R. c. Fearon

R. c. Fearon
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2014-12-11
Référence neutre
2014 CSC 77
Recueil
[2014] 3 RCS 621
Numéro de dossier
35298
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Ontario
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 35298
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621
Date : 20141211 Dossier : 35298
Entre :
Kevin Fearon
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
- et -
Directeur des poursuites pénales du Canada, procureur général du Québec, procureur général de l’Alberta, Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique, Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta), Association canadienne des libertés civiles, Association canadienne des chefs de police et Criminal Lawyers’ Association
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement : (par. 1 à 99)
Motifs dissidents : (par. 100 à 198)
Le juge Cromwell (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Moldaver et Wagner)
La juge Karakatsanis (avec l’accord des juges LeBel et Abella)
r. c. fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621
Kevin Fearon Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Directeur des poursuites pénales du Canada,
procureur général du Québec,
procureur général de l’Alberta,
Clinique d’intérêt public et de politique d’internet
du Canada Samuelson-Glushko,
Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique,
Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta),
Association canadienne des libertés civiles,
Association canadienne des chefs de police et
Criminal Lawyers’ Association Intervenants
Répertorié : R. c. Fearon
2014 CSC 77
No du greffe : 35298.
2014 : 23 mai; 2014 : 11 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions et saisies — Fouille accessoire à une arrestation — Téléphone cellulaire trouvé sur l’accusé et fouillé sans mandat — Message texte et photos trouvés dans le téléphone produits en preuve au procès — Le cadre général de la common law régissant les fouilles accessoires à l’arrestation doit-il être modifié dans le cas des fouilles de téléphones cellulaires effectuées accessoirement à l’arrestation? — La fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation était-elle abusive et contraire au droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? — Dans l’affirmative, les éléments de preuve découverts lors de la fouille doivent-ils être écartés? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .
Police — Pouvoirs — Fouille accessoire à une arrestation — Fouille sans mandat d’un téléphone cellulaire — Message texte et photos trouvés dans le téléphone produits en preuve au procès de l’accusé — Le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation permet-il la fouille d’un téléphone cellulaire? — La fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation était-elle abusive et contraire au droit de l’accusé à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 .
Deux hommes, l’un armé d’une arme de poing, ont volé une commerçante alors qu’elle déposait des bijoux dans sa voiture. Les voleurs ont attrapé des sacs, dont l’un était rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un véhicule noir. Les policiers sont intervenus très peu de temps après. À ce moment-là, ils n’avaient pas trouvé les bijoux ni l’arme. Plus tard dans la soirée, ils ont repéré et saisi le véhicule utilisé par les fuyards, et ils ont arrêté F et C. Lors de la fouille par palpation de F effectuée accessoirement à l’arrestation, les policiers ont trouvé un téléphone cellulaire dans sa poche. Les policiers ont fouillé le téléphone à ce moment-là, puis une autre fois moins de deux heures après l’arrestation. Ils ont trouvé un projet de message texte rédigé comme suit : « On l’a fait, où sont les bijoux, nègre burrrrrrrrrrr » et quelques photos, y compris un cliché d’une arme de poing. Une journée et demie plus tard, lorsque les policiers ont obtenu un mandat pour fouiller le véhicule, ils ont trouvé l’arme utilisée au cours du vol et apparaissant sur la photo. Des mois plus tard, les policiers ont demandé et obtenu un mandat pour fouiller le contenu du téléphone. Aucun nouvel élément de preuve n’a été découvert.
Lors d’un voir-dire, la juge du procès a conclu que la fouille du téléphone cellulaire effectuée accessoirement à l’arrestation ne contrevenait pas à l’art. 8 de la Charte . Elle a admis en preuve les photos et le message texte et a déclaré F coupable de vol qualifié perpétré avec une arme à feu et d’infractions connexes. La Cour d’appel a rejeté l’appel.
Arrêt (les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Cromwell, Moldaver et Wagner : Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale permet la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils similaires trouvés sur le suspect, bien qu’il soit nécessaire de modifier dans une certaine mesure le cadre actuel de la common law parce que la fouille d’un téléphone cellulaire est susceptible de constituer une atteinte à la vie privée beaucoup plus grave que la fouille normale accessoire à l’arrestation.
Le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation est extraordinaire en ce qu’il permet les fouilles non abusives lorsque les policiers n’ont ni mandat ni motifs raisonnables et probables. Le fait que l’on considère généralement que l’exercice de ce pouvoir extraordinaire résiste au contrôle constitutionnel reflète les objectifs importants d’application de la loi réalisés au moyen de la fouille d’une personne arrêtée légalement. Ce pouvoir doit être exercé dans la poursuite d’un objectif valable lié à la bonne administration de la justice, et la fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation.
Tout comme les autres fouilles accessoires à l’arrestation, les fouilles accessoires à l’arrestation effectuées rapidement à l’égard de téléphones cellulaires peuvent permettre de réaliser d’importants objectifs d’application de la loi : elles peuvent aider les policiers à identifier et à atténuer les risques pour la sécurité du public; à trouver des armes à feu ou des biens volés; à identifier des complices; à repérer et conserver des éléments de preuve; à empêcher les suspects d’échapper ou de résister aux policiers; à repérer les autres auteurs du crime; à prévenir les policiers de dangers imminents possibles; à effectuer un suivi rapide des indices. Les fouilles de téléphone cellulaire répondent aussi à des considérations d’urgence, ce qui justifie l’élargissement du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation.
Des garanties doivent être ajoutées au droit relatif aux fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires afin que ce pouvoir soit conforme à l’art. 8 de la Charte . Le but de l’exercice consiste en définitive à établir un équilibre qui prend dûment en compte, d’une part, les importants objectifs d’application de la loi que les fouilles accessoires à l’arrestation permettent de réaliser, et d’autre part, les intérêts très importants que l’on porte au respect de la vie privée en jeu lors des fouilles d’un téléphone cellulaire. Par conséquent, quatre conditions doivent être réunies pour que la fouille d’un téléphone cellulaire ou d’un appareil similaire effectuée accessoirement à l’arrestation soit conforme à l’art. 8. Premièrement, l’arrestation doit être légale. Deuxièmement, la fouille doit être véritablement accessoire à l’arrestation. Cette exigence devrait être appliquée strictement pour permettre les fouilles qui doivent être effectuées rapidement après l’arrestation afin de réaliser efficacement les objectifs d’application de la loi. Dans ce contexte, ces objectifs sont les suivants : protéger la police, l’accusé ou le public; conserver les éléments de preuve; et, si l’enquête sera paralysée ou sérieusement entravée parce qu’on ne peut pas procéder rapidement à la fouille, découvrir des éléments de preuve. Troisièmement, la nature et l’étendue de la fouille doivent être adaptées à son objectif. Cela signifiera en pratique que, généralement, seuls les courriels, photos et messages texte récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés, bien que, dans certaines circonstances, d’autres fouilles puissent être justifiées. Enfin, les policiers doivent prendre des notes détaillées de ce qu’ils ont examiné dans l’appareil et de la façon dont ils l’ont fait. Les notes doivent généralement porter sur les applications ayant fait l’objet d’une fouille ainsi que sur l’étendue, l’heure, les objectifs et la durée de la fouille. L’exigence de conserver des notes est importante pour l’efficacité du contrôle judiciaire après le fait. Elle aidera aussi les policiers à se concentrer sur la question de savoir si les mesures prises à l’égard du téléphone sont conformes aux paramètres d’une fouille légale accessoire à l’arrestation.
Aucune des trois modifications principales proposées auparavant par la jurisprudence au pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires n’établit l’équilibre requis par l’art. 8. En premier lieu, les facteurs qui ont incité la Cour à adopter une approche catégorique à l’égard de la saisie non consensuelle d’échantillons corporels sont entièrement absents en l’espèce. En deuxième lieu, les policiers auront rarement des motifs raisonnables et probables de procéder à une fouille pour des raisons de sécurité, ou de croire que des éléments de preuve de l’infraction se trouveront dans le téléphone au moment de l’arrestation. En troisième lieu, permettre les fouilles de téléphones cellulaires seulement en situation d’urgence recèlerait les mêmes pièges que l’imposition d’une norme de motifs raisonnables et probables et atténuerait sensiblement les objectifs d’application de la loi que les fouilles effectuées rapidement permettent de réaliser. De plus, l’application, à l’exigence d’obtenir un mandat, de l’exception relative à la fouille accessoire à l’arrestation ne constitue pas un sous-ensemble de l’exception en cas de situation d’urgence.
En l’espèce, la fouille initiale du téléphone cellulaire, qui a permis de découvrir tous les éléments de preuve provenant du téléphone et présentés par le ministère public au procès, a porté atteinte aux droits que l’art. 8 garantit à F. Même si cette fouille était véritablement accessoire à l’arrestation de F pour vol qualifié, si elle visait des objectifs valables d’application de la loi et si elle était liée de manière appropriée à l’infraction pour laquelle F avait été légalement arrêté, il n’y avait pas d’éléments de preuve détaillés indiquant avec précision le contenu qui a fait l’objet de la fouille, la façon dont la fouille a été effectuée et la raison pour laquelle elle a été effectuée.
Malgré cette atteinte, les éléments de preuve ne devraient pas être écartés. L’incidence de la violation sur les intérêts de F que protège la Charte milite en faveur de l’exclusion de la preuve, mais elle ne le fait pas de façon convaincante. Bien que toute fouille d’un téléphone cellulaire risque de constituer une atteinte très importante à l’intérêt que porte une personne à la protection du caractère privé des renseignements qu’il contient, l’atteinte à la vie privée de F n’était pas particulièrement grave. En outre, comme il n’a pas contesté le mandat qui a été subséquemment décerné relativement à la fouille complète du téléphone cellulaire, il y aurait eu d’une façon ou d’une autre une incidence sur ses intérêts en matière de respect de la vie privée, et la violation dans ce cas n’a pas changé considérablement la nature de cette incidence. Toutefois, d’autres facteurs militent en faveur de l’inclusion de la preuve. Pour ce qui est de la gravité de la conduite attentatoire de l’État, l’opinion dominante au moment de l’arrestation approuvait les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires. De plus, les policiers ont présenté un état détaillé des fouilles effectuées précédemment lorsqu’ils ont décidé d’obtenir le mandat autorisant la fouille du téléphone cellulaire. Bien que les policiers devraient, lorsqu’ils sont vraiment incertains, opter pour une ligne de conduite qui est plus respectueuse des droits que l’accusé pourrait avoir en matière de respect de la vie privée, une erreur honnête, commise raisonnablement, ne constitue pas une inconduite de l’État qui exige l’exclusion des éléments de preuve. L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond milite aussi en faveur de l’admission de la preuve : les éléments de preuve sont convaincants et fiables, et leur exclusion minerait la fonction de recherche de la vérité du système de justice.
Les juges LeBel, Abella et Karakatsanis (dissidents) : Les fouilles d’appareils numériques personnels — y compris les ordinateurs personnels — risquent d’entraîner des empiétements graves sur la vie privée et elles ne sont en conséquence pas autorisées en vertu du pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation que reconnaît la common law. Seul un régime d’autorisation judiciaire préalable permet de réaliser une mise en équilibre effective et impartiale des objectifs de l’État en matière d’application de la loi et des intérêts éminemment personnels et extrêmement généralisés que les gens portent au respect de leur vie privée liée aux appareils numériques. L’article 8 de la Charte accorde la protection de la Constitution à la vie privée, ce qui englobe le droit à la protection contre la menace d’atteintes abusives à la vie privée ainsi que le droit de déterminer quand, comment et dans quelle mesure diffuser des renseignements personnels.
L’intérêt des autorités chargées de l’application de la loi l’emportera généralement sur l’intérêt que porte la personne arrêtée aux objets matériels qui se trouvent dans son environnement immédiat. Toutefois, comme l’intérêt porté au respect de la vie privée à l’égard d’un appareil numérique diffère, sur les plans quantitatif et qualitatif, de celui applicable à d’autres objets matériels qui sont traditionnellement visés par de telles fouilles, l’équilibre constitutionnel entre le respect de la vie privée et les exigences de l’application de la loi en ce qui concerne la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils semblables effectuée accessoirement à une arrestation doit être réévalué en fonction des principes de base.
Un téléphone cellulaire ne saurait être traité comme n’importe quel autre élément de preuve matériel trouvé sur une personne arrêtée et fouillée accessoirement à l’arrestation. Les citoyens ont des attentes élevées en matière de respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils numériques parce que ces appareils stockent d’immenses quantités de données, tiennent les dossiers de façon très méticuleuse, conservent des fichiers et des données, même après que les utilisateurs croient les avoir détruits, rendent inutiles les limites de temps et d’espace intrinsèques aux fouilles accessoires à une arrestation et peuvent continuer de générer des éléments de preuve même après leur saisie.
Les intérêts liés à l’application de la loi ont trait aux trois objectifs qui justifient une fouille accessoire à une arrestation : la sécurité, la préservation de la preuve et la découverte d’éléments de preuve. Les appareils numériques ne constituent pas des armes physiquement dangereuses et ne peuvent dissimuler une telle arme. La simple possibilité qu’un téléphone puisse avoir été utilisé pour appeler des renforts ou que des éléments de preuve se trouvant dans le téléphone puissent être supprimés à distance ne devrait pas justifier une fouille accessoire à une arrestation. Bien que le délai pour obtenir un mandat puisse nuire à la poursuite rapide de l’enquête, cet inconvénient doit être soupesé au regard de l’intérêt des gens au respect de leur vie privée à l’égard de leur appareil numérique personnel.
Il est possible de tenir compte des intérêts les plus urgents de l’État en appliquant la règle actuelle, qui autorise les fouilles sans mandat selon l’urgence de la situation. La situation est urgente lorsqu’il existe (1) soit des motifs raisonnables de soupçonner qu’une fouille peut éviter une menace imminente à la sécurité, (2) soit des motifs raisonnables de croire qu’une fouille sans mandat peut empêcher la destruction imminente d’éléments de preuve. Si la situation n’est pas urgente, les policiers peuvent habituellement obtenir assez rapidement un télémandat, et cette démarche a peu d’incidence sur l’enquête.
Ainsi, l’important intérêt qu’une personne arrêtée porte au respect de sa vie privée à l’égard de son appareil numérique personnel l’emporte sur l’intérêt qu’a l’État à effectuer une fouille sans mandat accessoire à l’arrestation.
Les fouilles au cours desquelles le téléphone cellulaire est considéré simplement comme un objet physique demeurent autorisées à titre de mesures accessoires à une arrestation puisque ce sont les données qui suscitent des attentes élevées en matière de respect de la vie privée. Ainsi, les policiers peuvent généralement saisir un téléphone accessoirement à une arrestation pour préserver des éléments de preuve, mais ils doivent obtenir un mandat avant de pouvoir fouiller le contenu de l’appareil.
Lorsqu’ils fouillent un téléphone cellulaire, que ce soit en raison de l’urgence de la situation ou conformément à un mandat, les policiers ne doivent pas élargir leurs recherches au-delà de ce que permettent les motifs justifiant la fouille.
Le fait d’adapter l’étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ne protège pas adéquatement les attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée à l’égard des appareils numériques personnels. Les modifications que proposent les juges majoritaires soulèvent des difficultés puisqu’elles ne seront pas pratiques, engendreront l’incertitude chez les policiers et accroîtront les contestations après le fait. Et bien que la prise de notes détaillées puisse être souhaitable, elle peut s’avérer une exigence non pratique et ne constitue pas une solution adéquate en présence d’un pouvoir extraordinaire de procéder à une fouille. Fondamentalement, les policiers ne sont pas les mieux placés pour déterminer si les objectifs d’application de la loi l’emportent clairement sur l’atteinte potentiellement importante à la vie privée que constitue la fouille d’un appareil numérique, et s’ils se trompent, l’exclusion subséquente des éléments de preuve ne remédiera pas à l’atteinte initiale à la vie privée.
En l’espèce, les fouilles du téléphone de F n’étaient pas justifiées et ont porté atteinte de manière abusive à sa vie privée, en contravention de l’art. 8 de la Charte . Les faits de l’espèce sont loin de satisfaire à l’une ou l’autre des normes de détermination de l’urgence de la situation.
Les éléments de preuve obtenus en violation de la Constitution devraient être écartés. La conduite de l’État n’était pas particulièrement répréhensible car les policiers avaient agi de bonne foi, et la preuve était fiable; cependant, l’intérêt élevé que les gens portent au respect de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils électroniques fait pencher la balance en faveur de l’exclusion de la preuve. Les fouilles injustifiées minent la confiance des gens dans la protection des communications, idées et croyances personnelles se trouvant dans leurs appareils numériques. Cette considération est particulièrement importante compte tenu de l’omniprésence et de l’utilisation sans cesse croissante de ces moyens techniques. Il est difficile d’imaginer une sphère privée plus hautement personnelle — ou même plus répandue — que celle existant dans un appareil numérique ou un ordinateur personnel. Permettre l’utilisation d’une preuve obtenue en violation de cet intérêt singulièrement important en matière de respect de la vie privée serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
Jurisprudence
Citée par le juge Cromwell
Distinction d’avec les arrêts : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; arrêts mentionnés : R. c. Giles, 2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c. Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young c. Canada, 2010 CanLII 74003; R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R. c. Franko, 2012 ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c. D’Annunzio (2010), 224 C.R.R. (2d) 221; R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288; R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328 N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310 C.C.C. (3d) 143; R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII); Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; R. c. Nolet, 2010 CSC 24, [2010] 1 R.C.S. 851; United States c. Santillan, 571 F.Supp.2d 1093 (2008); R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. Khan, 2013 ONSC 4587, 287 C.R.R. (2d) 192; R. c. Rochwell, 2012 ONSC 5594, 268 C.R.R. (2d) 283; Riley c. California, 134 S. Ct. 2473 (2014); R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Finnikin, 2009 CanLII 82187; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215.
Citée par la juge Karakatsanis (dissidente)
R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30; United States c. White, 401 U.S. 745 (1971); Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59; R. c. Clayton, 2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Feeney, [1997] 2 R.C.S. 13; R. c. Golub (1997), 34 O.R. (3d) 743; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. White, 2007 ONCA 318, 85 O.R. (3d) 407; R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3; R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679; R. c. Kelsy, 2011 ONCA 605, 283 O.A.C. 201; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés , art. 8 , 24(2) .
Code criminel , L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 487(1) b), 487.11 , 529.3 .
Doctrine et autres documents cités
Austin, Lisa. « Privacy and the Question of Technology » (2003), 22 Law & Phil. 119.
Austin, Lisa M. « Control Yourself, or at Least Your Core Self » (2010), 30 Bull. Sci. Tech. & Soc. 26.
Brown, Patrick. « Searches of Cell Phones Incident to Arrest : Overview of the Law as It Stands and a New Path Forward » (2014), 27 Harv. J.L. & Tech. 563.
Fontana, James A. The Law of Search and Seizure in Canada, 3rd ed. Toronto : Butterworths, 1992.
Fontana, James A., and David Keeshan. The Law of Search and Seizure in Canada, 8th ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2010.
Nagel, Thomas. « Concealment and Exposure » (1998), 27 Phil. & Publ. Aff. 3.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges MacPherson, Armstrong et Watt), 2013 ONCA 106, 114 O.R. (3d) 81, 302 O.A.C. 284, 296 C.C.C. (3d) 331, 100 C.R. (6th) 296, 277 C.R.R. (2d) 126, [2013] O.J. No. 704 (QL), 2013 CarswellOnt 1703, qui a confirmé la déclaration de culpabilité de vol à main armée et de différentes infractions connexes prononcée contre l’accusé. Pourvoi rejeté, les juges LeBel, Abella et Karakatsanis sont dissidents.
Sam Goldstein et Shelley Flam, pour l’appelant.
Randy Schwartz, pour l’intimée.
Kevin Wilson et W. Paul Riley, pour l’intervenant le directeur des poursuites pénales du Canada.
Dominique A. Jobin, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Jolaine Antonio, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Argumentation écrite seulement par Tamir Israel, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko.
Gerald Chan et Nader R. Hasan, pour l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique.
Dane F. Bullerwell et Jeffrey W. Beedell, pour l’intervenante Criminal Trial Lawyers’ Association (Alberta).
Matthew Milne-Smith, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Leonard T. Doust, c.r., et Bronson Toy, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.
Argumentation écrite seulement par Susan M. Chapman, Jennifer Micallef et Kristen Allen, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver et Wagner rendu par
Le juge Cromwell —
I. Introduction
[1] La common law accorde aux policiers le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation légale. Ce pouvoir permet-il la fouille de téléphones cellulaires et d’appareils similaires trouvés sur le suspect? Telle est la question principale soulevée par le présent pourvoi.
[2] Jusqu’à maintenant, les tribunaux canadiens n’ont pas donné de réponse constante. Au moins quatre solutions ont été retenues. Selon la première, le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation comprend généralement le pouvoir de fouiller des téléphones cellulaires, pourvu que la fouille soit véritablement accessoire à l’arrestation : R. c. Giles, 2007 BCSC 1147 (CanLII); R. c. Otchere-Badu, 2010 ONSC 1059 (CanLII); Young c. Canada, 2010 CanLII 74003 (C. prov. T.-N.); R. c. Howell, 2011 NSSC 284, 313 N.S.R. (2d) 4; R. c. Franko, 2012 ABQB 282, 541 A.R. 23; R. c. Cater, 2014 NSCA 74 (CanLII); R. c. D’Annunzio (2010), 224 C.R.R. (2d) 221 (C.S.J. Ont.). Selon la deuxième, les fouilles « sommaires » sont permises : R. c. Polius (2009), 196 C.R.R. (2d) 288 (C.S.J. Ont.). Selon une troisième solution, les fouilles en profondeur par vidage de données ne sont pas permises accessoirement à l’arrestation : R. c. Hiscoe, 2013 NSCA 48, 328 N.S.R. (2d) 381; R. c. Mann, 2014 BCCA 231, 310 C.C.C. (3d) 143. Enfin, on a également estimé que les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires ne sont pas permises sauf en situation d’urgence, auquel cas une fouille « sommaire » est permise : R. c. Liew, 2012 ONSC 1826 (CanLII). Ces résultats divergents mettent en évidence la difficulté de la question soulevée ainsi que la nécessité d’une approche plus cohérente.
[3] Afin de résoudre la question, il nous faut établir un juste équilibre entre les exigences en matière d’application efficace de la loi et le droit de toute personne à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Bref, nous devons déterminer à quel point le « droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d’assurer l’application de la loi » : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159-160.
[4] À mon sens, nous pouvons atteindre cet équilibre au moyen d’une règle qui permet les fouilles accessoires à l’arrestation à l’égard de téléphones cellulaires, pourvu que la fouille — ce que l’on fouille et la façon de le faire — soit strictement accessoire à l’arrestation et que les policiers conservent des notes détaillées de ce qu’ils ont fouillé et des raisons pour le faire.
II. Aperçu des faits, de la procédure et des questions en litige
[5] La question soulevée en l’espèce concerne l’admissibilité en preuve, dans le cadre du procès pour vol qualifié de M. Fearon, d’un projet de message texte et de deux photos que les policiers ont trouvés dans son téléphone cellulaire. La question découle d’une enquête relative à un crime tristement courant.
[6] Deux hommes, l’un armé d’une arme de poing, ont volé une commerçante alors qu’elle déposait des bijoux dans sa voiture. Les voleurs ont attrapé des sacs, dont l’un était rempli de bijoux, et se sont enfuis dans un véhicule noir. Les policiers sont intervenus très peu de temps après et, à ce moment-là, ils croyaient raisonnablement qu’une arme était en circulation et que les voleurs avaient pris une grosse quantité de bijoux dont ils pouvaient se départir facilement. De toute évidence, il importait de trouver l’arme à feu avant qu’elle puisse être utilisée une autre fois et de récupérer les bijoux avant que les voleurs ne s’en départissent ou les cachent.
[7] L’enquête s’est rapidement centrée sur l’appelant, Kevin Fearon, et sur Junior Chapman. Plus tard dans la soirée, les policiers ont arrêté les deux hommes, mais n’avaient pas encore trouvé les bijoux ni l’arme. Les policiers ont également repéré rapidement le véhicule utilisé par les fuyards et l’ont saisi, mais l’ont fouillé seulement une journée et demie plus tard lorsqu’ils ont obtenu un mandat pour le faire.
[8] Lorsque M. Fearon a été arrêté, le sergent Hicks a effectué une fouille par palpation accessoire à l’arrestation. Il a trouvé un téléphone cellulaire dans la poche avant droite du pantalon de M. Fearon. Les policiers ont fouillé le téléphone à ce moment-là, puis une autre fois moins de deux heures après l’arrestation. Ils ont trouvé un projet de message texte concernant des bijoux et débutant par la phrase [traduction] « On l’a fait ». Ils ont également trouvé une photo d’une arme de poing et des photos d’hommes. Plus tard, lors de la fouille du véhicule utilisé par les voleurs en fuite, les policiers ont trouvé une arme de poing et, au procès, la juge a conclu qu’il s’agissait de l’arme utilisée au cours du vol et apparaissant sur la photo trouvée dans le téléphone cellulaire de M. Fearon : motifs oraux de la juge du procès. Quelques mois plus tard, la police a demandé et obtenu un mandat l’autorisant à fouiller le contenu du téléphone. Aucun nouvel élément de preuve n’a été découvert.
[9] Au cours de son procès pour vol qualifié, M. Fearon a plaidé que la fouille de son téléphone cellulaire contrevenait à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et que l’admission en preuve des photos et du message texte serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Lors d’un voir-dire, la juge du procès a conclu que la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard du téléphone cellulaire ne contrevenait pas à l’art. 8 de la Charte et que les photos et le message texte étaient admissibles en preuve. Elle a déclaré M. Fearon coupable de vol qualifié perpétré avec une arme à feu et d’infractions connexes.
[10] La Cour d’appel a rejeté à l’unanimité l’appel de M. Fearon. Elle a confirmé la conclusion de la juge du procès selon laquelle la fouille accessoire à l’arrestation ne violait pas les droits que l’art. 8 de la Charte garantit à M. Fearon.
[11] Le pourvoi soulève deux questions principales :
1. La fouille accessoire à l’arrestation était-elle abusive et par conséquent contraire à l’art. 8 de la Charte ?
2. Dans l’affirmative, les éléments de preuve devraient-ils être écartés en application du par. 24(2) de la Charte ?
III. Analyse
A. Première question : la fouille accessoire à l’arrestation
(1) Le cadre analytique
[12] Une fouille n’est pas abusive au sens de l’art. 8 de la Charte si elle est autorisée par une règle de droit qui n’est pas abusive et si elle n’est pas effectuée d’une manière abusive : R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 10. En conséquence, la question principale soulevée en l’espèce concerne la juste étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation : la fouille accessoire à l’arrestation à l’égard d’un téléphone cellulaire est-elle autorisée par une règle de droit qui n’est pas abusive?
[13] On ne saurait répondre d’une façon trop catégorique à cette question relative à l’étendue du pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. Comme le juge en chef Lamer l’a expliqué dans l’arrêt Caslake, l’étendue acceptable d’une fouille accessoire à l’arrestation dépend de plusieurs aspects différents de la fouille, notamment la nature des objets saisis, le lieu où la fouille est effectuée et le délai qui s’écoule entre la fouille et l’arrestation : par. 15-16. Chacun de ces aspects peut soulever des considérations distinctes qui ne peuvent être exprimées en termes très généraux. De plus, on procède à des arrestations pour de nombreux crimes différents et elles sont effectuées dans bien des circonstances différentes. Il s’ensuit que les circonstances particulières de l’arrestation précise auront une incidence sur l’étendue acceptable des fouilles accessoires à l’arrestation. Les tribunaux seront rarement en mesure de fixer une limite définitive applicable à toutes les arrestations et à tous les objectifs accessoires à celles-ci.
[14] Il ne fait aucun doute que la common law accorde aux policiers le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. La question — nouvelle pour la Cour — est de savoir en l’espèce si ce pouvoir permet les fouilles du téléphone cellulaire en cause. Pour définir l’étendue précise de ce pouvoir de common law, la Cour doit évaluer les intérêts opposés en cause et se demander notamment si la fouille « est raisonnable, compte tenu des intérêts d’ordre public servis par, d’un côté, la répression efficace des agissements criminels, et de l’autre, le respect de la liberté et de la dignité fondamentale des individus » : Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158, p. 181-182; Caslake, par. 17. Il revient à la Cour « de délimiter l’étendue du pouvoir de common law [. . .] sans porter atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par la Charte » : R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679, par. 87.
[15] Il y a plusieurs façons d’aborder cette tâche. Pour ma part, j’examine d’abord si la fouille entre dans le cadre général actuel du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. Ayant conclu par l’affirmative, je poursuis en me demandant si ce cadre doit être modifié de sorte que le pouvoir de common law de procéder à une fouille soit conforme à l’art. 8 de la Charte eu égard à l’application de la loi et aux droits en matière de vie privée en jeu dans ce contexte. La Cour a suivi cette méthode d’analyse dans R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, et Golden, deux arrêts importants où il s’agissait de savoir si les fouilles accessoires à l’arrestation étaient conformes à la Charte , et cette méthode s’applique tout aussi bien en l’espèce. Je conclus qu’il est nécessaire de modifier dans une certaine mesure le cadre actuel de la common law.
(2) Le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation
[16] Bien que le pouvoir reconnu par la common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation soit profondément enraciné dans notre droit, il s’agit d’un pouvoir extraordinaire à deux égards. Ce pouvoir permet non seulement les fouilles sans mandat, mais les permet dans des circonstances où il n’existe aucun motif pour obtenir un mandat. La jurisprudence nous enseigne que le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation est un pouvoir précis conféré aux policiers afin qu’ils puissent poursuivre leurs enquêtes rapidement dès qu’ils procèdent à une arrestation. Le pouvoir doit être exercé dans la poursuite d’un objectif valable lié à la bonne administration de la justice. Selon le principe directeur principal, la fouille doit, comme l’indique la jurisprudence, être véritablement accessoire à l’arrestation.
[17] Dans l’arrêt R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, la Cour a confirmé le pouvoir que la common law accorde aux policiers de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. S’exprimant au nom de la Cour, le juge La Forest a souligné que le pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation existe parce qu’il faut « doter la force policière de moyens adéquats et raisonnables d’investigation du crime » et que « [l]a rapidité et la facilité de l’identification et de la découverte d’indices de culpabilité ou d’innocence ont une grande importance dans les enquêtes criminelles » : p. 404; voir également R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, p. 1146. Ainsi, le besoin des policiers de pouvoir poursuivre leur enquête rapidement après une arrestation légale est un facteur important sous-jacent au pouvoir d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation.
[18] Le pouvoir a été confirmé et expliqué dans l’arrêt Cloutier, p. 180-181, où la juge L’Heureux-Dubé a résumé comme suit la common law canadienne sur ce point :
. . . il me semble indubitable que la common law telle qu’elle a été reçue et a évolué au Canada reconnaît aux policiers le pouvoir de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets en sa possession ou dans son entourage immédiat dans le but d’assurer la sécurité des policiers et du prévenu, d’empêcher l’évasion du prisonnier ou encore de constituer une preuve contre ce dernier.
[19] Dans l’arrêt Cloutier, la Cour a conclu qu’une « fouille “sommaire” accessoire à une arrestation légale concilie [l’intérêt public dans l’application efficace et sécuritaire de la loi et l’intérêt public d’assurer le respect de la liberté et de la dignité des individus] » : p. 185. La fouille « doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d’un objet pouvant menacer la sécurité des policiers, du prévenu ou du public, faciliter l’évasion ou constituer une preuve contre le prévenu », et « ne doit pas être effectuée de façon abusive » : p. 186.
[20] La Cour a ensuite examiné la fouille accessoire à l’arrestation aux par. 27-50 de l’arrêt Stillman, dans lequel elle s’est demandé si l’obtention d’empreintes dentaires, d’échantillons de cheveux et de poils, et de prélèvements dans la bouche de l’accusé après son arrestation légale pour meurtre est conforme au pouvoir de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. La Cour a affirmé que, pour qu’une fouille accessoire à l’arrestation soit légale, l’arrestation elle-même doit être légale, et la fouille doit avoir été effectuée accessoirement à l’arrestation et de manière raisonnable : par. 27. À la question précise de savoir si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation va jusqu’à permettre la saisie de substances corporelles, la Cour a répondu par la négative. La saisie de substances corporelles d’une personne « constitue une atteinte à une sphère de la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine » et est « beaucoup plus grave » qu’une intrusion dans le bureau ou le domicile du suspect : par. 42, citant et approuvant l’arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, p. 432; voir également R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, p. 949. La saisie de substances corporelles suscite des « préoccupations tout à fait différentes » en raison des conséquences sur l’intégrité physique de la personne, lesquelles peuvent constituer « l’atteinte la plu