Banque canadienne impériale de commerce c. La Reine

Banque canadienne impériale de commerce c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-07-12
Référence neutre
2018 CCI 109
Numéro de dossier
2015-1845(GST)G, 2015-4539(GST)G
Juges et Officiers taxateurs
Eugene P. Rossiter
Sujets
Partie IX de la Loi sur la taxe d'accise (TPS)
Contenu de la décision
Dossiers : 2015-1845(GST)G
2015-4539(GST)G
ENTRE :
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus les 6, 8, 21 et 22 février 2018, à Toronto (Ontario)
En présence de : L’honorable juge en chef Eugene P. Rossiter
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji
Me Alexander Cobb
Me Al-Nawaz Nanji
Avocates de l’intimée :
Me Marilyn Vardy
Me Kelly Smith Wayland
JUGEMENT MODIFIÉ
Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi sur la taxe d’accise, dont les avis sont datés du :
31 mars 2015, pour la période s’étendant du 1er avril 2012 au 30 novembre 2013;
25 mars 2011, pour la période s’étendant du 20 septembre 2003 au 31 octobre 2004;
22 juin 2011, pour la période s’étendant du 3 novembre 2004 au 14 juillet 2006;
22 juin 2011, pour la période s’étendant du 7 octobre 2006 au 29 juillet 2008;
31 mars 2014, pour la période s’étendant du 21 octobre 2009 au 22 juillet 2011;
sont rejetés selon les motifs modifiés du jugement ci-joints.
Les présents jugement modifié et motifs modifiés du jugement remplacent les jugement et motifs du jugement datés du 22 juin 2018.
Signé à Ottawa, Canada, ce 12e jour de juillet 2018.
« E.P. Rossiter »
Le juge en chef Rossiter
Traduction certifiée conforme
ce 21e jour de décembre 2018.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2018 CCI 109
Date : 20180712
Dossiers : 2015-1845(GST)G
2015-4539(GST)G
ENTRE :
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS MODIFIÉS DU JUGEMENT
Le juge en chef Rossiter
[1] Le présent appel vise à décider si la fourniture effectuée au profit de la Banque canadienne impériale de commerce (la « CIBC ») par Visa satisfait à la définition de l’expression « service financier » de l’article 123 de la Loi sur la taxe d’accise (la « LTA »). Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la fourniture effectuée par Visa n’est pas un service financier et que, par conséquent, elle n’est pas une fourniture exonérée au sens de la LTA.
I. Résumé
[2] La CIBC émet des cartes de crédit Visa et elle utilise un système de paiement par carte de crédit exploité et géré par la société Corporation Visa Canada et ses sociétés affiliées. Lors du processus, des frais sont payés à Visa. La CIBC a payé la taxe sur les produits et services (« TPS ») applicable aux frais et elle en demande le remboursement, puisque la prestation de services est une fourniture exonérée au sens de la LTA. À l’occasion de cette fourniture, Visa a rendu plusieurs services à la CIBC en échange d’une contrepartie financière sous la forme de frais versés par cette dernière.
[3] La question dont la Cour est saisie consiste à décider si lesdits services sont une fourniture taxable ou exonérée aux fins de l’application de la LTA, plus particulièrement, si ces services satisfont à la définition du terme « service financier » de l’article 123 de la LTA. La thèse de l’appelante est que les services rendus par Visa satisfont à la définition de l’expression « service financier », plus particulièrement les alinéas a), i) et l) de la définition contenue au paragraphe 123(1), et qu’ils ne sont pas exclus par les exceptions contenues aux alinéas q.1), r.3), r.4), r.5) et t) de la définition. L’intimée fait valoir que les services ne sont pas compris dans la définition du terme « service financier » et, s’ils y sont inclus, ils en sont exclus au paragraphe 123(1), en application des alinéas q.1), r.3), r.4), r.5) et t).
[4] Après l’audition des éléments de preuve et l’examen des observations des parties, la Cour conclut que les frais et les services constituent une fourniture taxable aux fins du calcul de la TPS et qu’ils n’en sont pas exonérés, pour les motifs exposés ci-après.
II. Faits
1) Exposé conjoint partiel des faits et éléments de preuve
[5] Un exposé conjoint partiel des faits a été déposé. J’estime que ces faits exposent de manière équitable et exacte les faits pertinents à l’examen du présent appel. L’exposé conjoint partiel des faits est rédigé ainsi :
[TRADUCTION]
Banque canadienne impériale de commerce (la « CIBC »)
1. La CIBC est une banque de l’annexe 1 de la Loi sur les banques (Canada), plus précisément, et, pendant toute la période pertinente, elle était résidente au Canada et inscrite aux termes de la partie IX de la Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), ch. E-15, dans sa version modifiée (la « Loi »), aux fins du calcul de la taxe sur les produits et services (la « TPS ») et de la taxe de vente harmonisée (la « TVH »).
2. Pendant toute la période pertinente, la CIBC exploitait des centres bancaires dans certaines provinces où la TVH s’appliquait et dans d’autres où ce n’était pas le cas. Par conséquent, la CIBC était considérée comme une « institution financière désignée particulière », au sens du paragraphe 123(1) de la Loi.
3. Pendant toute la période pertinente, dans le contexte de ses services bancaires aux consommateurs, la CIBC a émis des cartes de crédit Visa (chacune, une « carte de crédit Visa CIBC ») à l’intention de ses clients.
4. Habituellement, une carte de crédit Visa CIBC permet à son titulaire de payer des achats au moyen du crédit accordé par la CIBC, comme il est décrit ci-dessous.
Corporation Visa Canada
5. L’association Visa Canada (« AVC ») était une entreprise sans capital social, appartenant à ses membres, composée de plusieurs institutions financières canadiennes, dont la CIBC.
6. Corporation Visa Canada (« CVC ») est une société constituée en personne morale le 27 octobre 2007, en vertu des lois de la Nouvelle-Écosse, par voie de fusion entre Visa Canada Inc et 3222171 Nova Scotia Limited, une filiale de Visa Inc. Visa Canada Inc. était la successeure d’AVC, dans le contexte de la restructuration de l’ensemble de l’entreprise Visa en octobre 2007 (la « restructuration de 2007 »).
7. CVC est une filiale indirecte de Visa inc., une société ouverte constituée en personne morale en vertu des lois de l’État du Delaware.
8. Lors de la restructuration de 2007, la CIBC a conclu une entente de services avec AVC en date du 1er octobre 2007, puis elle a conclu une entente de services modifiée et réitérée avec CVC, en date du 1er janvier 2013 (collectivement, les « ententes de services »). Ci-après, « Visa Canada » renvoie à AVC ou à CVC, selon le cas.
9. Pendant toute la période pertinente, Visa Canada était résidente du Canada et inscrite aux termes de la partie IX de la Loi, aux fins du calcul de la TPS et de la TVH.
10. Visa Canada, de concert avec ses sociétés affiliées (collectivement, « Visa »), crée, exploite, gère et soutient un réseau commercial exclusif de paiements électroniques à l’échelle mondiale, lequel facilite le commerce international grâce aux transferts de valeurs et de renseignements entre les utilisateurs du réseau ou les « participants », lesquels comprennent des institutions financières, des consommateurs, des marchands, des entreprises et d’autres organismes qui utilisent les instruments de paiement de Visa.
11. Visa Canada n’est pas une banque de l’annexe 1 de la Loi sur les banques (Canada). Visa Canada et ses sociétés affiliées : (i) n’émettent pas de cartes de crédit ou de débit ou d’autres instruments de paiement; (ii) ne consentent pas de crédit à des titulaires de carte; (iii) ne fixent pas les taux d’intérêt ou les frais perçus auprès des titulaires de cartes ou des marchands.
12. Visa Canada facturait des frais à la CIBC et à d’autres clients (aussi appelés ses « membres »), lesquels sont des [TRADUCTION] « acquéreurs » et des [TRADUCTION] « émetteurs » (tel qu’il est décrit ci-dessous). Avant la conclusion de l’entente de services, lesdits frais étaient imposés en application des règles de Visa (telles qu’elles sont définies ci-dessous), puis ils ont été imposés aux termes de l’entente de services.
13. La partie du réseau de paiement de Visa en cause en l’espèce concerne l’utilisation de la carte de crédit Visa CIBC comme instrument de paiement d’opérations de paiement (ci-après, le « système de paiement Visa »).
Le système de paiement Visa
14. Le système de paiement Visa est composé de l’ensemble des instruments, des procédures, des règles et de la technologie au moyen desquels les renseignements et les fonds liés aux opérations sont acheminés entre les participants au système, de telle sorte qu’un titulaire d’une carte de crédit Visa peut acheter des produits et des services auprès d’un marchand participant, grâce à un accès immédiat, au point de vente, au crédit que l’institution financière émettrice lui a consenti.
15. Les principaux participants à une opération habituelle de paiement par carte de crédit Visa sont les suivants :
a) Le titulaire de la carte, qui utilise la carte de crédit Visa pour payer les produits et les services.
b) Le commerçant, qui accepte la carte de crédit Visa pour le paiement des produits et des services.
c) L’émetteur, qui émet la carte de crédit Visa au titulaire de la carte, lui consent la marge de crédit correspondante et lui fournit les services de prêt qui découlent de son utilisation de la carte de crédit Visa.
d) L’acquéreur, qui conclut l’entente avec le marchand (l’« entente du marchand »), aux termes de laquelle ce dernier consent à accepter les cartes de crédit Visa pour le paiement de produits ou de services. L’acquéreur verse les paiements aux marchands.
e) Visa, qui crée, exploite et gère le système de paiement Visa.
16. Les éléments suivants sont les principales étapes dont est composée une opération habituelle de paiement par carte de crédit Visa :
a) Le titulaire de la carte Visa la présente au marchand pour le paiement des produits ou des services.
b) Le terminal du point de vente du marchand lit le numéro de compte de la carte de crédit Visa du titulaire et le transmet à l’acquéreur, accompagné d’autres données encodées sur la carte et des renseignements sur l’opération requis, y compris le montant que le titulaire de la carte souhaite porter au compte de la carte de crédit Visa (le « montant du crédit »).
c) L’acquéreur regroupe les renseignements liés au compte du titulaire de la carte et à l’opération pour former une demande d’autorisation qu’il transmet à Visa.
d) Visa achemine la demande d’autorisation à l’émetteur pour qu’il l’examine.
e) L’émetteur vérifie le statut du compte du titulaire de la carte, notamment la limite de crédit disponible, puis il communique à Visa un message d’approbation ou de refus.
f) Visa achemine le message d’approbation ou de refus à l’acquéreur.
g) L’acquéreur transmet le message d’approbation ou de refus au terminal du point de vente du marchand.
h) Si l’opération est approuvée, le marchand conclut la transaction avec le titulaire de la carte.
i) Le marchand transmet à l’acquéreur un relevé de l’opération complétée; ce relevé fait habituellement partie d’un fichier contenant les numéros de compte et les montants des opérations.
j) L’acquéreur formate les renseignements liés à l’opération pour produire un relevé de compensation, et il regroupe tous les relevés de compensation en un seul fichier séquentiel journalier qu’il envoie à Visa.
k) Visa trie les relevés de compensation reçus de l’ensemble des acquéreurs, en fonction des émetteurs responsables et, dans le cas de chaque émetteur :
(i) elle lui fournit tous les relevés de compensation concernant les opérations dont il est responsable, converties dans la devise qu’il utilise pour facturer les opérations aux titulaires de carte;
ii) elle calcule le montant du règlement net payable par l’émetteur relativement à ces opérations, et l’en informe. Il s’agit de la somme requise pour couvrir le total des montants de crédit liés aux opérations, déduction faite de certains frais et droits applicables.
l) L’émetteur envoie des fonds à la banque de règlement désignée par Visa pour le dépôt, dans le compte de règlement de cette dernière, de la somme de l’obligation de règlement nette de l’émetteur.
m) Visa calcule le montant du règlement payable à chaque acquéreur relativement aux fichiers de compensation liés aux opérations soumis par l’acquéreur; ce montant est composé des montants de crédit relatifs auxdites opérations, déduction faite de certains frais et droits applicables.
n) Visa donne à sa banque de règlement l’ordre de virer les fonds dus à l’acquéreur, à partir de son compte de banque de règlement, dans le compte de l’acquéreur détenu à la banque de règlement désignée par lui.
o) L’acquéreur dépose les fonds qui sont dus au marchand dans le compte de banque désigné par ce dernier ou porte les fonds à ce compte, relativement aux relevés d’opérations que le marchand lui a soumis, afin de couvrir les montants de crédit liés auxdites opérations, déduction faite des frais que le marchand est tenu de lui payer, conformément à l’entente du marchand.
p) L’émetteur transmet au titulaire de carte un relevé de compte affichant une liste détaillée des montants de crédit portés à son compte de carte de crédit Visa au cours de la période couverte par le relevé, lequel indique une date d’exigibilité du solde.
q) Le titulaire de la carte paie les montants de crédit à l’émetteur et tout montant d’intérêt s’y rapportant, conformément aux modalités de la convention conclue entre l’émetteur et le titulaire de la carte (la « convention de titulaire de carte »). Habituellement, l’émetteur exige que le titulaire de la carte lui verse des intérêts, si le solde indiqué sur les relevés de compte n’est pas payé en totalité à la date d’exigibilité précisée.
17. Relativement à une opération de paiement par carte de crédit Visa, des frais sont versés entre les diverses parties de la manière suivante : par l’acquéreur à l’émetteur, par les marchands aux acquéreurs, par le titulaire de carte à la CIBC et par la CIBC à Visa Canada concernant l’ensemble des droits et des services procurés par Visa Canada à la CIBC (la « fourniture de Visa »). Les seuls frais en litige dans le présent appel sont les frais payés par la CIBC à Visa Canada.
18. Il existe des situations où une opération de paiement par carte de crédit Visa est annulée. Par exemple, dans un cas où une carte de crédit Visa a été utilisée de manière frauduleuse, l’émetteur a le droit d’annuler la transaction (ou de la « renvoyer » à l’acquéreur), en effectuant ce que l’on appelle un « rejet de débit ». Dans ces situations, la somme initialement payée par l’émetteur concernant le montant du crédit correspondant à l’opération est « réimputée » à l’acquéreur. L’acquéreur peut, dans un délai donné, contester le rejet de débit effectué par l’émetteur. Visa établit et applique des règles concernant les rejets de débit, et elle assure un processus de règlement des différends concernant les contestations liées aux rejets de débit.
Règles de Visa
19. Visa établit et applique un ensemble cohérent de normes, de règles, de politiques et de procédures (collectivement, les « règles de Visa », en plus de veiller à leur respect; ces règles régissent tous les aspects du système de paiement Visa.
20. Pour qu’un membre soit autorisé à se prévaloir du système de paiement Visa, cette dernière exige qu’il respecte les règles de Visa.
21. Les règles de Visa comprennent les règlements de Visa, soit les Visa International Operating Regulations (règlements de service internationaux de Visa) et les Visa Regional Operating Regulations (règlements de service locaux de Visa), de même que les guides et les autres formes de directives complémentaires à ce qui précède.
22. Les règles de Visa sont volumineuses et couvrent tous les aspects, des politiques fondamentales régissant le système de paiement Visa (que Visa appelle ses [TRADUCTION] « principes fondamentaux ») aux spécifications détaillées liées aux transferts de données et de fonds.
Mise en œuvre de normes relatives à l’utilisation du système de paiement Visa
23. De manière générale, Visa exige que les entités souhaitant utiliser le système de paiement Visa en tant qu’émetteurs ou acquéreurs soient régies par les lois applicables concernant les institutions financières, ou constituées en vertu desdites lois, ou qu’elles soient détenues en propriété exclusive par de telles institutions.
24. Les règles de Visa permettent aux membres de conclure des ententes avec d’autres parties pour faciliter les activités d’émission ou d’acquisition, sous réserve de certaines conditions. Ces autres parties doivent être inscrites auprès de Visa. Les membres contractuels sont responsables de l’ensemble des erreurs, des gestes ou des manquements commis par les autres parties, y compris leurs mandataires et fournisseurs.
25. Les règles de Visa exigent que les acquéreurs procèdent à des enquêtes visant à évaluer les marchands potentiels avant de conclure des ententes avec eux, afin de déterminer s’ils sont solvables et de s’assurer qu’ils se conformeront au contenu des Visa International Operating Regulations (règlements de service internationaux de Visa) et aux lois applicables.
Définition des responsabilités financières des participants
26. Les règles de Visa régissent les responsabilités financières respectives des participants les uns envers les autres en ce qui concerne le système de paiement Visa.
27. Les émetteurs sont financièrement responsables des opérations acceptées par les marchands, conformément aux règlements de service de Visa, et correctement traitées par les acquéreurs concernés. Les acquéreurs sont tenus de payer aux marchands les sommes qui leur sont dues ou de les porter à leur compte de règlement, et ce, rapidement après que les marchands leur ont correctement soumis les fichiers correspondant aux opérations autorisées.
Mise en œuvre de certaines normes de service minimales liées aux titulaires de carte
28. Les règles de Visa exigent que les marchands respectent certaines normes d’acceptation minimales liées aux cartes Visa.
29. Les règles de Visa imposent également des normes de service minimales auxquelles les émetteurs doivent satisfaire. Les règles de Visa exigent que toutes les cartes de crédit Visa délivrées par un émetteur concèdent aux titulaires de carte le droit de procéder à l’achat de produits et de services et d’obtenir des avances de fonds; lesdites règles énoncent aussi que les émetteurs sont tenus d’accepter et de tenter d’honorer l’ensemble des opérations effectuées avec des cartes de crédit Visa, sous réserve des droits des émetteurs relatifs aux rejets de débit. Voici d’autres exemples du contenu de ces règles : (i) des exigences selon lesquelles des avantages minimaux doivent être offerts aux titulaires de carte dont le compte prévoit des primes; (ii) des normes communes sur la manière dont les émetteurs doivent traiter les opérations contestées par les titulaires de carte; (iii) des interdictions quant à l’imposition d’un montant de responsabilité minimum aux titulaires de carte pour les opérations de paiement non autorisées effectuées avec une carte de crédit Visa. Toutefois, ni Visa Canada ni aucune de ses sociétés affiliées ne conclut d’entente avec les titulaires de carte.
Exercice de la fonction d’autorisation, s’il y a lieu
30. Dans les cas où les systèmes d’un émetteur (ou ceux de son mandataire tiers) sont temporairement indisponibles pour répondre aux demandes d’autorisation, Visa est en mesure d’exercer la fonction d’autorisation pour le compte de l’émetteur (qualifiée d’« autorisation de remplacement »), en fonction de paramètres fournis à Visa par l’émetteur à cette fin.
31. Au cours de la période pertinente, la CIBC a utilisé le service d’autorisation de remplacement au besoin, lorsque ses systèmes, ou ceux de son mandataire tiers, étaient temporairement indisponibles pour répondre aux demandes d’autorisation, ce qui s’est produit relativement peu souvent.
Établissement des frais d’interchange à utiliser par défaut par les émetteurs et les acquéreurs
32. Visa fixe des frais d’interchange que les acquéreurs et les émetteurs peuvent utiliser par défaut s’ils choisissent de ne pas négocier ces frais bilatéralement.
33. Au cours de la période pertinente, la CIBC a choisi d’utiliser les frais d’interchange par défaut fixés par Visa.
Mise en application et protection contre le risque
34. Visa surveille régulièrement ses clients, plus particulièrement ceux dont l’exposition au risque de règlement est importante, afin d’évaluer le risque étant donné qu’il menace l’intégrité du système de paiement Visa. Visa applique, lorsqu’elle le juge approprié, diverses mesures de contrôle du risque, lesquelles peuvent comprendre d’exiger d’un client qu’il mette des biens en garantie ou qu’il offre d’autres garanties quant à ses obligations de règlement, d’empêcher l’autorisation et le règlement de certaines opérations, de limiter le recours d’un client à certains types de mandataires, d’interdire l’établissement ou l’acquisition de liens avec certains marchands présentant un risque élevé et de suspendre ou de retirer le droit d’un client ou d’un marchand d’utiliser le système de paiement Visa.
35. Visa s’assure du respect de ses règles par les participants, et elle peut empêcher, suspendre ou annuler l’utilisation du système de paiement Visa (y compris par les marchands) pour l’inobservation de ses règles ou pour se protéger contre des infractions présumées aux lois, y compris le blanchiment d’argent et le financement d’activités terroristes.
Fourniture de Visa Canada au profit de la CIBC
36. Pendant toute la période pertinente, Visa Canada a consenti un ensemble de droits et de services à la CIBC (c’est-à-dire la fourniture de Visa).
37. Avant la date d’entrée en vigueur de l’entente de services datée du 1er octobre 2007, AVC a effectué la fourniture de Visa au profit de la CIBC, conformément à l’adhésion de cette dernière à AVC et à ses règlements, à divers accords de licence de marque de commerce et à différents documents composant les règles de Visa à ce moment (collectivement, l’« entente originale »).
38. Après la date d’entrée en vigueur de l’entente de services, CVC a effectué la fourniture de Visa au profit de la CIBC, conformément aux modalités de ladite entente écrite (ci-dessous, une référence à l’« entente de fourniture de Visa » constitue un renvoi à l’entente originale ou à l’entente de services, le cas échéant), laquelle incorporait par renvoi les accords de licence de marque de commerce reconduits et les règles de Visa, ainsi que leurs modifications successives.
39. Conformément à l’entente de fourniture de Visa, la CIBC a versé périodiquement des frais à Visa Canada pour la fourniture de Visa. La CIBC a également versé à Visa Canada des sommes correspondant à la TPS/TVH applicable à ces frais.
Demandes de remboursement de la CIBC
40. Entre le 1er septembre 2003 et le 30 novembre 2013, la CIBC a payé des sommes correspondant à la TPS/TVH applicable aux frais relatifs à la fourniture de Visa dont elle a tiré profit, et ce, pour chacune des périodes de facturation auxquelles les frais étaient liés.
41. La somme totale de TPS/TVH payée (la « taxe totale ») comprenait les montants de taxe payés en application du paragraphe 165(1) de la Loi (la « composante fédérale de la taxe ») et, en ce qui concerne les périodes après juin 2010, les montants de taxe payés en application du paragraphe 165(2) de la Loi (la « composante provinciale de la taxe »).
42. La CIBC a déposé des demandes de remboursement, aux termes de l’article 261 de la Loi, concernant la taxe totale (collectivement, les « remboursements »).
43. La CIBC a demandé les remboursements parce que, selon elle, la fourniture de Visa constituait une fourniture exonérée de la TPS/TVH, à titre de « service financier », tel qu’il est défini au paragraphe 123(1) de la Loi, et que, par conséquent, elle avait payé la taxe totale par erreur.
Cotisations visées par l’appel
44. Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a rejeté les demandes de remboursement, au moyen des cotisations suivantes dont la CIBC interjette appel (collectivement, « les cotisations ») :
a) la cotisation datée du 25 mars 2011 (la « première cotisation ») pour la période allant du 30 septembre 2003 au 31 octobre 2004, rejetant la demande de remboursement de la CIBC pour la somme de 2 032 567,36 $ (montant réclamé qui a été subséquemment réduit à 1 909 509,22 $ par la CIBC, à la suite d’une opposition), composée entièrement de la composante fédérale de la taxe (la « première demande de remboursement »);
b) la cotisation datée du 22 juin 2011 (la « deuxième cotisation ») pour la période allant du 3 novembre 2004 au 14 juillet 2006, rejetant la demande de remboursement de la CIBC pour la somme de 3 532 473,69 $, composée entièrement de la composante fédérale de la taxe (la « deuxième demande de remboursement »);
c) la cotisation datée du 22 juin 2011 (la « troisième cotisation ») pour la période allant du 7 octobre 2006 au 29 juillet 2008, rejetant la demande de remboursement de la CIBC pour la somme de 3 189 275,02 $, composée entièrement de la composante fédérale de la taxe (la « troisième demande de remboursement »);
d) la cotisation datée du 31 mars 2014 (la « quatrième cotisation ») pour la période allant du 21 octobre 2009 au 22 juillet 2011, rejetant la demande de remboursement de la CIBC pour la somme de 6 388 523,47 $, dont 3 100 320,42 $ représentaient la composante fédérale de la taxe (la « quatrième demande de remboursement »);
e) la cotisation datée du 31 mars 2015 (la « cinquième cotisation ») pour la période allant du 1er avril 2012 au 30 novembre 2013, rejetant la demande de remboursement de la CIBC pour la somme de 3 105 338,66 $, composée seulement de la composante fédérale de la taxe totale payée pour cette période (la « cinquième demande de remboursement »).
45. La CIBC a signifié au ministre les avis d’opposition aux cotisations suivants :
a) un avis d’opposition à la première cotisation, daté du 20 juin 2011;
b) un avis d’opposition à la deuxième cotisation, daté du 22 août 2011;
c) un avis d’opposition à la troisième cotisation, daté du 22 août 2011;
d) un avis d’opposition à la quatrième cotisation, daté du 18 juin 2014 (la « quatrième opposition »);
e) un avis d’opposition à la cinquième cotisation, daté du 8 juin 2015.
46. Le ministre a ratifié les première, deuxième et troisième cotisations dans des avis de ratification distincts datés du 20 janvier 2015.
47. La CIBC a interjeté appel devant la Cour de la quatrième cotisation après l’écoulement de plus de 180 jours depuis la signification par la CIBC de la quatrième opposition, sans que le ministre ait établi une nouvelle cotisation ou qu’il ait avisé la CIBC que la quatrième cotisation avait été annulée ou ratifiée.
48. Le ministre a ratifié la cinquième cotisation dans un avis de ratification daté du 17 juillet 2015.
2) Autres conclusions de fait
[6] En plus de l’exposé conjoint partiel des faits, je tire également les conclusions de fait suivantes d’après les éléments de preuve présentés.
[7] Visa a plus de cartes de crédit et de débit en circulation et elle gère plus d’opérations et un plus grand volume total que n’importe lequel de ses concurrents.
[8] Les activités de Visa se composent principalement de ce qui suit :
i) une gamme de services de paiement bien connus et généralement acceptés que Visa permet à ses clients d’utiliser dans le cadre de leur programme de paiement;
ii) la gestion et la promotion de sa marque à l’intention de ses clients, grâce à des initiatives publicitaires, promotionnelles et de commandites et à des invitations à utiliser les cartes et à les accepter, dans le cas des marchands;
iii) un vaste éventail de plateformes de produits de paiement de marque que les clients de Visa utilisent pour concevoir et offrir des programmes de cartes de crédit, de cartes de débit, de cartes prépayées et d’accès aux liquidités;
iv) une offre de services de traitement des opérations (principalement l’autorisation, la compensation et le règlement) à ses clients, au moyen de Visa Net, sa plateforme de traitement sûre, centralisée et mondiale;
v) d’autres services divers à valeur ajoutée, notamment la gestion du risque, la gestion du règlement des différends et des services de traitement des renseignements;
vi) la conception de nouveaux produits et services pour permettre à ses clients d’offrir des modes de paiement efficients et efficaces à leurs titulaires de carte et aux marchands, de même que l’adoption et la mise en application d’un ensemble commun de règles acceptées par ses clients, afin de s’assurer du fonctionnement efficace et sûr de son réseau de paiement et du maintien de ce dernier et, enfin, la promotion des marques Visa.
[9] Dans le formulaire 10-K de la Securities and Exchange Commission (SEC) [Commission des valeurs mobilières des États-Unis] déposé par Visa International, Visa évalue son risque possible de pertes sur règlement (estimé grâce à son modèle exclusif) à moins d’un million de dollars, en date du 30 septembre 2009. Le bilan de Visa comprend un nantissement de 812 millions de dollars et une marque évaluée à 2,6 milliards de dollars (inscrits sous les actifs incorporels). En 2009, les dépenses de publicité et de commercialisation totalisaient 918 millions de dollars, alors que les dépenses d’exploitation s’élevaient à 3,373 milliards de dollars.
[10] Un diagramme du déroulement habituel d’une opération de paiement par carte de crédit est joint au présent jugement, à l’annexe « A ».
3) Témoins
a) Appelante
[11] L’appelante a appelé M. Steven Webster comme premier témoin. Il a été au service de la CIBC pendant 26 ans. Il a expliqué dans son témoignage qu’un client obtient une carte de crédit de la CIBC en soumettant d’abord une demande à cette dernière. La CIBC évalue la demande en fonction du profil de crédit du demandeur, afin de déterminer si elle lui remettra une carte de crédit et, le cas échéant, afin d’établir la limite de crédit appropriée. Visa ne participe pas à ce processus et elle n’intervient pas dans l’émission de la carte de crédit. Toutefois, Visa donne son consentement en ce qui concerne la conception de la carte de crédit.
[12] D’après le témoignage de M. Webster, Visa joue un rôle important dans les activités de la CIBC, puisqu’elle permet aux clients de celle-ci d’acheter des produits et des services auprès d’un large éventail de marchands en facilitant les transferts de fonds des comptes des clients aux marchands. Visa y parvient en établissant les règles et règlements qui régissent son système, lequel, entre autres avantages, favorise la confiance des marchands à l’égard de la plateforme de Visa, de manière à ce qu’ils soient persuadés qu’ils seront payés lorsqu’ils obtiennent une autorisation sur présentation d’une carte de crédit. Visa fournit également l’infrastructure matérielle et les systèmes de réseau qui permettent l’autorisation des opérations par la CIBC.
[13] Selon M. Webster, le service du crédit de la CIBC est plutôt petit, puisqu’il ne compte que 150 employés, mais d’autres groupes opérationnels composés d’environ 1 500 employés fournissent du soutien au groupe spécialisé dans les cartes de crédit, y compris le centre d’appels, le groupe des enquêtes sur la fraude et le groupe des activités administratives. Lorsque M. Webster a été interrogé sur le degré d’interaction entre la CIBC et Visa, il a indiqué qu’elles étaient constamment en contact, en donnant comme exemple les rejets de débit, puisque des milliers d’opérations de la sorte sont traitées chaque jour, et il a affirmé que le groupe spécialisé dans les cartes de crédit de la CIBC communiquait avec Visa quotidiennement. La CIBC a conclu une entente avec Visa Canada.
[14] Pour ce qui est des revenus gagnés grâce à Visa, M. Webster a indiqué que la CIBC réalisait des revenus de ses activités liées aux cartes de crédit de trois manières principales :
Le revenu net d’intérêts, lequel représente la différence entre l’intérêt imputé par la CIBC aux clients qui ne paient pas le solde complet de leur compte à la fin du mois et ce qu’il en coûte à la CIBC pour financer ces créances. La CIBC assume le risque de défaut de paiement.
Le tarif d’interchange, qui représente un pourcentage du volume d’achat traité par le réseau de Visa, soit le prix payé par les acquéreurs aux émetteurs pour les services rendus par ces derniers. Visa fixe les tarifs d’interchange par défaut, lesquels sont déduit du montant remboursé au marchand. La CIBC utilise ces tarifs par défaut fixés par Visa, bien qu’elle puisse s’en écarter en négociant un tarif différent avec chaque acquéreur séparément.
Les frais annuels imposés aux utilisateurs de la carte de crédit.
[15] M. Webster a indiqué que le rôle d’un acquéreur consiste à signer des ententes avec les marchands pour l’utilisation du système de paiement Visa, et il a ajouté qu’il revient à Visa de décider qui peut devenir un acquéreur. Ensuite, les acquéreurs concluent des ententes individuelles avec les marchands et leur fournissent des terminaux de points de vente. Les acquéreurs perçoivent leurs propres frais pour chaque opération, lesquels sont en sus des frais d’interchange imputés par la CIBC. Lors de son contre-interrogatoire, M. Webster a affirmé que, selon lui, le service rendu en contrepartie des frais d’interchange était composé de l’octroi de l’autorisation et de la prise du risque concernant l’opération au cas où le client ne rembourserait pas la CIBC.
[16] Selon le témoignage de M. Webster, la CIBC règle les comptes avec Visa de façon quotidienne, mais Visa facture la CIBC mensuellement, en fonction du total de l’ensemble des opérations effectuées par des clients de la CIBC qui sont titulaires d’une carte de crédit Visa. Sur une carte de crédit Visa, les six premiers chiffres du numéro de la carte sont appelés le numéro d’identification bancaire (NIB), lequel permet de savoir qu’il s’agit d’une carte Visa et de connaître la banque émettrice de la carte; ce numéro permet à Visa de déterminer où acheminer l’opération. Une fois que la CIBC a reçu les renseignements liés à l’opération, ceux-ci sont traités par son système d’autorisation, et ce traitement permet de déterminer s’il s’agit d’une opération frauduleuse et si le crédit accordé au client est suffisant pour effectuer l’achat. La CIBC confie la procédure d’autorisation à l’entreprise Total Systems. Cette dernière agit selon les instructions de la CIBC, qui définit les paramètres de l’autorisation. L’entente de services conclue entre Total Systems et la CIBC prévoit que cette dernière assume le risque. L’acquéreur et Visa n’ont aucun droit de regard en ce qui concerne l’autorisation de l’opération. Si les systèmes de vérification ne sont pas fonctionnels, Visa peut remplacer l’acquéreur et autoriser l’opération, en fonction d’un ensemble de critères fournis par ce dernier. Dans le cas de la CIBC, M. Webster a estimé que le recours à Visa pour l’autorisation des opérations ne se produisait que quelques fois par année. L’autorisation d’une opération se fait en une ou deux secondes. Une fois l’autorisation accordée, le titulaire de la carte paie le marchand, et il est inscrit au système que ce dernier a été payé et qu’il a obtenu l’autorisation.
[17] À la fin de la journée, le marchand règle toutes les opérations effectuées dans la journée avec l’acquéreur, lequel règle ensuite les comptes avec Visa. Dans le cas où l’acquéreur ne paie pas le marchand, Visa paie ce dernier, puisqu’elle garantit le paiement des transactions dûment autorisées. Ensuite, Visa trie les enregistrements d’opérations en fonction de l’acquéreur et elle achemine à la CIBC toutes les opérations de la journée la concernant. Par la suite, la CIBC rapproche ces demandes de ses fichiers et déduit les frais d’interchange et les rejets de débit qui lui sont dus, puis elle envoie à Visa le solde impayé restant pour l’ensemble des opérations de la journée qui concernent les cartes émises par la CIBC. La CIBC règle les comptes avec Visa avant d’être payée par le titulaire de carte, à qui elle émet un relevé mensuel indiquant la date limite de paiement; Visa ne participe pas au processus de facturation et de recouvrement ou à la gestion courante des comptes des créanciers (comme les modifications apportées à la limite de crédit des clients, en fonction des changements à leur profil de risque).
[18] M. Webster a confirmé qu’une fois que les fonds sont transférés à Visa, ils appartiennent à cette dernière. Si l’opération est effectuée dans une devise étrangère, elle est réglée en dollars canadiens, et la CIBC assume le risque de change.
[19] Quand on a demandé à M. Webster ce qui se produit lorsqu’une opération est portée deux fois au compte d’un client alors que le compte ne devait être facturé qu’une seule fois, il a expliqué que le client doit d’abord communiquer avec la CIBC, qui, à son tour, suit les règles de Visa sur les rejets de débit et rembourse le montant de l’opération au client, en supposant que la deuxième opération n’est pas valide. Si le marchand affirme que la seconde opération est valide, la CIBC peut l’accepter ou la contester. Pour ce faire, elle consulte généralement le client, alors que le marchand consulte l’acquéreur. Si le différend n’est pas résolu, l’affaire est portée en arbitrage auprès de Visa qui la tranche et désigne le responsable de l’opération. Il a été admis que le recours à l’arbitrage était plutôt rare en pratique, et M. Webster a estimé que seulement deux pour cent des différends étaient soumis à un arbitrage. Si le rejet de débit est jugé légitime, le montant de l’opération est déduit du compte du titulaire de carte, et la CIBC déduit ce montant de ses obligations de règlement à l’égard de Visa. Il incombe donc à l’acquéreur de recouvrer le montant impayé auprès du marchand.
[20] Concernant l’importance de Visa pour la CIBC, M. Webster a reconnu que bien que la CIBC soit peut-être en mesure de mettre en œuvre sa propre plateforme de paiement au Canada, une telle plateforme ne permettrait pas à ses clients d’acheter des produits et des services partout dans le monde d’une manière qui rivaliserait avec le système de Visa.
[21] Voici la façon dont M. Webster a décrit l’importance pour la CIBC de la marque déposée de Visa :
[TRADUCTION]
i) Visa investit dans la publicité pour établir sa marque, et il s’ensuit que les clients sont en mesure de reconnaître l’utilité de la carte et la possibilité de l’utiliser partout dans le monde.
ii) Sa marque est reconnue à l’échelle mondiale.
iii) Le client fait confiance à la carte.
[22] Selon le témoignage de M. Webster, la promotion de la marque par Visa n’est pas seulement destinée à la CIBC, et il revient uniquement à Visa de décider des entités pouvant utiliser le système de paiement Visa et de la manière dont ce système fonctionne. Les règles de Visa sont décrites comme étant relativement stables, le système évoluant très lentement au fil du temps. Lorsque des modifications sont apportées aux règles, l’autorisation de la CIBC n’est pas requise.
[23] Au cours du contre-interrogatoire, M. Webster était d’accord avec l’affirmation selon laquelle, avant 2007, Visa Canada était un organisme sans but lucratif comptant 11 membres, dont la CIBC. Les droits de vote étant déterminés en fonction du volume d’achat, il a été admis que la CIBC, conjointement avec d’autres institutions financières, détenait la majeure partie des droits de vote. M. Webster a aussi reconnu qu’il n’était pas au courant de situations où Visa a dû respecter sa garantie parce qu’un acquéreur avait déclaré faillite, ou pour toute autre raison.
[24] L’appelante a appelé M. Paul Vessey comme deuxième témoin, lequel a notamment agi comme directeu