent resident or a foreign national is inadmissible on security grounds for
(a) engaging in an act of espionage or an act of subversion against a democratic government, institution or process as they are understood in Canada;
(b) engaging in or instigating the subversion by force of any government;
(c) engaging in terrorism;
(d) being a danger to the security of Canada;
(e) engaging in acts of violence that would or might endanger the lives or safety of persons in Canada; or
(f) being a member of an organization that there are reasonable grounds to believe engages, has engaged or will engage in acts referred to in paragraph (a), (b) or (c).
(2) The matters referred to in subsection (1) do not constitute inadmissibility in respect of a permanent resident or a foreign national who satisfies the Minister that their presence in Canada would not be detrimental to the national interest.
77. (1) Le ministre et le solliciteur général du Canada déposent à la Section de première instance de la Cour fédérale le certificat attestant qu'un résident permanent ou qu'un étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée pour qu'il en soit disposé au titre de l'article 80.
(2) Il ne peut être procédé à aucune instance visant le résident permanent ou l'étranger au titre de la présente loi tant qu'il n'a pas été statué sur le certificat; n'est pas visée la demande de protection prévue au paragraphe 112(1).
77. (1) The Minister and the Solicitor General of Canada shall sign a certificate stating that a permanent resident or a foreign national is inadmissible on grounds of security, violating human or international rights, serious criminality or organized criminality and refer it to the Federal Court-Trial Division, which shall make a determination under section 80.
(2) When the certificate is referred, a proceeding under this Act respecting the person named in the certificate, other than an application under subsection 112(1), may not be commenced and, if commenced, must be adjourned, until the judge makes the determination.
78. Les règles suivantes s'appliquent à l'affaire_:
a) le juge entend l'affaire;
b) le juge est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
c) il procède, dans la mesure où les circonstances et les considérations d'équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive;
d) il examine, dans les sept jours suivant le dépôt du certificat et à huis clos, les renseignements et autres éléments de preuve;
e) à chaque demande d'un ministre, il examine, en l'absence du résident permanent ou de l'étranger et de son conseil, tout ou partie des renseignements ou autres éléments de preuve dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
f) ces renseignements ou éléments de preuve doivent être remis aux ministres et ne peuvent servir de fondement à l'affaire soit si le juge décide qu'ils ne sont pas pertinents ou, l'étant, devraient faire partie du résumé, soit en cas de retrait de la demande;
g) si le juge décide qu'ils sont pertinents, mais que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui, ils ne peuvent faire partie du résumé, mais peuvent servir de fondement à l'affaire;
h) le juge fournit au résident permanent ou à l'étranger, afin de lui permettre d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat, un résumé de la preuve ne comportant aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
i) il donne au résident permanent ou à l'étranger la possibilité d'être entendu sur l'interdiction de territoire le visant;
j) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu'il estime utile - même inadmissible en justice - et peut fonder sa décision sur celui-ci.
78. The following provisions govern the determination:
(a) the judge shall hear the matter;
(b) the judge shall ensure the confidentiality of the information on which the certificate is based and of any other evidence that may be provided to the judge if, in the opinion of the judge, its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(c) the judge shall deal with all matters as informally and expeditiously as the circumstances and considerations of fairness and natural justice permit;
(d) the judge shall examine the information and any other evidence in private within seven days after the referral of the certificate for determination;
(e) on each request of the Minister or the Solicitor General of Canada made at any time during the proceedings, the judge shall hear all or part of the information or evidence in the absence of the permanent resident or the foreign national named in the certificate and their counsel if, in the opinion of the judge, its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(f) the information or evidence described in paragraph (e) shall be returned to the Minister and the Solicitor General of Canada and shall not be considered by the judge in deciding whether the certificate is reasonable if either the matter is withdrawn or if the judge determines that the information or evidence is not relevant or, if it is relevant, that it should be part of the summary;
(g) the information or evidence described in paragraph (e) shall not be included in the summary but may be considered by the judge in deciding whether the certificate is reasonable if the judge determines that the information or evidence is relevant but that its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(h) the judge shall provide the permanent resident or the foreign national with a summary of the information or evidence that enables them to be reasonably informed of the circumstances giving rise to the certificate, but that does not include anything that in the opinion of the judge would be injurious to national security or to the safety of any person if disclosed;
(i) the judge shall provide the permanent resident or the foreign national with an opportunity to be heard regarding their inadmissibility; and
(j) the judge may receive into evidence anything that, in the opinion of the judge, is appropriate, even if it is inadmissible in a court of law, and may base the decision on that evidence.
79. (1) Le juge suspend l'affaire, à la demande du résident permanent, de l'étranger ou du ministre, pour permettre à ce dernier de disposer d'une demande de protection visée au paragraphe 112(1).
(2) Le ministre notifie sa décision sur la demande de protection au résident permanent ou à l'étranger et au juge, lequel reprend l'affaire et contrôle la légalité de la décision, compte tenu des motifs visés au paragraphe 18.1(4) de la Loi sur la Cour fédérale.
79. (1) On the request of the Minister, the permanent resident or the foreign national, a judge shall suspend a proceeding with respect to a certificate in order for the Minister to decide an application for protection made under subsection 112(1).
(2) If a proceeding is suspended under subsection (1) and the application for protection is decided, the Minister shall give notice of the decision to the permanent resident or the foreign national and to the judge, the judge shall resume the proceeding and the judge shall review the lawfulness of the decision of the Minister, taking into account the grounds referred to in subsection 18.1(4) of the Federal Court Act.
80. (1) Le juge décide du caractère raisonnable du certificat et, le cas échéant, de la légalité de la décision du ministre, compte tenu des renseignements et autres éléments de preuve dont il dispose.
(2) Il annule le certificat dont il ne peut conclure qu'il est raisonnable; si l'annulation ne vise que la décision du ministre il suspend l'affaire pour permettre au ministre de statuer sur celle-ci.
(3) La décision du juge est définitive et n'est pas susceptible d'appel ou de contrôle judiciaire.
80. (1) The judge shall, on the basis of the information and evidence available, determine whether the certificate is reasonable and whether the decision on the application for protection, if any, is lawfully made.
(2) The judge shall quash a certificate if the judge is of the opinion that it is not reasonable. If the judge does not quash the certificate but determines that the decision on the application for protection is not lawfully made, the judge shall quash the decision and suspend the proceeding to allow the Minister to make a decision on the application for protection.
(3) The determination of the judge is final and may not be appealed or judicially reviewed.
81. Le certificat jugé raisonnable fait foi de l'interdiction de territoire et constitue une mesure de renvoi en vigueur et sans appel, sans qu'il soit nécessaire de procéder au contrôle ou à l'enquête; la personne visée ne peut dès lors demander la protection au titre du paragraphe 112(1).
81. If a certificate is determined to be reasonable under subsection 80(1),
(a) it is conclusive proof that the permanent resident or the foreign national named in it is inadmissible;
(b) it is a removal order that may not be appealed against and that is in force without the necessity of holding or continuing an examination or an admissibility hearing; and
(c) the person named in it may not apply for protection under subsection 112(1).
82. (1) Le ministre et le solliciteur général du Canada peuvent lancer un mandat pour l'arrestation et la mise en détention du résident permanent visé au certificat dont ils ont des motifs raisonnables de croire qu'il constitue un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui ou qu'il se soustraira vraisemblablement à la procédure ou au renvoi.
(2) L'étranger nommé au certificat est mis en détention sans nécessité de mandat.
82. (1) The Minister and the Solicitor General of Canada may issue a warrant for the arrest and detention of a permanent resident who is named in a certificate described in subsection 77(1) if they have reasonable grounds to believe that the permanent resident is a danger to national security or to the safety of any person or is unlikely to appear at a proceeding or for removal.
(2) A foreign national who is named in a certificate described in subsection 77(1) shall be detained without the issue of a warrant.
83. (1) Dans les quarante-huit heures suivant le début de la détention du résident permanent, le juge entreprend le contrôle des motifs justifiant le maintien en détention, l'article 78 s'appliquant, avec les adaptations nécessaires, au contrôle.
(2) Tant qu'il n'est pas statué sur le certificat, l'intéressé comparaît au moins une fois dans les six mois suivant chaque contrôle, ou sur autorisation du juge.
(3) L'intéressé est maintenu en détention sur preuve qu'il constitue toujours un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui ou qu'il se soustraira vraisemblablement à la procédure ou au renvoi.
83. (1) Not later than 48 hours after the beginning of detention of a permanent resident under section 82, a judge shall commence a review of the reasons for the continued detention. Section 78 applies with respect to the review, with any modifications that the circumstances require.
(2) The permanent resident must, until a determination is made under subsection 80(1), be brought back before a judge at least once in the six-month period following each preceding review and at any other times that the judge may authorize.
(3) A judge shall order the detention to be continued if satisfied that the permanent resident continues to be a danger to national security or to the safety of any person, or is unlikely to appear at a proceeding or for removal.
[4] Le litige porte sur l'interprétation de dispositions législatives adoptées par le Parlement pour assurer la sécurité du Canada et le protéger, entre autres, contre le terrorisme. Il met en cause l'interaction de l'alinéa 27(1)c) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, avec ces nouvelles dispositions. L'alinéa 27(1)c) confère, d'une manière générale, un droit d'appel d'une décision interlocutoire rendue par un juge de la Cour fédérale.
[5] Comme mon collègue l'a déjà exprimé aux paragraphes 2 et 3 de ses motifs, les ministres intimés ont émis un certificat attestant que l'appelant est interdit de territoire pour des raisons de sécurité : paragraphe 77(1) de la Loi. Plus précisément, les ministres intimés reprochent à l'appelant de constituer un danger pour la sécurité du Canada du fait qu'il est membre du réseau terroriste d'Oussama Ben Laden et que, seul ou comme membre de cette organisation, il s'est livré, se livre ou se livrera au terrorisme : alinéas 34(1)c), d) et f) de la Loi.
[6] Dans cette optique et consécutivement à l'objectif de sécurité recherché, les ministres se sont prévalus du paragraphe 82(1) de la Loi. Ils ont lancé un mandat pour l'arrestation et la détention de l'appelant. La raison invoquée, fondée sur des motifs raisonnables, est nette et précise : l'appelant constitue un danger pour la sécurité nationale ou celle d'autrui ou, se sachant poursuivi, il se soustraira vraisemblablement à la procédure prise contre lui ou au renvoi qui s'ensuit si le certificat relatif à l'interdiction de territoire est déclaré valide.
[7] On peut donc voir d'ores et déjà, en l'espèce, un recoupement important entre les motifs de la détention de l'appelant et ceux qui fondent l'interdiction de territoire attestée par le certificat émis par les ministres en vertu de l'article 77 de la Loi. Je reviendrai plus à fond sur cette question un peu plus tard dans mes motifs.
L'absence de droit d'appel de la décision du juge désigné contrôlant les motifs de la détention de l'appelant
[8] Il s'agit essentiellement de rechercher et de cristalliser l'intention que le législateur avait en adoptant les articles 82 et 83 relatifs à la détention et à son contrôle. Cette recherche doit se faire en fonction des autres dispositions de la Section 9 où se trouvent les articles 82 et 83 ainsi qu'en fonction de l'objectif recherché tant par cette Section que par la Loi. L'intention législative ne saurait être fondée sur le seul libellé du texte de l'alinéa 27(1)c) de la Loi sur les Cours fédérales : voir Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, au paragraphe 21. De même, cette interprétation législative ne saurait trouver son assise dans la seule omission par le Parlement de dire expressément qu'il n'existe pas de droit d'appel d'une décision relative à la détention.
a) l'existence d'un lien étroit entre le certificat attestant l'interdit de territoire et la détention
[9] Dès le départ, je crois qu'il faut distinguer l'affaire Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Obodzinsky, [2003] 2 C.F. 657 (C.A.F.) de la présente. Dans l'affaire Obodzinsky, la question en litige portait sur l'interprétation et l'application d'une règle de procédure de la Cour fédérale qui n'avait aucun lien avec la question principale, cette dernière consistant à déterminer si l'obtention de la citoyenneté avait été la résultante de fausses déclarations ou de manoeuvres dolosives. En l'espèce, la question en litige, i.e. celle de la détention de l'appelant est intimement et étroitement liée à la question principale, soit l'interdiction de territoire invoquée contre l'appelant.
[10] Tout d'abord, ce lien entre la détention et l'interdiction de territoire ressort tant des motifs au soutien de l'une et de l'autre que de l'objectif commun recherché par l'une et par l'autre. Sauf un, les motifs de détention et d'interdit de territoire sont identiques. En outre, tant l'interdiction de territoire que la détention de l'appelant ont comme commun dénominateur la protection de la sécurité du Canada. Cette dernière est d'ailleurs un des objectifs importants de la Loi, ainsi exprimé par le législateur aux alinéas 3(1)h) et i) sous la rubrique « Objet de la Loi » . L'alinéa 3(1)h) énonce que la Loi a pour objet « de protéger la santé des Canadiens et de garantir leur sécurité » alors que l'alinéa 3(1)i) mentionne comme objet celui « de promouvoir, à l'échelle internationale, la justice et la sécurité par ... l'interdiction de territoire aux personnes qui ... constituent un danger pour la sécurité » .
[11] Dans la présente affaire, le certificat attestant l'interdiction de territoire fut émis par les ministres parce que l'appelant représentait un danger pour la sécurité du Canada du fait de son appartenance à une organisation terroriste ou qu'il s'est livré, se livre ou se livrera au terrorisme. En d'autres termes, le motif de l'interdit de territoire, c'est la crainte pour la sécurité; ceux de la crainte pour la sécurité, ce sont l'appartenance de l'appelant à une organisation terroriste et la possibilité que des actes de terrorisme soient posés par lui ou par l'organisation dont il est membre : voir le certificat délivré en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi.
[12] Or, tel qu'il appert du mandat d'arrestation et de détention, c'est aussi, comme pour l'interdit de territoire, la crainte pour la sécurité qui est la raison fondamentale et première de la délivrance dudit mandat et de l'ordonnance de détention qu'il contient. Il est vrai que la détention peut aussi être ordonnée pour un motif additionnel, soit pour éviter que la personne visée par le mandat puisse se soustraire à la procédure ou à la mesure de renvoi. Mais, il est évident qu'en pareil cas, i.e. lorsque la détention a aussi pour but d'assurer la comparution de la personne qui fait l'objet du certificat, l'ordonnance de détention est accessoire et nécessairement liée à la question principale posée par le certificat, soit la crainte pour la sécurité du Canada. Elle est d'une complémentarité nécessaire au certificat.
[13] La preuve du lien étroit entre l'interdit de territoire attesté par le certificat et la détention ressort également du paragraphe 83(2) de la Loi. Le législateur y lie la détention et sa révision à l'adjudication sur le certificat. Le paragraphe stipule que « tant qu'il n'est pas statué sur le certificat » , la personne détenue doit comparaître au moins une fois dans les six mois suivant chaque contrôle des motifs de la détention.
b) l'importance et la signification de l'existence du lien entre le certificat attestant l'interdiction de territoire et la détention
[14] L'existence d'un lien étroit entre le certificat attestant l'interdiction de territoire et la détention s'avère un facteur important dans la recherche de l'intention législative.
[15] Le législateur a prévu au paragraphe 80(3) de la Loi que la décision du juge sur le caractère raisonnable du certificat est « définitive et n'est pas susceptible d'appel ou de contrôle judiciaire » . Par l'ajout de ces termes, il a clairement restreint la compétence générale d'appel de notre Cour, ce qu'il a malheureusement omis de faire aux articles 82 et 83 concernant la détention. Ceci ne veut, toutefois, pas dire que la décision sur la détention est susceptible d'appel ou de révision judiciaire. Il suffit pour s'en convaincre d'examiner, dans un premier temps, le rôle qu'est appelé à jouer le juge désigné en rapport avec le certificat et la détention.
[16] En vertu de l'article 80 de la Loi, le juge désigné doit décider du caractère raisonnable du certificat. Il doit à partir des éléments de preuve déterminer s'il était raisonnable ou non pour les ministres de craindre pour la sécurité du Canada à cause du danger que pose l'appelant et, en conséquence, raisonnable ou non de déposer un certificat attestant un interdit de territoire. Or, en matière de détention, le juge désigné doit également vérifier si le ministre avait des motifs raisonnables ou non de craindre pour la sécurité nationale à cause du danger que constitue l'appelant. Dans un cas comme dans l'autre, il doit vérifier la raisonnabilité de la crainte pour la sécurité nationale.
[17] Il m'apparaît inconcevable que le législateur ait voulu que la détermination de la question de la dangerosité pour la sécurité nationale dans le contexte de l'analyse du certificat ne puisse être révisée en appel, mais que la même question, si déterminée par le même juge dans le contexte d'une révision de la détention puisse, elle, être révisée en appel. Permettre l'appel dans le contexte de la révision de la détention, c'est permettre à une personne visée par l'interdit de territoire de faire indirectement ce qu'elle ne peut faire directement à cause de la prohibition du paragraphe 80(2) de la Loi, c'est-à-dire réviser la raisonnabilité des craintes du ministre pour la sécurité nationale. En d'autres termes, c'est permettre de faire réviser, par le truchement de la détention, la validité des motifs du certificat alors que le législateur n'a pas voulu que ceux-ci le soient par la Cour d'appel.
c) autres conséquences incongrues découlant d'un possible appel de la décision du juge désigné sur la question de la détention
[18] Au delà du fait qu'un droit d'appel de la décision relative à la détention permettrait de faire indirectement ce que le législateur a interdit de faire directement, une décision rendue par la Cour d'appel sur la dangerosité du détenu ou sur la raisonnabilité des craintes pour la sécurité nationale place le juge désigné dans une situation impossible lorsque vient le temps pour lui de décider de la validité du certificat. À toutes fins utiles, il ne lui reste plus rien à décider si la Cour d'appel a déjà conclu, dans le contexte de la détention, que la personne détenue constitue ou ne constitue pas un danger pour la sécurité du Canada et que les craintes du ministre à cet égard sont ou ne sont pas bien fondées. La Cour d'appel usurpe ainsi des fonctions spécifiquement et exclusivement assignées par le législateur au juge désigné.
[19] La reconnaissance d'un droit d'appel sur la question de la détention contrevient également à l'intention du législateur en matière d'administration de la preuve. En effet, il ressort clairement du paragraphe 80(3) de la Loi, lequel prohibe l'appel sur la raisonnabilité du certificat, que le législateur a voulu que la preuve sur la dangerosité pour la sécurité nationale, qui est nécessaire pour établir le caractère raisonnable du certificat, soit administrée par le juge désigné et reste devant lui. Or, reconnaître un droit d'appel sur la question de la détention permettrait à cette preuve de sortir de ce cadre pour aboutir devant la Cour d'appel. Ceci pose un certain nombre de problèmes pratiques et soulève des questions importantes pour lesquelles le législateur n'a pas donné de réponse, ce qui, à mon avis, indique encore une fois que le législateur n'envisageait pas d'appel d'une décision sur la détention.
[20] En effet, comme on peut le voir en l'espèce, le juge désigné a, dans le contexte de l'administration de la preuve, entendu plusieurs témoins à charge et à décharge sur la question du danger pour la sécurité que l'appelant pose. Il a non seulement entendu ces témoins, il les a vus. Il a apprécié leur crédibilité. Quel rôle utile la Cour d'appel peut-elle jouer dans un tel contexte, compte tenu de la norme de contrôle applicable en pareille situation? Pire encore, comment va-t-elle pouvoir apprécier cette preuve s'il n'y a pas d'enregistrement des témoignages? Va-t-elle alors procéder à une audition de novo, entendre les témoins, réviser la preuve documentaire et apprécier les témoignages en fonction de cette preuve? Il ne s'agit plus alors à proprement parler d'un appel, mais plutôt d'une révision hybride comparable à celle des articles 520 et 521 du Code criminel où, comme on peut le voir aux paragraphes 520(7) et 521(8) qui confèrent de tels pouvoirs, le juge révisionnaire peut accepter de nouvelles preuves et pièces de la part du détenu et du ministère public et, non sans y avoir au préalable payé respect, substituer sa discrétion à celle du premier juge : Cournoyer et Ouimet, Code criminel annoté 2004, Éditions Yvon Blais, Cowansville, 2004, aux pages 817 et 819; R. c. Carrier (1979), 51 C.C.C. (2d) 307 (C.A. Man.); R. c. Bradley et Bickerdike (1977), 1 C.R. (3d) 28 (C.S. Qué.); R. c. Ghannime (1980), C.S. 433; R. v. D.C.G.S., [2003] A.J. No. 776 (C.B.R. Alta); R. v. S.K.M., [2003] N.J. No. 188 (C.S. T.-N.). Dans le cas qui nous est soumis, aucun article de la Loi ne confère à la Cour d'appel de tels pouvoirs.
[21] La détermination de la dangerosité d'un détenu implique en général une question de faits. Celle de savoir si cette dangerosité est suffisante pour justifier une détention préventive, i.e. une détention en attente d'une décision sur la question principale, est une question mixte de faits et de droit. Encore une fois, compte tenu de la norme de contrôle applicable en appel à des questions de faits ou mixtes de faits et de droit, je m'interroge sérieusement sur l'utilité pratique d'un droit d'appel traditionnel comme on semble l'envisager en l'espèce.
[22] Un droit d'appel de la décision sur la détention s'avère aussi incompatible avec le mécanisme de révision continue choisi et adopté par le législateur.
[23] En octroyant un pouvoir d'arrestation et de détention, le Parlement était sensible au caractère attentatoire de ce pouvoir vis-à-vis le droit à la liberté et à la sécurité de la personne. Il était aussi sensible à la nécessité de prévenir et de contrôler les abus en la matière. Aussi a-t-il opté pour un mécanisme souple, flexible, rapide, efficace et peu coûteux. Bref, le Parlement a opté pour l'antithèse de ce que serait un mécanisme d'appel devant une formation de trois juges.
[24] Premièrement, la détention doit être révisée dans les 48 heures suivant le début de celle-ci. Deuxièmement, une nouvelle révision doit se faire au moins une fois dans les six mois suivant chaque révision antérieure, ou au besoin selon ce qu'ordonne le juge désigné. Troisièmement, ce mécanisme souple et rapide s'accorde avec l'intention législative exprimée à l'alinéa 78c) de la Loi où il est stipulé que le juge désigné doit procéder sans formalisme et avec célérité ( « expeditiously » en anglais). Avec respect, je crois que c'est faire fi de l'intention du législateur que de conclure qu'il a voulu maintenir en juxtaposition avec ce mécanisme efficace et rapide un processus d'appel long et coûteux. Mais à mon avis, il y a plus.
[25] Tout d'abord, comment va se matérialiser en Cour d'appel l'absence de formalisme avec une formation de trois juges? De son côté, le juge désigné peut-il procéder à une révision alors que la personne détenue a un appel pendant devant la Cour d'appel? Si oui et si une nouvelle décision est rendue par le juge désigné maintenant la détention, cette décision remplace la décision précédente et, en conséquence, rend l'appel caduc. Le détenu doit alors initier de nouvelles procédures d'appel pour contester la nouvelle décision. Il en sera ainsi après chaque contrôle de la détention, lesquels contrôles, rappelons-le, peuvent avoir lieu au besoin. La révision continue peut déboucher sur une cascade d'appels futiles. Si, au terme d'un appel, la Cour d'appel confirme le maintien en détention de l'appelant, cette décision place le juge désigné, pourtant beaucoup plus familier avec le dossier et son évolution pendant l'appel, dans une position peu souhaitable lorsqu'il est appelé à réviser la détention en conformité avec les exigences du mécanisme de révision.
[26] Enfin, la lecture des articles 55(1), 57, 58, 63(2) et (3), 64(1), 72(1) et 74d) de la Loi ajoute à ma conviction que le législateur a écarté le droit d'appel sur la question de la détention :
55. (1) L'agent peut lancer un mandat pour l'arrestation et la détention du résident permanent ou de l'étranger dont il a des motifs raisonnables de croire qu'il est interdit de territoire et qu'il constitue un danger pour la sécurité publique ou se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l'enquête ou au renvoi.
57. (1) La section contrôle les motifs justifiant le maintien en détention dans les quarante-huit heures suivant le début de celle-ci, ou dans les meilleurs délais par la suite.
(2) Par la suite, il y a un nouveau contrôle de ces motifs au moins une fois dans les sept jours suivant le premier contrôle, puis au moins tous les trente jours suivant le contrôle précédent.
(3) L'agent amène le résident permanent ou l'étranger devant la section ou au lieu précisé par celle-ci.
58. (1) La section prononce la mise en liberté du résident permanent ou de l'étranger, sauf sur preuve, compte tenu des critères réglementaires, de tel des faits suivants :
a) le résident permanent ou l'étranger constitue un danger pour la sécurité publique;
b) le résident permanent ou l'étranger se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l'enquête ou au renvoi, ou à la procédure pouvant mener à la prise par le ministre d'une mesure de renvoi en vertu du paragraphe 44(2);
c) le ministre prend les mesures voulues pour enquêter sur les motifs raisonnables de soupçonner que le résident permanent ou l'étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux;
d) dans le cas où le ministre estime que l'identité de l'étranger n'a pas été prouvée mais peut l'être, soit l'étranger n'a pas raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, soit ce dernier fait des efforts valables pour établir l'identité de l'étranger.
(2) La section peut ordonner la mise en détention du résident permanent ou de l'étranger sur preuve qu'il fait l'objet d'un contrôle, d'une enquête ou d'une mesure de renvoi et soit qu'il constitue un danger pour la sécurité publique, soit qu'il se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l'enquête ou au renvoi.
(3) Lorsqu'elle ordonne la mise en liberté d'un résident permanent ou d'un étranger, la section peut imposer les conditions qu'elle estime nécessaires, notamment la remise d'une garantie d'exécution.
63. [...]
(2) Le titulaire d'un visa de résident permanent peut interjeter appel de la mesure de renvoi prise au contrôle ou à l'enquête.
(3) Le résident permanent ou la personne protégée peut interjeter appel de la mesure de renvoi prise au contrôle ou à l'enquête.
64. (1) L'appel ne peut être interjeté par le résident permanent ou l'étranger qui est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée, ni par dans le cas de l'étranger, son répondant.
72. (1) Le contrôle judiciaire par la Cour fédérale de toute mesure - décision, ordonnance, question ou affaire - prise dans le cadre de la présente loi est subordonné au dépôt d'une demande d'autorisation.
74. [...]
d) le jugement consécutif au contrôle judiciaire n'est susceptible d'appel en Cour d'appel fédérale que si le juge certifie que l'affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci.
55. (1) An officer may issue a warrant for the arrest and detention of a permanent resident or a foreign national who the officer has reasonable grounds to believe is inadmissible and is a danger to the public or is unlikely to appear for examination, an admissibility hearing or removal from Canada.
57. (1) Within 48 hours after a permanent resident or a foreign national is taken into detention, or without delay afterward, the Immigration Division must review the reasons for the continued detention.
(2) At least once during the seven days following the review under subsection (1), and at least once during each 30-day period following each previous review, the Immigration Division must review the reasons for the continued detention.
(3) In a review under subsection (1) or (2), an officer shall bring the permanent resident or the foreign national before the Immigration Division or to a place specified by it.
58. (1) The Immigration Division shall order the release of a permanent resident or a foreign national unless it is satisfied, taking into account prescribed factors, that
(a) they are a danger to the public;
(b) they are unlikely to appear for examination, an admissibility hearing, removal from Canada, or at a proceeding that could lead to the making of a removal order by the Minister under subsection 44(2);
(c) the Minister is taking necessary steps to inquire into a reasonable suspicion that they are inadmissible on grounds of security or for violating human or international rights; or
(d) the Minister is of the opinion that the identity of the foreign national has not been, but may be, established and they have not reasonably cooperated with the Minister by providing relevant information for the purpose of establishing their identity or the Minister is making reasonable efforts to establish their identity.
(2) The Immigration Division may order the detention of a permanent resident or a foreign national if it is satisfied that the permanent resident or the foreign national is the subject of an examination or an admissibility hearing or is subject to a removal order and that the permanent resident or the foreign national is a danger to the public or is unlikely to appear for examination, an admissibility hearing or removal from Canada.
(3) If the Immigration Division orders the release of a permanent resident or a foreign national, it may impose any conditions that it considers necessary, including the payment of a deposit or the posting of a guarantee for compliance with the conditions.
63. [...]
(2) A foreign national who holds a permanent resident visa may appeal to the Immigration Appeal Division against a decision at an examination or admissibility hearing to make a removal order against them.
(3) A permanent resident or a protected person may appeal to the Immigration Appeal Division against a decision at an examination or admissibility hearing to make a removal order against them.
64. (1) No appeal may be made to the Immigration Appeal Division by a foreign national or their sponsor or by a permanent resident if the foreign national or permanent resident has been found to be inadmissible on grounds of security, violating human or international rights, serious criminality or organized criminality.
72. (1) Judicial review by the Federal Court with respect to any matter - a decision, determination or order made, a measure taken or a question raised - under this Act is commenced by making an application for leave to the Court.
74. [...]
(d) an appeal to the Federal Court of Appeal may be made only if, in rendering judgment, the judge certifies that a serious question of general importance is involved and states the question.
[27] Lorsque l'arrestation et la détention d'une personne pour un interdit de territoire se fait en vertu d'un mandat émis par un agent conformément à l'article 55 de la Loi, le législateur a aussi prévu pour cette détention une révision continue exercée par la Section de l'immigration (Section). Au mieux, la décision de la Section sur la détention, et je me garde bien de décider cette question, pourrait faire l'objet d'un contrôle judiciaire en vertu de l'article 72, avec les inconvénients majeurs que pose la révision continue et que j'ai déjà notés. Cette révision par la Cour fédérale n'en est toutefois pas une de plein droit. Elle est subordonnée à l'obtention d'une permission.
[28] De même, il n'y a pas d'appel d'un jugement consécutif à un contrôle judiciaire à moins qu'une question grave de portée générale ne soit certifiée. D'ailleurs, dans l'affaire Lai et al. v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) (2001), 273 N.R. 264, il y eut appel, à la Cour d'appel fédérale, de la décision de la Cour fédérale portant sur le pouvoir du ministre d'ordonner la détention d'une personne parce qu'une question relative à la détention fut certifiée.
[29] Or, dans la présente affaire, l'arrestation et la détention résultèrent d'un mandat émis par les ministres. Le législateur a voulu que cette décision des ministres soit révisée par un juge de la Cour fédérale sur une base continue jusqu'à la détermination de la question principale. La nécessité d'une révision judiciaire se comprend : les ministres ne disposent pas nécessairement de toute la preuve au moment où ils émettent le mandat et une appréciation objective et impartiale des motifs raisonnables qu'ils invoquent s'impose. J'ai déjà expliqué les raisons qui ont présidé au choix d'un mécanisme de révision continue.
[30] La lecture des articles précités de la Loi ne révèle pas une grande symétrie dans le traitement que le législateur a fait du droit d'appel ou de révision des décisions. Mais elle révèle tout de même une constante : les décisions de la Section ne sont pas sujettes à appel devant la Cour d'appel fédérale. Elles sont plutôt soumises à un contrôle judiciaire devant la Cour fédérale, mais la révision judiciaire est assujettie à un mécanisme de contrôle, i.e. une demande de permission. L'appel de la décision rendue au terme d'un contrôle judiciaire n'existe pas de plein droit. Encore là un contrôle a été prévu, lequel prend la forme d'une question certifiée par la Cour fédérale.
[31] En somme, le droit d'appel à la Cou