Fournier Pharma Inc. c. Canada (Santé)

Fournier Pharma Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-07-05
Référence neutre
2012 CF 740
Numéro de dossier
T-1184-10
Contenu de la décision
Date : 20120705
Dossier : T‑1184‑10
Référence : 2012 CF 740
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 5 juillet 2012
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
FOURNIER PHARMA INC. et
FOURNIER LABORATORIES IRELAND LTD.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ,
ALKERMES PHARMA IRELAND LIMITED et
SANDOZ CANADA INC.
défendeurs
*MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement et jugement rendus le 15 juin 2012)
Les instances relatives aux avis de conformité « ne constituent pas des actions touchant la validité ou la contrefaçon d’un brevet, mais […] sont de la nature d’instances en contrôle judiciaire, qui doivent être instruites avec célérité et qui visent à déterminer si le ministre peut délivrer l’avis de conformité demandé » : Apotex Inc c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [1997] ACF no 1251 (CAF), au paragraphe 6.
Par ailleurs, comme l’instance n’a qu’une portée administrative et qu’elle n’aboutira pas à une décision définitive du type de celles qui sont rendues après un procès, il est raisonnable que la Cour exige des parties qu’elles se concentrent, dans leurs observations écrites et orales, sur les deux ou trois questions sérieuses et crédibles en litige. La présente instance ne doit pas être considérée par les parties comme une occasion de soumettre n’importe quoi au juge chargé d’instruire les demandes pour voir ce qui pourrait « marcher ».
Des motifs ont été rendus en même temps dans deux demandes connexes : T‑1184‑10, jugement 2012 CF 740, et T‑991‑10, jugement 2012 CF 741. Ces deux décisions concernent le fénofibrate, mais se rapportent chacune à un brevet différent. Elles résultent du fait que Sandoz Canada Inc. souhaite obtenir l’autorisation de commercialiser sa composition de fénofibrate au Canada. L’issue de l’une des demandes n’est pas déterminante pour celle de l’autre, quoique certaines questions de fond et de procédure sont communes dans les deux affaires.
Voici la table des matières.
TABLE DES MATIÈRES
PARAGRAPHE
APERÇU............................................................................................................................. 1
L’instance et son historique..................................................................................... 1
Le fardeau de la preuve........................................................................................... 9
Le médicament et le brevet 054............................................................................. 10
Le brevet 054......................................................................................................... 12
LA PREUVE..................................................................................................................... 13
Personne versée dans l’art...................................................................................... 15
Témoignage d’expert déposé par Fournier............................................................ 17
M. Fernando Muzzio (sur la contrefaçon)................................................. 17
M. Fernando Muzzio (sur la validité)........................................................ 23
Témoignage d’expert déposé par Sandoz.............................................................. 29
M. Grégoire Leclair.................................................................................... 29
M. Abu Serajuddin.................................................................................... 35
M. Isadore Kanfer..................................................................................... 41
M. Michael Mayersohn.............................................................................. 44
Preuve d’expert additionnelle................................................................................ 48
Contestations des avis d’experts........................................................................... 54
L’INTERPRÉTATION DU BREVET 054...................................................................... 68
Bioéquivalence et profil pharmacocinétique.......................................................... 70
Au moins un stabilisant de surface et exempt de phospholipides......................... 82
La composition se redisperse dans un milieu biologiquement pertinent................ 84
Taille des particules de fénofibrate dans la composition....................................... 88
Revendication 20................................................................................................... 93
Conclusion de l’interprétation du brevet 054........................................................ 98
CONTREFAÇON........................................................................................................... 102
ANTÉRIORITÉ.............................................................................................................. 134
ÉVIDENCE.................................................................................................................... 140
PORTÉE PLUS LARGE DES REVENDICATIONS/INUTILITÉ/PRÉDICTION VALABLE 148
DIVULGATION INSUFFISANTE............................................................................... 150
CONCLUSION.............................................................................................................. 152
APERÇU L’instance et son historique [1] Fournier Pharma Inc. commercialise LIPIDIL EZ en comprimés de 48 mg et de 145 mg. L’ingrédient pharmaceutique actif de LIPIDIL EZ est le fénofibrate, une substance qui abaisse le taux de cholestérol LDL (le « mauvais » cholestérol) et augmente le taux de cholestérol HDL (le « bon » cholestérol) chez les patients.
[2] Sandoz Canada Inc. (Sandoz) a demandé l’approbation du ministre de la Santé (le ministre) pour commercialiser Sandoz Fenofibrate E (le comprimé de Sandoz), sa version générique de LIPIDIL EZ. Dans sa présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) soumise au ministre, Sandoz mentionne LIPIDIL EZ [traduction] « pour la détermination des caractéristiques de bioéquivalence ou de biodisponibilité » du comprimé de Sandoz. Trois brevets sont inscrits au registre concernant LIPIDIL EZ : le brevet canadien 2,219,475 (le brevet 475), le brevet canadien 2,372,576 (le brevet 576) et le brevet canadien 2,487,054 (le brevet 054).
[3] Le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement sur les MBAC), modifié, prévoit que la personne qui sollicite un avis de conformité (AC) (Sandoz en l’espèce), que la législation désigne comme la « seconde personne », doit signifier un avis d’allégation à celle qui a déposé la présentation de drogue nouvelle dont il est fait mention dans sa PADN (Fournier Pharma Inc. en l’espèce), que la législation désigne comme la « première personne ».
[4] Sandoz a signifié un avis d’allégation différent pour chacun des brevets susmentionnés. Fournier Pharma Inc. a introduit trois demandes distinctes devant la Cour et réclame dans chacune d’elles, aux termes du paragraphe 6(1) du Règlement sur les MBAC, une ordonnance interdisant au ministre de délivrer à Sandoz un AC relativement à ses comprimés oraux de fénofibrate de 48 mg et 145 mg avant l’expiration des brevets canadiens pertinents. Fournier Laboratories Ireland Ltd., cotitulaire du brevet 054, s’est jointe à Fournier Pharma Inc. à titre de demanderesse dans le cadre de la présente demande (elles seront collectivement désignées sous le nom de Fournier). Les trois demandes et les brevets en cause sont les suivants :
a. dossier de la Cour T‑991‑10 déposé le 24 juin 2010, à l’égard du brevet 576;
b. dossier de la Cour File T‑1054‑10 déposé le 30 juin 2010, à l’égard du brevet 475;
c. dossier de la Cour T‑1184‑10 déposé le 22 juillet 2010, à l’égard du brevet 054.
[5] Le 25 janvier 2012, Fournier s’est désistée de l’instance relative au dossier de la Cour T‑1054‑10. La demande relative au dossier de la Cour T‑1184‑10 a été entendue la semaine du 26 mars 2012, et celle qui se rapporte au dossier de la Cour T‑991‑10, la semaine suivante. Chaque demande a été entendue séparément; cependant, comme nous l’avons noté plus loin, une ordonnance rendue avant les audiences autorisait les parties à une instance à se référer à certains des éléments de preuve déposés dans le cadre de l’autre.
[6] À moins que Fournier n’obtienne une ordonnance d’interdiction, il est défendu au ministre de délivrer un AC à Sandoz, et ce, jusqu’à vingt‑quatre (24) mois après l’introduction de la présente instance, c’est‑à‑dire jusqu’au 22 juillet 2012, à moins que la Cour ne déclare avant cette date le brevet 054 invalide, ou que l’une ou l’autre des conditions énoncées à l’alinéa 7(2)b) du Règlement sur les MBAC soit remplie.
[7] Sandoz prétend que son comprimé ne contrefait pas le brevet 054 parce que la taille des particules de fénofibrate contenues dans le comprimé de Sandoz ne se situe pas dans la plage granulométrique établie dans les revendications du brevet 054. Elle fait également valoir que dans l’éventualité d’une contrefaçon, le brevet 054 est invalide.
[8] La défenderesse Alkermes Pharma Ireland Limited (Alkermes), cotitulaire du brevet 054, a déposé un dossier durant l’instance, mais n’a pas soumis de mémoire des faits et du droit ni d’observations orales. Son avocat a assisté à l’audience.
Le fardeau de la preuve [9] Le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4, prévoit que, « sauf preuve contraire », le brevet délivré est présumé valide. Si, lors d’une instance régie par le Règlement sur les MBAC, un élément de preuve au dossier est susceptible d’établir, s’il est accepté, l’invalidité du brevet, il incombe à la demanderesse de démontrer, selon la prépondérance des probabilités (la norme civile), que les allégations d’invalidité ne sont pas fondées : Abbott Laboratories c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153. En l’espèce, le dossier contient un tel élément de preuve; par conséquent, la Cour doit se demander si Fournier a prouvé, selon la prépondérance des probabilités, que l’ensemble des allégations soulevées par Sandoz ne sont pas fondées.
Le médicament et le brevet 054 [10] On sait que le fénofibrate réduit le taux de mauvais cholestérol dans le sang et le risque de crise cardiaque; toutefois, le médicament pose deux problèmes cruciaux. Premièrement, il est presque insoluble dans l’eau. Par conséquent, le patient doit prendre de fortes doses pour qu’une quantité efficace de fénofibrate puisse se retrouver dans la circulation sanguine. Deuxièmement, les propriétés pharmacocinétiques (absorption et distribution) du fénofibrate varient selon que le patient prend le médicament à jeun ou non. Le fénofibrate est mieux absorbé lorsqu’il est administré avec de la nourriture, en particulier avec des aliments gras. M. Mayersohn a qualifié de « diabolique » le fait qu’on demande au patient de prendre du fénofibrate avec des aliments gras alors qu’il doit au contraire éviter ce type d’aliments puisqu’on lui demande par ailleurs de suivre un régime pauvre en cholestérol. Le brevet 054 concerne le problème de la bioéquivalence à jeun ou avec prise de nourriture.
[11] Le mémoire descriptif du brevet 054, intitulé « Préparations de fibrate nanoparticulaire », fait état de ces problèmes et indique que [traduction] « la présente invention répond à ces besoins ». On y explique ceci :
[traduction] Étant donné que les fibrates, notamment le fénofibrate, sont si insolubles dans l’eau, une biodisponibilité importante peut s’avérer problématique. De plus, les préparations classiques de fibrate, notamment le fénofibrate, présentent des effets radicalement différents selon que le patient est à jeun ou non. Enfin, avec les préparations classiques de fibrate, notamment le fénofibrate, il faut avoir recours à des doses relativement fortes pour obtenir les effets thérapeutiques souhaités. Il y a un besoin dans le domaine pour des préparations de fibrate nanoparticulaire qui permettent de surmonter ces problèmes et d’autres problèmes associés aux anciennes préparations classiques de fibrate sous forme microcristalline. La présente invention répond à ces besoins.
Le brevet 054 [12] Selon Fournier, le comprimé de Sandoz contrefait deux séries distinctes de revendications : [traduction] « a) les revendications 10, 27, 28 et 38, puisqu’elles dépendent des revendications 1 à 3; et b) la revendication 20, qui viserait expressément le comprimé de Sandoz de 145 mg ». Les revendications pertinentes du brevet 054 sont reproduites à l’annexe A.
LA PREUVE [13] La présentation de la preuve a été partiellement inversée : Fournier et Alkermes ont d’abord produit leur preuve sur la contrefaçon et leur preuve factuelle sur l’invalidité. Sandoz a ensuite soumis l’ensemble de sa preuve relative à la demande, puis Fournier et Alkermes ont produit en réponse leur preuve d’expert sur l’invalidité.
[14] Fournier a déposé deux affidavits, tous deux souscrits par l’expert qu’elle a présenté, M. Fernando Muzzio : le premier concerne la question de la contrefaçon et le second, les questions qui touchent à l’invalidité. Alkermes a produit deux affidavits : le premier a été fait sous serment par M. Stephen B. Ruddy, l’un des inventeurs mentionnés dans le brevet 054, et l’autre par M. Cory J. Berkland, qui a effectué des essais de dissolution sur les comprimés de Sandoz. Pour sa part, Sandoz a soumis les affidavits souscrits par les quatre experts qu’elle a présentés : MM. Grégoire Leclair, Abu Serajuddin, Isadore Kanfer et Michael Mayersohn. Elle a aussi déposé l’affidavit de Deborah Zak, technicienne juridique, auquel elle a joint en pièces les antériorités citées par Sandoz dans son avis d’allégation, ainsi que l’affidavit de Christoph Heinemann, technicien juridique, attestant que des échantillons de comprimés de Sandoz ont été livrés à Fournier et à Alkermes. Comme nous le verrons plus loin, Sandoz exhortait la Cour à tirer une inférence défavorable du fait que Fournier n’a soumis aucun résultat d’essai sur les comprimés de Sandoz qui lui avaient été fournis.
Personne versée dans l’art [15] Identifier la personne versée dans l’art revient à définir la personne ou le groupe de personnes à qui le brevet est destiné. Cette personne peut donc apporter son assistance à la Cour, qui est peu susceptible de bien connaître le domaine auquel se rapporte le brevet. Cependant, cette assistance est limitée, comme le faisait remarquer le juge Hughes dans Merck & Co c Pharamscience Inc, 2010 CF 510, au paragraphe 70 :
Les experts peuvent aider la Cour de deux manières : premièrement, ils peuvent la renseigner sur les connaissances que la personne versée dans l’art aurait possédées à l’époque pertinente, de manière à ce que ces connaissances soutiennent la lecture à la fois de la description et des revendications; deuxièmement, l’expert peut aider à expliquer les termes techniques qui ne font pas partie de l’expérience que la Cour est censée posséder.
[16] L’expert de Fournier, M. Fernando Muzzio, atteste que la personne versée dans l’art [traduction] « aurait un doctorat en sciences pharmaceutiques ainsi qu’une à trois années d’expérience dans le domaine de la formulation de produits pharmaceutiques. Subsidiairement, cette personne pourrait avoir une maîtrise en sciences pharmaceutiques et cinq à sept années d’expérience dans le domaine de la formulation de produits pharmaceutiques ». Cette description de la personne versée dans l’art en l’espèce n’est pas bien différente de celle qu’ont proposée les experts de Sandoz, et j’accepte qu’il s’agit là de l’énoncé des qualités de la personne versée dans l’art. La même description a été acceptée dans le dossier T‑991‑10.
Témoignage d’expert déposé par Fournier M. Fernando Muzzio (sur la contrefaçon) [17] M. Muzzio est titulaire d’un baccalauréat en génie chimique de l’Université de Mar del Plata, en Argentine, et d’un doctorat en génie chimique de l’Université du Massachusetts. Il est professeur de génie chimique de niveau II à l’Université Rutgers et donne un cours intitulé Opérations unitaires pharmaceutiques, qui comprend des conférences sur la réduction de la taille des particules et le broyage. Il dirige une équipe d’environ 130 personnes au National Science Foundation Engineering Research Center (NSFERC), où il supervise des projets portant, en partie, sur la stabilisation nanoparticulaire des produits pharmaceutiques. Dans le cadre du programme de mentorat en industrie du NSFERC, il interagit et collabore étroitement avec 120 autres représentants. Il est également directeur du programme national de formation en sciences, génie et recherche dans le domaine du génie nanopharmaceutique à l’Université Rutgers. M. Muzzio donne également des cours à l’intention de l’industrie et des organismes de réglementation comme la Food and Drug Administration américaine, en plus d’être l’auteur d’environ 200 articles et chapitres d’ouvrages scientifiques évalués par les pairs sur des sujets portant notamment sur les principes élémentaires du mélange des poudres, ainsi que sur le mélange et la ségrégation des poudres dans des mélangeurs à tambour.
[18] Dans son affidavit sur la contrefaçon, M. Muzzio mentionne que l’allégation de Sandoz selon laquelle le comprimé de Sandoz ne contreferait aucune des revendications du brevet 054 est erronée. Il donne son interprétation des revendications du brevet 054 et souligne que la seule allégation de non‑contrefaçon de Sandoz relative aux revendications 1 à 3 et 24 à 31 est la suivante :
[traduction] La dispersion utilisée pour préparer les comprimés de Sandoz avant la formulation en une forme pharmaceutique solide (le comprimé) renferme des particules qui ne sont pas du fénofibrate à proprement parler et/ou qui n’entrent pas dans les plages granulométriques revendiquées. De plus, une fois formulés et sous leur forme pharmaceutique définitive, les comprimés de Sandoz ne renferment pas de particules de fénofibrate à proprement parler se situant dans la plage granulométrique revendiquée.
[19] M. Muzzio examine le procédé de fabrication du comprimé de Sandoz et renvoie à divers tableaux et données figurant dans la PDAN de Sandoz concernant la granulométrie du fénofibrate. Selon lui, il ne fait aucun doute que la taille des particules de fénofibrate du comprimé de Sandoz se situe à l’intérieur des plages revendiquées du brevet 054. Enfin, il souligne qu’il n’y aucune étape de fabrication […]
[…]
[…] de telle sorte que les comprimés de Sandoz, une fois formulés et sous leur forme pharmaceutique définitive, ne renferment pas de particules de fénofibrate à proprement parler situées dans la plage de distribution granulométrique revendiquée.
[20] M. Muzzio répond à l’allégation de Sandoz selon laquelle les revendications 13 à 16 ne sont pas contrefaites parce que la méthode utilisée pour mesurer le Tmax n’est pas définie dans le brevet 054, en soulignant que ce Tmax aurait pu être mesuré dans le cadre d’une procédure bien connue en mai 2004.
[21] Pour répondre à l’allégation de Sandoz selon laquelle les revendications 34 à 38 ne seraient pas contrefaites parce que le comprimé de Sandoz n’a pas la dissolution requise, M. Muzzio fournit un tableau illustrant la dissolution du fénofibrate dans le comprimé de Sandoz et mentionne que celle‑ci se situe dans toutes les plages des revendications 34 à 38.
[22] […]
[…]
[…]
[…]
M. Fernando Muzzio (sur la validité) [23] M. Muzzio est d’avis que l’idée originale du brevet 054 est la suivante : a) la biodisponibilité à jeun et avec prise de nourriture est essentiellement la même; b) la granulométrie D50 du fénofibrate est inférieure à environ 200 ou 150 nm; c) la vitesse de dissolution est rapide; d) la composition est redispersée pour atteindre une taille de particule d’au plus 2 μm; et e) l’invention permet une réduction de la dose.
[24] Selon M. Muzzio, aucune des antériorités mentionnées par Sandoz ne divulgue l’idée originale du brevet 054 ni ne permet à la personne versée dans l’art d’y parvenir. De plus, il affirme que l’idée originale du brevet 054 n’aurait pas été évidente pour la personne versée dans l’art. À son avis, une telle personne ignorait qu’il était possible d’obtenir sensiblement la même biodisponibilité chez des sujets à jeun et des sujets non à jeun avec des compositions de fénofibrate. Les antériorités comprenaient de nombreuses tentatives visant à réduire l’effet des aliments, mais aucune n’a conduit au résultat revendiqué et atteint par le brevet 054, c’est‑à‑dire l’élimination de l’effet des aliments. M. Muzzio mentionne des exemples donnés dans le brevet 054 qui, à son avis, portent à conclure que la formulation de fénofibrate 145 mg de l’invention serait bioéquivalente à la formulation de 200 mg des antériorités.
[25] M. Muzzio déclare que ce sont les différents aspects de l’idée originale qui rendent le brevet 054 utile. Il n’est pas d’accord avec l’allégation de Sandoz selon laquelle le brevet 054 ne pouvait être valablement prédit. Selon lui, la taille des particules était prédite grâce aux exemples 5 et 6 du brevet 054; des directives étaient données concernant le choix de stabilisants de surface, le brevet 054 indiquant d’ailleurs les stabilisants privilégiés et faisant référence au Handbook of Pharmaceutical Excipients; de plus, la dose réduite pouvait être prédite grâce à l’exemple 8.
[26] M. Muzzio ne partage pas l’opinion des experts de Sandoz selon laquelle les inventeurs du brevet 054 ne pouvaient revendiquer aucune composition de fénofibrate, à l’exception de la composition précise figurant dans l’exemple 5 du brevet 054. Il met en évidence un des énoncés du mémoire descriptif sur lequel il s’appuie :
[traduction] Les exemples qui suivent servent à illustrer la présente invention. Par contre, il faut comprendre que l’invention ne doit pas se limiter aux conditions ou aux détails spécifiques décrits dans ces exemples.
D’après M. Muzzio, la personne versée dans l’art aurait compris que l’invention revendiquée n’était pas la formulation de l’exemple 5, mais plutôt le fait qu’il est possible de fabriquer des compositions de fénofibrate avec les tailles de particule revendiquées et que ces compositions présenteront une bioéquivalence chez des sujets à jeun et des sujets non à jeun.
[27] M. Muzzio écrit que le brevet 054 présentait un raisonnement valable permettant de prédire que d’autres stabilisants de surface ne figurant pas dans l’exemple cité seraient tout aussi efficaces. Selon lui, le profil de dissolution n’était pas trop général et il a été exposé dans l’exemple 8. Dans le même ordre d’idées, il fait remarquer que les tailles de particules étaient indiquées aux tableaux 1, 4, 5 et 7.
[28] M. Muzzio aborde et réfute la déclaration de M. Kanfer selon laquelle les limites des revendications ne sont pas définies. De l’avis de M. Muzzio, la personne versée dans l’art aurait compris que l’invention se limitait aux compositions exemptes de phospholipides, destinées à une administration par voie orale, présentant une bioéquivalence à jeun et avec prise de nourriture. Aucune expérimentation excessive n’aurait été nécessaire pour arriver aux formulations visées par l’invention décrite dans le brevet 054.
Témoignage d’expert déposé par Sandoz M. Grégoire Leclair [29] M. Leclair est titulaire d’un doctorat en sciences pharmaceutiques de l’Université de Montréal, où il occupe actuellement un poste de professeur adjoint. En ce moment, ses travaux de recherche portent notamment sur les compositions nanoparticulaires pour l’administration d’ingrédients actifs ayant une faible solubilité dans l’eau.
[30] M. Leclair fait remarquer que les exemples 5 et 6 du brevet 054, qui visent les comprimés renfermant 160 mg de fénofibrate nanoparticulaire, sont les seuls exemples montrant une bioéquivalence à jeun et avec prise de nourriture. À son avis, la personne versée dans l’art ne conclurait pas que les autres plages granulométriques sont bioéquivalentes chez des sujets à jeun et des sujets non à jeun et par conséquent, selon lui, les plages granulométriques revendiquées dans le brevet 054 sont trop générales. Dans la même veine, il ajoute que la redispersion de la taille des particules est trop générale parce que les revendications ne comportent pas de limite. Les revendications du brevet 054 indiquent simplement que la taille des particules redispersées peut être déterminée en renvoyant à un autre brevet américain.
[31] Selon M. Leclair, l’absence de limite concernant les stabilisants de surface dans les revendications du brevet 054 rend également la portée de celles‑ci trop large. Il précise que toutes les formulations préconisées citées dans le brevet 054 utilisent le docusate sodique et l’hypromellose comme stabilisants de surface. Il ajoute que la personne versée dans l’art saurait que les inventeurs ne pouvaient pas prédire quels autres stabilisants permettraient d’obtenir des compositions bioéquivalentes à jeun et avec prise de nourriture puisque, comme le brevet 054 l’indique, ce ne sont pas tous les stabilisants qui fonctionnent.
[32] En outre, M. Leclair avance qu’aucun raisonnement valable n’est invoqué pour expliquer pourquoi les tailles de particule inférieures à 2 μm fonctionneraient, ni pourquoi d’autres stabilisants de surface seraient efficaces. Il observe aussi que le brevet 054 ne décrit pas comment mesurer la taille des particules dans la composition.
[33] Enfin, selon M. Leclair, l’affirmation de M. Muzzio voulant que le fénofibrate contenu dans le comprimé de Sandoz possède la même granulométrie que dans la suspension utilisée dans le procédé de fabrication du comprimé est erronée. À son avis, l’agrégation sera inévitable […]
[…]. M. Leclair décrit une méthode qu’il a mise au point pour déterminer la granulométrie minimale du fénofibrate dans le comprimé de Sandoz, puis déclare que M. Muzzio a supposé, à tort, qu’il n’y avait aucune agglomération dans le comprimé de Sandoz. Les résultats de M. Leclair révèlent que la taille moyenne des particules de fénofibrate du comprimé de Sandoz est supérieure à […], avec une valeur D50 supérieure à […] et une valeur D90 supérieure à […]. De plus, […]
[…]
[…].
[34] Pour terminer, M. Leclair n’est pas d’accord avec M. Muzzio pour dire que les inventeurs du brevet 054 ont résolu le problème de l’effet des aliments en fabriquant de très fines particules. Selon lui, les inventeurs n’ont fait aucune comparaison avec d’autres tailles de particules. En outre, il conteste la déclaration de M. Muzzio selon laquelle [traduction] « les inventeurs signalent que le comprimé de fénofibrate nanoparticulaire de l’invention était aussi efficace à une dose de 160 mg qu’à la dose de 200 mg divulguée dans les antériorités. » M. Leclair reprend la déclaration des inventeurs :
[traduction] Enfin, comme le montrent les données du tableau 16, ci‑dessous, l’administration à jeun d’un comprimé de fénofibrate nanoparticulaire de 160 mg n’est pas bioéquivalente à l’administration d’une gélule classique de fénofibrate sous forme microcristalline de 200 mg (TRICOR®) avec des aliments, et ce, parce que l’intervalle de confiance à 90 % (IC à 90 %) pour les deux traitements se situe en dehors des valeurs de 0,80 à 1,25 pour l’aire sous la courbe (ASC) et la Cmax. [Souligné par M. Leclair.]
M. Abu Serajuddin [35] M. Serajuddin a obtenu son baccalauréat en pharmacie de l’Université de Dhaka en 1967, sa maîtrise en sciences pharmaceutiques de l’Université Columbia en 1976 et son doctorat en pharmacie industrielle de l’Université St. John’s en 1982. Sa thèse portait sur la solubilité et la dissolution des médicaments faiblement solubles. Depuis septembre 2008, il est professeur de pharmacie industrielle à l’Université St. John’s. Avant d’obtenir cet emploi, M. Serajuddin a travaillé pendant plus de 30 ans au sein de l’industrie pharmaceutique, où il a occupé divers postes liés à la mise au point de formulations pharmaceutiques.
[36] M. Serajuddin explique les connaissances générales de la personne versée dans l’art au moment pertinent et déclare que les avantages décrits dans le brevet 054 ci‑dessous [traduction] « décrivaient l’utilité de l’invention du brevet 054 promise par les inventeurs » :
[traduction] 1) un comprimé ou une autre forme pharmaceutique solide de plus petite taille; 2) des doses plus faibles de médicament requises pour obtenir le même effet pharmacologique; 3) une biodisponibilité accrue; 4) des profils pharmacocinétiques sensiblement similaires de compositions de fibrate nanoparticulaire, de préférence de fénofibrate, lorsqu’elles sont administrées à jeun et non à jeun; 5) des profils pharmacocinétiques améliorés; 6) une bioéquivalence des compositions de fibrate nanoparticulaire, de préférence de fénofibrate, lorsqu’elles sont administrées à jeun et non à jeun; 7) une vitesse de dissolution accrue des compositions de fibrate nanoparticulaire, de préférence de fénofibrate; 8) des compositions de fibrate, de préférence de fénofibrate, bioadhésives; et 9) les compositions de fibrate nanoparticulaire, de préférence de fénofibrate, peuvent être utilisées en association avec d’autres agents actifs utiles dans le traitement de la dyslipidémie, de l’hyperlipidémie, de l’hypercholestérolémie, de maladies cardiovasculaires ou d’affections connexes.
[37] M. Serajuddin passe en revue les revendications du brevet 054, et il estime qu’elles ont une portée plus large que l’invention elle‑même. D’après lui, tous les avantages [traduction] « portent sur ce que la composition de l’invention fait ou est censée faire, mais non sur ce qu’elle est ». Il souligne également que malgré la difficulté de choisir le stabilisant de surface à utiliser, les inventeurs mentionnent un large groupe de stabilisants de surface qui pourraient être utilisés dans les compositions, puis font référence à des milliers de stabilisants de surface et de combinaisons possibles. Selon M. Serajuddin, la personne versée dans l’art saurait que cela ou toute autre caractéristique de l’invention n’a rien d’inventif. En outre, il soutient que les avantages promis ne peuvent être prédits pour les compositions revendiquées. À son avis, la personne versée dans l’art n’aurait pas pu prédire que la composition était physiquement stable et qu’elle serait bioéquivalente chez des sujets à jeun comme chez des sujets non à jeun.
[38] M. Serajuddin croit également que la personne versée dans l’art devrait mener une expérimentation pour mettre en pratique ce qui est présenté dans l’invention. À cet égard, il souligne le très large éventail de stabilisants. Selon lui, le choix de ceux qui fonctionneraient tel que promis nécessiterait davantage que de simples essais.
[39] M. Serajuddin examine les publications antérieures et soutient que la personne versée dans l’art aurait été en mesure, à la lecture de chacune d’elles, de préparer les compositions visées par les revendications qu’il a relevées dans le brevet 054.
[40] M. Serajuddin ne souscrit pas à la conclusion de M. Muzzio selon laquelle le comprimé de Sandoz contreferait le brevet 054. Plus précisément, il est en désaccord avec la déclaration de M. Muzzio voulant qu’un comprimé pris par voie orale se redispersera dans les liquides gastro‑intestinaux pour atteindre la même taille que les particules d’origine utilisées pour préparer la formulation. M. Serajuddin renvoie au brevet américain 6,375,986 (brevet américain 986) dans lequel on révélait que la redispersion pour atteindre la même granulométrie que dans la suspension originale posait un problème. Il déclare :
[traduction] Le brevet américain 986 montre clairement que la déclaration de M. Muzzio est erronée. Dans ce brevet, Elan soutient qu’elle a découvert une combinaison de surfactants et de stabilisants de surface (p. ex. docusate sodique, laurylsulfate de sodium et polyvidone) qui ont permis d’améliorer la granulométrie des matières redispersées. Toutefois, la taille moyenne des particules de la redispersion était encore plus de 20 fois supérieure à celle de la suspension d’origine […]
M. Isadore Kanfer [41] M. Kanfer est titulaire d’un baccalauréat en sciences (pharmacie) de même que d’un baccalauréat en sciences (spécialisé) et d’un doctorat (pharmacie) de l’Université Rhodes, en Afrique du Sud. Il est actuellement professeur et doyen émérites de la faculté de pharmacie de l’Université Rhodes, où il enseigne au niveau du baccalauréat, de la maîtrise et du doctorat. Il y donne des cours sur l’analyse biopharmaceutique, la biodisponibilité, la dissolution, la bioéquivalence, l’interaction médicamenteuse, l’absorption des médicaments et la règlementation en matière de médicaments.
[42] M. Kanfer examine le brevet 054 et fait écho à la déclaration de M. Serajuddin selon laquelle les avantages énumérés dans le mémoire descriptif constituent les promesses de l’invention. M. Kanfer ajoute que la personne versée dans l’art comprendrait également que les inventeurs promettaient des compositions nanoparticulaires stables. Il présente des graphiques et tableaux afin d’expliquer qu’aucune des promesses du brevet 054 n’était démontrée ni ne pouvait être prédite de façon valable.
[43] Selon M. Kanfer, les revendications du brevet 054 ont une portée trop large et visent des formulations qui ne fonctionneraient pas. Il insiste sur le fait que rien n’indique quels stabilisants de surface fonctionneraient et, par conséquent, il est impossible de prédire la bioéquivalence à jeun et avec prise de nourriture; une expérimentation excessive serait nécessaire.
M. Michael Mayersohn [44] M. Mayersohn est titulaire d’un baccalauréat en pharmacie de l’Université Columbia et a obtenu un doctorat en sciences pharmaceutiques/pharmacocinétique de l’Université d’État de New York en 1971. Depuis 1983, il est professeur titulaire de sciences pharmaceutiques à l’Université de l’Arizona. Il a dirigé des projets de recherche portant sur l’examen et la caractérisation de la biodisponibilité par voie orale et des propriétés pharmacocinétiques des médicaments et de leurs métabolites chez l’animal et l’humain.
[45] M. Mayersohn compare le brevet 054 aux antériorités. À son avis, le brevet canadien 2,423,335 (le brevet 335) et le brevet WO 02/24193 (le brevet WO 193) décrivent et rendent réalisables des formulations de fénofibrate dont la granulométrie se situe entre 100 nm et 2 µm idéalement et, bien que ces brevets antérieurs préconisent l’emploi de stabilisants à base de phospholipides, ils décrivent et rendent également réalisable l’emploi de stabilisants de surface qui ne sont pas des phospholipides. Il ajoute que ces deux formes de stabilisants peuvent être administrées avec ou sans aliments. Même si le brevet 054 n’était pas antériorisé, tout dans les antériorités rendait l’idée originale évidente.
[46] D’après M. Mayersohn, l’idée originale des revendications 1 à 3 est la suivante : a) une composition de fénofibrate nanoparticulaire stable; b) une taille de particules précise pour le fénofibrate; c) au moins un stabilisant de surface; d) une bioéquivalence; et e) une redispersion dans un milieu biologiquement pertinent. Il affirme que la personne versée dans l’art ne conclurait pas qu’un agent exempt de phospholipides fait partie de l’idée originale puisque le brevet 054 énumère des stabilisants utiles qui contiennent des phospholipides. En revanche, la possibilité que l’agent soit exempt de phospholipides aurait été évidente pour la personne versée dans l’art.
[47] M. Mayersohn examine les antériorités et déclare que le brevet 335, le brevet WO 193, le brevet américain 5,145,684 (brevet américain 684), le brevet américain 5,510,118 (brevet américain 118), le brevet WO 01/21154 (brevet WO 154), le brevet américain 6,177,103 (brevet américain 103) et le brevet américain 6,368,620 (brevet américain 620) décrivent et rendent réalisables l’invention du brevet 054. Il ajoute que ces brevets antérieurs rendent évidente l’idée originale du brevet 054.
Preuve d’expert additionnelle [48] Comme dans le dossier T‑991‑10, la présente demande soulève une question importante quant à la taille des particules de fénofibrate contenues dans le comprimé de Sandoz. Quelques jours avant l’audition de ces demandes, Fournier a présenté une requête visant l’obtention d’une ordonnance qui autoriserait le renvoi à certains affidavits et transcriptions de contre‑interrogatoires se rapportant aux dossiers de la Cour T‑1184‑10 et T‑991‑10, au motif que la preuve déposée par Sandoz dans ces deux demandes au sujet de la taille des particules de fénofibrate de ses comprimés était contradictoire, et qu’il était dans l’intérêt de la justice que l’ensemble de cette preuve soit soumise au juge chargé d’instruire les demandes dans les deux dossiers.
[49] Sandoz s’est opposée à la requête, faisant valoir, d’une part, que la preuve n’était pas contradictoire et, d’autre part, qu’elle subirait un préjudice parce qu’elle n’avait pas eu la possibilité de déposer une preuve d’expert qui aurait aidé la Cour à établir si la preuve était effectivement contradictoire.
[50] J’ai fait droit à la requête pour les motifs suivants :
[traduction] [I]l est dans l’intérêt de la justice que la Cour dispose de l’ensemble de la preuve pertinente et qu’on évite que des conclusions de fait contradictoires l’emportent sur tous les préjudices du type invoqué par Sandoz. Par ailleurs, il n’est pas certain que le genre de preuve d’expert qu’elle affirme vouloir déposer soit nécessaire ou utile à la Cour pour évaluer ce qui constitue des déclarations de fait de la part des divers témoins experts.
[51] La question de savoir si la preuve était effectivement contradictoire devait être tranchée dans le cadre de la décision sur le fond relative à chaque demande, le cas échéant.
[52] Les parties de l’ordonnance pertinentes au regard de la présente demande sont les paragraphes 1 et 2, qui prévoient :
[traduction]
1. Les parties de l’affidavit de M. Muzzio daté du 21 février 2011, déposé dans le dossier T‑991‑10, relatives à la taille des particules, ainsi que les parties de la transcription de son contre‑interrogatoire sur le même sujet sont intégrées au dossier des demanderesses dans le dossier de la Cour T‑1184‑10.
2. Les parties des affidavits de MM. Bogardus et Fairhurst dans le dossier T‑991‑10 relatives à la taille des particules ainsi qu’une partie des transcriptions de leur contre‑interrogatoire sur le même sujet sont intégrées au dossier des demanderesses dans le dossier de la Cour T‑1184‑10.
[53] La preuve exposée dans ces documents et son éventuelle pertinence au regard de la présente demande seront abordées plus loin.
Contestations des avis d’experts [54] Fournier et Sandoz se sont plaintes toutes les deux des experts proposés par la partie adverse et ont présenté des observations sur l’admissibilité de cette preuve et le poids qu’il convenait de lui accorder, le cas échéant.
[55] Au paragraphe 12 de son mémoire des faits et du droit, Fournier demande à la Cour d’aborder avec circonspection la preuve des experts présentée par Sandoz :
[traduction] Sandoz présente un affidavit de 413 paragraphes de M. Mayersohn (un pharmacien), un affidavit de 384 paragraphes de M. Serajuddin (un pharmacien), un affidavit de 361 paragraphes de M. Kanfer (un pharmacien) et un affidavit de 241 paragraphes de M. LeClair (un pharmacien). Les experts de Sandoz n’ont pas toujours été directs durant le contre‑interrogatoire, ils étaient difficiles, refusaient de répondre à des questions importantes et se pliaient aux directives de l’avocat de Sandoz pour éviter de répondre aux questions. Non seulement ces témoins étaient des défenseurs de la position de Sandoz, mais encore ils ont maintenu obstinément leur position déraisonnable avec une agressivité peu commune et, dans certains cas, ont livré un témoignage qui n’était pas crédible. P