Comité sur les droits fonciers issus de traités Inc. c. Canada (Affaires autochtones et Nord)

Comité sur les droits fonciers issus de traités Inc. c. Canada (Affaires autochtones et Nord)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-04-23
Référence neutre
2021 CF 329
Numéro de dossier
T-336-19
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20210423
Dossier : T‑336‑19
Référence : 2021 CF 329
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Ottawa (Ontario), le 23 avril 2021
En présence de monsieur le juge Sébastien Grammond
ENTRE :
COMITÉ SUR LES DROITS FONCIERS ISSUS DE TRAITÉS INC. EN SON PROPRE NOM, ET À TITRE DE REPRÉSENTANT DES PREMIÈRES NATIONS SIGNATAIRES DE TRAITÉS SUR LES DROITS FONCIERS, SOIT LA PREMIÈRE NATION DE BARREN LANDS, LA PREMIÈRE NATION DE BUFFALO POINT, LA PREMIÈRE NATION DE GOD’S LAKE, LA NATION CRIE MANTO SIPI, LA NATION CRIE NISICHAWAYASIHK, LA PREMIÈRE NATION DES DÉNÉS DE NORTHLANDS, LA NATION CRIE NORWAY HOUSE, LA NATION CRIE OPASKWAYAK, LA PREMIÈRE NATION DE ROLLING RIVER, LA NATION CRIE SAPOTAWEYAK, LA PREMIÈRE NATION WAR LAKE, LA PREMIÈRE NATION WUSKWI SIPIHK, LA NATION CRIE BUNIBONIBEE, ET LA NATION BROKENHEAD OJIBWAY
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA REPRÉSENTÉE PAR LE MINISTRE DES AFFAIRES AUTOCHTONES ET DU NORD CANADA, MAINTENANT APPELÉ LE MINISTRE DE SERVICES AUX AUTOCHTONES CANADA (CI‑APRÈS LE « CANADA »)
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Les traités historiques entre les Premières Nations et la Couronne contiennent une promesse de mettre de côté des réserves. Pour régler les différends de longue date concernant la mise en œuvre de cette promesse, le Canada, le Manitoba et les demandeurs ont conclu l’Entente‑cadre du Manitoba, qui prévoit l’ajout de plus d’un million d’acres de terrains aux réserves des Premières Nations, au cours d’une certaine période. L’Entente contient également des renonciations en faveur du Canada, c’est‑à‑dire que les Premières Nations s’engagent à ne pas poursuivre le Canada en raison de l’inexécution des dispositions des traités concernant la création de réserves.
[2] Alors que la mise en œuvre de l’entente était bien engagée, le Canada s’est rendu compte qu’il avait le devoir de consulter d’autres groupes autochtones, en particulier les Métis, avant d’ajouter des terres aux réserves des Premières Nations demanderesses. Cependant, la consultation des Métis a entraîné des retards importants dans le processus de création de réserves.
[3] Insatisfaites, les Premières Nations demanderesses ont eu recours au processus de règlement des différends prévu par l’entente. Une arbitre a entendu l’affaire et a décidé que le Canada avait violé l’entente. Entre autres raisons, l’arbitre a constaté que le Canada avait inséré une étape supplémentaire, non prévue par l’entente, dans le processus de création de réserves, sans avoir obtenu au préalable le consentement des autres parties. Selon l’arbitre, cela constituait un « cas de défaut ».
[4] Lorsqu’un cas de défaut se poursuit pendant plus de 180 jours, l’entente donne aux Premières Nations le droit de s’adresser à un tribunal pour faire déclarer les renonciations nulles. C’est ce que recherchent les Premières Nations demanderesses dans la présente instance. Le Canada reconnaît qu’elles ont le droit de présenter une telle demande. Il fait valoir, cependant, que pouvoir de la Cour de rendre un tel jugement déclaratoire est discrétionnaire et que la Cour devrait refuser d’annuler les renonciations.
[5] À cet égard, le Canada fait valoir que l’entente a été largement mise en œuvre et que l’annulation des renonciations constituerait une sanction disproportionnée qui le priverait de la totalité de la contrepartie qu’il a obtenue pour l’entente. Le Canada affirme également qu’il ne peut remédier seul au défaut et que les Premières Nations demanderesses profitent de la situation pour demander une renégociation complète de l’entente.
[6] Ces arguments ne me persuadent pas de refuser d’accorder le redressement auquel les Premières Nations demanderesses ont droit. Le Canada minimise la portée de son défaut. S’il souhaite ajouter unilatéralement une nouvelle étape au processus de création de réserves prévu dans l’entente initiale, il ne peut pas reprocher aux Premières Nations demanderesses de chercher à renégocier d’autres aspects de l’entente. Il ne peut pas non plus se plaindre des conséquences d’un processus de règlement des différends qu’il a négocié.
II. Contexte
[7] Le présent différend porte sur un système complexe de redistribution de terres à grande échelle. Mon rôle dans ce différend, cependant, est assez limité. Pour comprendre les paramètres de ce rôle, il est nécessaire de commencer par expliquer l’origine du différend, le mécanisme contractuel complexe visant à régler le différend et les circonstances imprévues qui ont causé des retards dans la mise en œuvre de ce mécanisme. Je décrirai ensuite le processus de règlement des différends contenu dans l’entente des parties. Enfin, je résumerai la sentence rendue par une arbitre à laquelle les parties ont soumis leur différend.
A. Origine du différend
(1) Les traités historiques
[8] Cette année marque le 150e anniversaire de la signature du Traité no 1 dans le sud du Manitoba. Ce traité et d’autres conclus à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle constituent un élément déterminant de la relation entre la Couronne et les Premières Nations de l’Ouest canadien et du Nord de l’Ontario. Les traités sont des « accord[s] dont le caractère est sacré » : R. c Badger, [1996] 1 RCS 771 au paragraphe 41. On ne saurait, dans le cadre du présent jugement, donner un compte rendu exhaustif de la signification de ces traités. Il suffit de dire que les Premières Nations et la Couronne ont des points de vue différents sur l’étendue de leurs droits et obligations. Voir, par exemple, Aimée Craft, Breathing Life Into the Stone Fort Treaty: An Anishnabe Understanding of Treaty One (Saskatoon : Purich Publishing, 2013).
[9] Le présent différend porte sur une promesse très importante contenue dans les traités nos 1, 3, 4, 5, 6 et 10, en ce qui concerne le Manitoba : la création de réserves. Chaque traité contient une disposition obligeant la Couronne à mettre de côté des réserves au profit des Premières Nations signataires du traité. La superficie de ces réserves doit être calculée en fonction de la population. Par exemple, en vertu du Traité no 3, la promesse s’élevait à 640 acres pour chaque famille de cinq personnes.
[10] La promesse de mettre de côté des réserves n’a pas été tenue à la satisfaction des Premières Nations signataires de traités. Le processus de création de réserves a été entaché de retards et d’omissions. Les terres mises de côté étaient insuffisantes. Par ailleurs, un désaccord est survenu quant au moment auquel il faut calculer la population de référence. Avec le temps, ces questions ont été communément désignées sous le nom de « droits fonciers issus de traités » ou l’abréviation « DFIT ».
(2) Les ententes sur les droits fonciers issus de traités
[11] Au lieu de recourir aux tribunaux pour régler ces questions, plusieurs Premières Nations du Manitoba ont décidé de négocier un règlement. En 1997, ces Premières Nations, représentées par le demandeur Comité des droits fonciers issus de traités du Manitoba Inc. [Comité DFIT], ont conclu l’Entente‑cadre du Manitoba [ECM] avec le Canada et le Manitoba.
[12] Dans le contexte actuel, respecter la promesse de mettre de côté une quantité suffisante de terres de réserve est une tâche complexe. Dans certaines régions, la plupart des terres sont des propriétés privées. Ailleurs, les terres publiques sont la propriété du Manitoba, qui doit les transférer au Canada avant qu’elles ne soient officiellement constituées en réserves. Les intérêts des tiers doivent être pris en compte et des évaluations environnementales doivent être réalisées, pour ne citer que quelques‑uns des problèmes potentiels.
[13] L’ECM est une entente complexe qui définit en détail le processus de création de réserves afin d’honorer les promesses des traités. En bref, elle permet aux Premières Nations signataires de sélectionner une certaine quantité de terres publiques que le Manitoba transférera au Canada, en vue de leur désignation comme réserves. Certaines Premières Nations sont également autorisées à acquérir des terres de tiers ou certaines catégories de terres publiques aux mêmes fins. En outre, le Canada s’engage à verser une compensation monétaire aux Premières Nations participantes. De plus, chaque Première Nation libère le Canada et le Manitoba de toute revendication liée à la réalisation de la promesse du traité concernant la création de réserves.
[14] L’ECM est une entente‑cadre. Cela signifie que ses dispositions sont destinées à être intégrées dans des ententes sur les droits fonciers issus de traités (DFIT) distinctes conclues par chaque Première Nation. Cela est accompli grâce à diverses techniques de rédaction, qu’il n’est pas nécessaire de décrire en détail ici. Le Parlement a adopté une loi pour faciliter la mise en œuvre de l’ECM, en particulier pour permettre au ministre, au lieu du gouverneur en conseil, de mettre des terres de côté à titre de réserves. Cette loi est actuellement connue sous le nom de Loi sur l’ajout de terres aux réserves et la création de réserves, édictée par l’article 675 de la Loi no 2 d’exécution du budget de 2018, LC 2018, c 27.
[15] La création d’une réserve comporte de nombreuses étapes et les parties ont compris qu’il faudrait du temps pour que toutes les terres requises deviennent des réserves. L’article 4.01 de l’ECM prévoit qu’une Première Nation doit sélectionner des terres de la Couronne dans les trois ans suivant la signature de son entente sur les DFIT, et que les Premières Nations habilitées à acquérir d’autres terres doivent le faire dans les quinze ans. L’article 4.02 prévoit toutefois la possibilité de prolonger ces délais. Il n’y a pas de délais applicables au reste du processus.
[16] Il est juste de dire que la réalisation des promesses de l’ECM a nécessité plus de temps et d’efforts que prévu initialement. Vingt‑quatre ans après la signature de l’ECM, environ 561 000 acres, soit un peu plus de 50 % du droit total de 1 100 000 acres, ont été mis de côté à titre de réserves. Environ 193 000 acres sont en cours de traitement, et 346 500 acres restent à sélectionner ou à acquérir. Il ne m’appartient pas d’enquêter sur les causes de ces retards. Je note, à cet égard, qu’une partie des terres qui restent à sélectionner ou à acquérir est destinée à six Premières Nations qui n’ont pas encore conclu d’entente sur les DFIT en vertu de l’ECM et qui ne sont pas parties à la présente instance.
(3) La consultation d’autres groupes autochtones
[17] Même si les parties ne s’entendent pas sur l’étendue de ses effets, l’une des causes des retards dans la mise en œuvre de l’ECM est que le Canada a décidé qu’il devait consulter d’autres groupes autochtones avant d’ajouter des terres aux réserves.
[18] Les traités, et l’ECM, ont été conclus avec les Premières Nations, et non avec les Métis. Bien que le statut des Métis en tant que peuple autochtone ait été reconnu à l’article 35(2) de la Loi constitutionnelle de 1982, il a fallu un certain temps pour que les gouvernements prennent la mesure des conséquences de cette reconnaissance. En tant que titulaires de droits ancestraux reconnus et confirmés par l’article 35, les Métis peuvent faire valoir un droit à être consultés, selon le cadre établi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Nation Haïda c Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 RCS 511.
[19] En 2012, le Canada a conclu qu’il avait l’obligation de consulter les Métis avant de créer des réserves en vertu du processus prévu par l’ECM. Il n’y avait pas de processus clairement défini pour cette consultation. Cela a entraîné des retards importants. Bien que le Canada conteste cette affirmation, les demandeurs affirment que le Canada a effectivement accordé aux Métis un droit de veto sur la création de réserves en vertu de l’ECM. Aux fins des présents motifs, je n’ai pas besoin de mesurer précisément les retards que la consultation a entraînés dans le processus envisagé par l’ECM. Les conclusions de l’arbitre à cet égard sont résumées ci‑dessous.
[20] Néanmoins, il est utile, à ce stade, d’expliquer comment le Canada a cherché à intégrer cette nouvelle obligation de consulter dans le processus de l’ECM. Le Canada dispose d’une politique formelle, appelée politique sur les ajouts aux réserves, qui régit l’élargissement des réserves ou la création de nouvelles réserves, applicable dans tout le pays. Conformément à l’article 8.02(2) de l’ECM, cette politique s’applique à la mise de côté de terres à titre de réserves en vertu de l’ECM. De plus, conformément à l’article 8.02(3), cette politique est « gelée », c’est‑à‑dire que même si le Canada peut la modifier, ces modifications ne s’appliquent pas au processus de l’ECM, à moins que les parties n’en conviennent. La politique en vigueur au moment de la conclusion de l’ECM ne prévoyait pas la consultation d’autres groupes autochtones. Cependant, une nouvelle version de la politique a été publiée en 2016, exigeant cette fois‑ci une telle consultation. Les conséquences de ce changement seront examinées ci‑dessous.
B. Le mécanisme de règlement des différends de l’ECM
[21] Compte tenu de la complexité et de la durée prévue du processus de création de réserves, les parties à l’ECM ont envisagé qu’il donnerait lieu à des différends. En conséquence, elles ont établi une procédure de règlement des différends détaillée et exhaustive.
[22] Premièrement, l’article 34 de l’ECM crée le Comité de surveillance de la mise en œuvre, composé de représentants des parties et d’un président indépendant. Entre autres choses, le comité peut faire des recommandations aux parties concernant le règlement des différends.
[23] Deuxièmement, l’article 35 de l’ECM prévoit diverses méthodes formelles de règlement des différends faisant intervenir un tiers indépendant, notamment l’établissement des faits, la médiation, l’arbitrage non exécutoire et l’arbitrage exécutoire conformément à la Loi sur l’arbitrage commercial, LRC (1985), c 17 (2e suppl). Lorsqu’un arbitrage exécutoire est choisi, le Comité de surveillance de la mise en œuvre doit préparer le mandat de l’arbitre, y compris les questions que celui-ci doit trancher. Les sentences arbitrales peuvent être portées en appel devant la Cour du Banc de la Reine du Manitoba sur des questions de droit.
[24] L’article 36 contient des dispositions plus détaillées concernant les « Manquements et cas de défaut importants ». Il prévoit une procédure spéciale applicable lorsqu’une partie a manqué de manière substantielle au respect d’une condition fondamentale de l’ECM ou d’une entente sur les DFIT. Les parties suivantes de la définition d’un cas de défaut à l’article 36.02 sont pertinentes en l’espèce :
[traduction]
Les éléments suivants constituent des cas de défaut d’une partie ou d’une Première Nation titulaire de droits :
[…]
b) un arbitre dans le cadre d’un arbitrage exécutoire a déterminé :
(i) qu’une partie ou une Première Nation titulaire de droits a, de façon répétée et d’une manière qui établit clairement un modèle, manqué de façon importante à ses obligations en vertu de la présente entente ou d’une entente sur les droits fonciers issus de traités; […]
[25] Lorsqu’un arbitre conclut qu’une partie a commis un cas de défaut, cette partie doit, selon l’article 36.03, [traduction] « déterminer et préciser les moyens raisonnables de remédier au cas de défaut ».
[26] Ces dispositions de l’ECM doivent être lues conjointement avec celles relatives à la renonciation et à la garantie accordées au Canada par chaque Première Nation. Les renonciations se trouvent dans chaque entente sur les DFIT, mais elles suivent un modèle fourni par l’article 25 de l’ECM. Le modèle utilise un numéro d’article « X » et je l’utiliserai également pour faciliter la consultation. De même, la garantie concernant les demandes présentées par des tiers à l’encontre du Canada se trouve à l’article 26 de l’ECM et est reproduite dans chaque entente sur les DFIT.
[27] L’article X.05, qui est au cœur de la présente affaire, décrit le sort de la renonciation et de la garantie lorsqu’un cas de défaut se produit :
[traduction]
X.05 Suspension de la renonciation
(1) Sous réserve des paragraphes (2) et (3), le droit du Canada de se prévaloir de la renonciation et de la garantie est suspendu dans le cas où le Canada a commis un cas de défaut.
(2) Une fois que le Canada aura remédié à un cas de défaut visé au paragraphe (1), le Canada aura à nouveau le droit de se prévaloir de la renonciation et de la garantie, sous réserve du paragraphe (4).
(3) Aux fins du paragraphe (2), lorsque le cas de défaut est tel que décrit à l’alinéa 36.02b) de l’Entente‑cadre, le Canada est réputé ne pas avoir remédié au cas de défaut à moins que le Comité de surveillance de la mise en œuvre ou un arbitre dans le cadre d’un arbitrage exécutoire n’ait déterminé que le Canada a pris des mesures raisonnables pour remédier au défaut.
(4) Si le Canada a commis un cas de défaut et que ce cas de défaut se poursuit pendant une période de 180 jours, la Première Nation titulaire de droits a le droit de demander à un tribunal compétent de déclarer que la renonciation et la garantie sont nulles ou sans effet en tout ou en partie et que le Canada ne peut se prévaloir de la renonciation et de la garantie.
[…]
C. L’arbitrage
[28] En 2016, le Comité sur les DFIT a entamé le processus officiel prévu par l’ECM pour alléguer que la consultation des Métis par le Canada constituait un défaut important de se conformer à l’ECM.
[29] Après des négociations infructueuses, les parties ont convenu de soumettre l’affaire à un arbitrage exécutoire. Pour fournir un contexte factuel adéquat en ce qui concerne certaines questions, le mandat de l’arbitre identifiait 35 parcelles spécifiques sélectionnées ou acquises par sept Premières Nations.
[30] Les questions soumises à l’arbitrage comprenaient la demande du Comité sur les DFIT visant à déclarer que le Canada n’avait pas l’obligation de consulter les Métis au sujet de ces 35 parcelles. L’arbitre a conclu qu’elle n’avait pas compétence pour rendre une décision concernant les obligations du Canada envers les groupes autochtones qui ne sont pas signataires de l’ECM.
[31] L’arbitre a ensuite examiné si le Canada avait enfreint certaines dispositions de l’ECM en consultant les Métis avant de mettre des terres de côté à titre de réserves. Elle a d’abord estimé que le comportement du Canada constituait une violation de l’article 40.07, qui prévoit que l’ECM ne peut être modifié que par l’accord des parties. Son raisonnement est résumé dans les paragraphes suivants de la sentence :
[traduction]
238. La preuve est claire que le Canada a délibérément interrompu sa mise en œuvre de l’Entente au moment où il aurait donné au Manitoba une description juridique des terres en cause, ce qui aurait incité le Manitoba à transférer l’administration et le contrôle de ces terres au Canada, permettant ainsi à ce dernier de les présenter au ministre, afin de les mettre à part en tant que réserve.
239. Ce faisant, je conclus que le Canada a effectivement modifié l’Entente en insérant dans le processus de mise en œuvre convenu une étape qui n’y est pas prévue et qui a un impact important sur sa mise en œuvre.
240. Le Canada a fait cela sans demander le consentement écrit des autres parties, en violation de l’article 40.07 qui exige que l’Entente ne soit pas modifiée, sauf si les parties en conviennent par écrit.
241. Je comprends la position quelque peu difficile dans laquelle s’est trouvé le Canada lorsque, alors que la mise en œuvre de l’Entente était déjà bien engagée, il a conclu qu’en raison de l’évolution du droit, il avait l’obligation de consulter les Métis au sujet des terres en cause et des autres terres qui pourraient être visées par l’Entente.
242. À mon avis, cependant, l’effet de ce changement de circonstances aurait dû être traité par le Canada conformément aux dispositions de l’article 40.07. Les parties avaient prévu que ce type précis de question pourrait se poser au cours de la mise en œuvre de l’Entente, ce qui nécessiterait une modification obtenue par la négociation et l’accord écrit des parties.
[32] L’arbitre a également déterminé que le Canada avait enfreint l’article 8.02 de l’ECM, qui exige que les modifications à la politique sur les ajouts aux réserves soient convenues par les parties. Elle a écrit ce qui suit :
[traduction]
268. Néanmoins, de 2012 à aujourd’hui, le Canada a refusé de mettre de côté les terres en cause à titre de réserves en attendant les résultats de ses consultations avec les Métis. Cela revient, à mon avis, à modifier le processus [d’ajouts aux réserves] de manière unilatérale, en violation du paragraphe 8.02(3).
[33] L’arbitre a également été invitée à se prononcer sur une violation de l’article 31.01, qui exige que les parties fassent de leur mieux pour respecter les dispositions de l’ECM. Elle a rejeté les observations du Canada à cet égard et a noté :
[traduction]
277. Ce que la preuve ne révèle toutefois pas, à mon avis, c’est la preuve des efforts que le Canada aurait dû déployer pour travailler avec les autres parties à l’ECM afin d’atténuer l’incidence de ses consultations extracontractuelles avec les Métis sur la mise en œuvre de l’Entente. À mon avis, ce sont là les efforts que le Canada devait déployer pour s’acquitter de son obligation de faire de son mieux pour respecter les dispositions de l’Entente.
[34] L’arbitre s’est ensuite penchée sur la question de savoir si ces manquements constituaient des cas de défaut au sens de l’article 36. Elle a conclu que les articles 31.01 et 40.07 étaient des clauses fondamentales de l’ECM et que la violation de ces dispositions par le Canada s’était produite de façon répétée et d’une manière établissant un modèle. Elle a donc déclaré que le Canada a commis un cas de défaut.
[35] En ce qui concerne les mesures de redressement, l’arbitre a conclu que son mandat ne prévoyait pas l’évaluation de dommages‑intérêts. Elle a estimé que la question serait mieux résolue par la négociation ou par le biais du comité de surveillance de la mise en œuvre. Néanmoins, sur la base de l’article 35.04, qui habilite l’arbitre à ordonner aux parties de prendre des mesures pour se conformer à l’ECM, elle a ordonné au Canada de négocier une modification à l’ECM :
[traduction]
348. En vertu de cette compétence, j’ordonne que le Canada fasse maintenant ce qu’il n’a pas fait auparavant, conformément à ses obligations en vertu de l’article 40.07.
349. Il doit entreprendre de véritables négociations avec le Comité sur les DFIT et le Manitoba en vue de parvenir à un accord écrit visant à modifier l’ECM, afin de confirmer les droits et les obligations des parties en vertu de l’Entente, à la lumière des consultations du Canada avec d’autres groupes autochtones, en ce qui concerne les terres en cause.
[36] Aucun appel n’a été interjeté contre la sentence arbitrale.
III. Analyse
[37] Après la sentence arbitrale, des négociations ont à nouveau eu lieu, mais sans résultat. Ainsi, les demandeurs recherchent maintenant l’enregistrement de la sentence et, surtout, une déclaration selon laquelle les renonciations et les garanties contenues dans l’entente sur les DFIT de chaque Première Nation demanderesse sont désormais nulles.
[38] Le Canada s’oppose à cette demande. Il soutient que les demandeurs n’ont pas démontré que l’enregistrement de la sentence visait un objectif spécifique. Tout en reconnaissant qu’il a commis un cas de défaut à l’égard de six des Premières Nations demanderesses, il affirme que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas rendre le jugement déclaratoire demandé. De l’avis du Canada, l’annulation des quittances serait injuste, car 28 des 35 parcelles en cause ont maintenant été ajoutées aux réserves, le Canada a tenté de se conformer aux directives de l’arbitre, mais n’est pas en mesure de remédier au défaut par lui‑même, et l’annulation des quittances serait une mesure disproportionnée qui priverait le Canada de la contrepartie qu’il a reçue pour l’ECM, surtout dans le contexte où les renonciations sont déjà suspendues jusqu’à ce qu’il soit remédié au défaut.
[39] Je rejette les prétentions du Canada. Les demandeurs ont un droit strict de demander l’enregistrement de la sentence. Bien comprise, la constatation par l’arbitre d’un cas de défaut s’applique à toutes les Premières Nations demanderesses, et non seulement aux six qui ont sélectionné ou acquis les 35 parcelles en cause dans l’arbitrage. Surtout, je n’exercerais pas le pouvoir discrétionnaire de refuser de rendre le jugement déclaratoire demandé. Le Canada cherche à minimiser l’étendue de son manquement et la portée des mesures nécessaires pour y remédier. En se fondant sur cette vision étroite, il fait des affirmations injustifiées selon lesquelles le défaut a presque été corrigé, que les demandeurs profitent de la situation pour faire pencher l’entente en leur faveur et qu’ils n’ont qu’à consentir aux modifications que le Canada propose à l’ECM. Toutefois, si l’on adopte une perspective plus juste de l’ampleur du défaut, il devient évident que les effets de grande portée dont se plaint le Canada sont simplement le résultat de la nature complexe de l’ECM, qui est composée de nombreux éléments interdépendants. De ce point de vue, les demandeurs ne font qu’affirmer un droit qui est une composante de l’entente au cœur de l’ECM. Les prétentions du Canada visent tout simplement à amener la Cour à retirer ce droit de l’entente.
[40] L’analyse ci‑dessous est structurée en trois parties. Premièrement, j’aborde deux questions préliminaires : l’admissibilité de certaines preuves et l’enregistrement de la sentence. Deuxièmement, je vérifie si les demandeurs ont démontré leur droit à une déclaration annulant les renonciations. En particulier, j’aborde la prétention du Canada selon laquelle seules certaines des Premières Nations demanderesses y ont droit. Troisièmement, j’examine les arguments que le Canada fait valoir pour inviter la Cour à refuser de rendre le jugement déclaratoire, même si les demandeurs y ont droit.
A. Questions préliminaires
(1) L’admissibilité de la preuve
[41] Comme il est d’usage dans ce genre de litige, chaque partie affirme que les affidavits de l’autre partie contiennent du ouï‑dire, une opinion ou un argument inadmissible. Cela, bien sûr, est interdit par la règle 81 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106. Les parties ont fourni des listes détaillées de paragraphes ou même de phrases dans les affidavits de l’autre partie qui seraient contraires à cette règle. Lors de l’audience, j’ai promis aux parties que je ne fonderais pas ma décision sur des preuves inadmissibles. Je ne vois toutefois pas la nécessité de me lancer dans une dissection ligne par ligne de volumineux affidavits et de fournir une liste détaillée de ce que j’ai jugé inadmissible.
[42] De même, les demandeurs s’opposent à des pans entiers de la preuve du Canada en raison de son absence de pertinence. En effet, les demandeurs affirment que la Cour n’a pas le pouvoir discrétionnaire de refuser le jugement déclaratoire qu’ils demandent une fois qu’ils aient établi leur droit. Les éléments de preuve relatifs à l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire ne seraient donc pas pertinents. Toutefois, cela met la charrue avant les bœufs. Cela suppose que les demandeurs obtiendront gain de cause sur le fond. Dans ces circonstances, l’opposition à l’admissibilité de la preuve n’est qu’une manière de renforcer l’argument de fond. Cette opposition est rejetée.
[43] La dernière opposition des demandeurs porte sur une situation quelque peu inhabituelle. Comme je l’ai déjà mentionné, les parties ont tenté de parvenir à un règlement négocié. Il ne ferait normalement aucun doute que de telles négociations sont protégées par le privilège relatif aux règlements. Le Canada, cependant, soutient que ces négociations sont pertinentes pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour. Il apporte des preuves concernant non seulement l’existence des négociations, mais aussi la substance des positions des parties. En particulier, le Canada cherche à déposer une offre de règlement qu’il a faite avec préjudice, « au dossier ».
[44] Bien que je sois prêt à admettre la preuve de l’existence de négociations, les positions adoptées par les parties au cours de ces négociations sont inadmissibles. Dans des décisions récentes, la Cour suprême du Canada a adopté une vision large du privilège relatif aux règlements et l’a décrit comme un privilège visant une catégorie (ou générique) qui s’applique à moins qu’une exception ne soit prouvée : Sable Offshore Energy Inc c Ameron International Corp, 2013 CSC 37 au paragraphe 12, [2013] 2 RCS 623 [Sable Offshore]; Union Carbide Canada Inc c Bombardier Inc, 2014 CSC 35, [2014] 1 RCS 800 [Union Carbide]. En empêchant la mise en preuve du contenu des négociations, le privilège a pour but d’encourager le règlement des différends : Sable Offshore, au paragraphe 11; Union Carbide, aux paragraphes 31 à 33. Bien que l’objectif du privilège soit parfois décrit en se fondant sur l’intention présumée de la partie qui communique des informations à l’autre (Union Carbide, au paragraphe 31), sa portée est généralement décrite comme englobant les négociations dans leur ensemble : Sable Offshore, aux paragraphes 13 et 14; Union Carbide, au paragraphe 34. Rien n’étaye la proposition selon laquelle une partie peut décider d’informer la Cour de ce qu’elle a dit pendant les négociations. Une telle approche réduirait à néant le privilège relatif aux règlements. De plus, contrairement à l’arrêt Union Carbide, il ne s’agit pas d’une affaire où une partie cherche à prouver qu’un accord a été conclu. Ainsi, les éléments de preuve relatifs aux positions des parties lors des négociations, y compris l’offre dite « au dossier » du Canada, sont inadmissibles.
(2) L’enregistrement
[45] Les demandeurs sollicitent l’enregistrement de la sentence arbitrale au greffe de la Cour. Une fois enregistrée, la sentence peut être exécutée comme s’il s’agissait d’un jugement de notre Cour.
[46] Alors que la procédure pour demander l’enregistrement d’une sentence arbitrale se trouve dans les règles 326 à 334 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, les conditions de fond se trouvent dans le Code d’arbitrage commercial [le Code], qui est l’annexe 1 à la Loi sur l’arbitrage commercial.
[47] Le Canada reconnaît que ces conditions sont remplies. Il affirme toutefois que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire afin de refuser l’enregistrement, les demandeurs n’ayant pas expliqué comment ils entendent faire exécuter la sentence. Le Canada soutient également que des mesures d’exécution ne seraient pas disponibles contre l’État.
[48] Je rejette ces prétentions, car elles sont contraires à la philosophie qui sous‑tend le Code. Les articles 35 et 36 du Code prévoient que la reconnaissance (appelée aussi enregistrement ou homologation) d’une sentence arbitrale peut être obtenue de plein droit et qu’elle ne peut être refusée que pour les motifs énumérés à l’article 36. Dans une affaire jugée en vertu d’une loi similaire, la Cour suprême du Canada a conclu que « les motifs permettant à un tribunal de refuser d’homologuer ou d’annuler une sentence arbitrale sont exhaustivement prévus [à l’article 36] » : Desputeaux c Éditions Chouette (1987) inc., 2003 CSC 17, au paragraphe 67, [2003] 1 RCS 178. Le fait que le demandeur ne divulgue pas ses intentions relativement à l’exécution ne constitue pas l’un de ces motifs. Pour les mêmes raisons, je n’ai pas à spéculer sur les immunités que le Canada pourrait invoquer si les demandeurs tentaient d’exécuter la sentence.
[49] J’accueille donc la demande d’enregistrement de la sentence de l’arbitre.
B. Le droit des Premières Nations demanderesses à un jugement déclaratoire
[50] Je passe maintenant à la question du droit des Premières Nations demanderesses à un jugement déclaratoire annulant leurs renonciations. Je démontre que, faisant abstraction de l’invitation du Canada à ce que la Cour exerce son pouvoir discrétionnaire de rejeter le recours, les Premières Nations demanderesses ont droit à ce jugement déclaratoire en vertu des dispositions de l’ECM et du droit relatif aux jugements déclaratoires. Le Canada, cependant, affirme que seules les Premières Nations qui ont sélectionné ou acquis l’une des 35 parcelles faisant l’objet de l’arbitrage ont droit à un jugement déclaratoire. Pour les motifs qui suivent, je ne suis pas de cet avis. Comme les cas de défaut concernent indistinctement toutes les Premières Nations demanderesses, toutes ont droit au jugement déclaratoire.
(1) Les conditions fixées par l’ECM
[51] Le droit d’une Première Nation de demander un jugement déclaratoire découle du paragraphe X.05(4) de l’ECM, que je reproduis à nouveau pour faciliter la consultation:
[traduction]
(4) Si le Canada a commis un cas de défaut et que ce cas de défaut se poursuit pendant une période de 180 jours, la Première Nation titulaire de droits a le droit de demander à un tribunal compétent de déclarer que la renonciation et la garantie sont nulles ou sans effet en tout ou en partie et que le Canada ne peut se prévaloir de la renonciation et de la garantie.
[52] Nul ne conteste sérieusement que ces conditions sont remplies. L’arbitre a conclu que le Canada avait commis un cas de défaut en menant des consultations auprès des Métis sans obtenir de modification à l’ECM. Sa sentence n’a pas fait l’objet d’un appel. Ce cas de défaut s’est poursuivi pendant plus de 180 jours. Lorsque l’existence d’un cas de défaut a été établie dans le cadre d’un arbitrage exécutoire, le paragraphe X.05(3) établit une présomption selon laquelle le cas de défaut se poursuit jusqu’à ce que le Comité de surveillance de la mise en œuvre rende une nouvelle décision ou qu’une autre sentence arbitrale soit rendue. Cela ne s’est pas produit. En effet, le Canada reconnaît que les conditions préalables au prononcé d’un jugement déclaratoire en vertu du paragraphe X.05(4) sont remplies.
(2) Quelles sont les Premières Nations qui y ont droit?
[53] Bien que le Canada reconnaisse que les conditions pour le prononcé d’un jugement déclaratoire soient remplies, il nuance cet aveu en disant que seules les Premières Nations qui ont sélectionné ou acquis l’une des 35 parcelles en cause dans l’arbitrage ont le droit de demander une déclaration. Seules sept Premières Nations, dont six sont demanderesses dans la présente instance, se trouvent dans cette situation.
[54] Je rejette cette prétention. Elle est fondée sur une vision trop formaliste de la question et sur une mauvaise interprétation du fondement de la sentence de l’arbitre.
[55] Le régime contractuel conçu pour régler les questions relatives aux DFIT combine des règles générales applicables à toutes les Premières Nations participantes et des règles ou des paramètres propres à chacune d’elles. L’ECM contient les règles applicables à toutes et les particularités se trouvent dans l’entente sur les DFIT de chaque Première Nation.
[56] Lorsque les parties ont rédigé le mandat de l’arbitre, elles y ont inclus un mélange de questions générales et particulières. Par exemple, le Comité sur les DFIT a demandé des décisions concernant l’obligation du Canada de consulter à l’égard de parcelles spécifiques, ainsi que des dommages‑intérêts. Étant donné que ces questions ne pouvaient pas être adéquatement tranchées de manière générale, les parties ont identifié 35 parcelles de terrain comme des exemples représentatifs ou des « cas types » et ont présenté des preuves concernant le processus de création de réserve pour chacune des parcelles.
[57] L’arbitre a toutefois conclu qu’elle n’avait pas compétence pour trancher ces questions particulières. La principale raison pour laquelle elle a déterminé qu’un cas de défaut a eu lieu est que le Canada a effectivement modifié l’ECM sans le consentement des autres parties, en insérant une étape supplémentaire dans le processus de création des réserves. Il s’agit d’une question générale ou de politique. Elle ne concerne pas des parcelles ou de Premières Nations spécifiques, mais plutôt le processus général établi par l’ECM à l’égard de toutes les Premières Nations. Bien que l’arbitre formule souvent ses conclusions comme se rapportant aux « terres en cause », c’est‑à‑dire aux 35 parcelles, rien dans sa sentence ne porte sur les circonstances particulières d’une parcelle ou d’une Première Nation en particulier.
[58] En effet, l’article 40.07, qui est au cœur du raisonnement de l’arbitre, est une disposition de l’ECM qui est absente de l’entente sur les DFIT de chaque Première Nation. Le Comité sur les DFIT est une partie à l’ECM; les Premières Nations individuelles ne le sont pas. Il est difficile de comprendre comment le défaut de renégocier une entente à laquelle les Premières Nations individuelles ne sont pas parties pourrait toucher certaines Premières Nations, mais pas d’autres.
[59] Je reconnais qu’au paragraphe 4 de sa sentence, l’arbitre note que le Comité sur les DFIT a poursuivi l’affaire en son nom propre et au nom des Premières Nations qui ont sélectionné ou acquis les 35 parcelles. Toutefois, lorsqu’elle a déclaré que le comité sur les DFIT agissait en son nom propre, elle a nécessairement reconnu qu’il poursuivait l’affaire en tant que partie à l’ECM, dans l’intérêt collectif de tous ses membres.
[60] Le Canada reconnaît que la question de savoir si la consultation des Métis constitue un cas de défaut aux termes de l’ECM a, en pratique, déjà été tranchée. Au paragraphe 68 de son mémoire des faits et du droit, il reconnaît [traduction] « que la logique de la conclusion [de l’arbitre] pourrait également s’appliquer à d’autres parcelles de terrain sélectionnées ou acquises en vertu de l’ECM ». Il fait toutefois valoir que les cas de défaut ne peuvent se produire qu’à l’égard d’une Première Nation spécifique et que des preuves sont nécessaires pour démontrer qu’une Première Nation a été touchée par les consultations avec les Métis.
[61] Encore une fois, cette prétention est basée sur une mauvaise interprétation de la relation entre l’ECM et les ententes individuelles sur les DFIT. Le concept de cas de défaut est défini aux articles 1.01(34) et 36.02 de l’ECM comme incluant une situation dans laquelle « une partie […] a manqué à ses obligations en vertu de la présente entente [c’est‑à‑dire l’ECM] ou de toute entente sur les droits issus de traités ». Selon l’alinéa 1.01(1)b) des ententes sur les DFIT produites en preuve, les termes définis dans l’ECM ont la même signification lorsqu’ils sont employés dans les ententes sur les DFIT. Ainsi, lorsque l’expression « cas de défaut » est employée dans une entente sur les DFIT, elle inclut une violation de cette entente spécifique — un cas de défaut individuel —ainsi qu’une violation de l’ECM — un cas de défaut collectif. En l’espèce, le cas de défaut est collectif.
[62] Quoi qu’il en soit, le Canada ne suggère pas que des politiques différentes soient appliquées aux différentes Premières Nations en ce qui concerne les consultations avec les Métis. Tout au plus, chaque Première Nation aurait droit à un montant différent de dommages‑intérêts pour compenser les retards causés par les consultations. Des dommages‑intérêts ne sont toutefois pas demandés dans le cadre de la présente instance.
[63] Par conséquent, toutes les Premières Nations demanderesses ont le droit de demander un jugement déclarant la nullité de leurs renonciations.
(3) Les conditions relatives à un jugement déclaratoire
[64] Le jugement déclaratoire est une mesure de redressement discrétionnaire. Les facteurs pris en compte pour décider s’il convient