Telus Communications Inc. c. Vidéotron Ltée

Telus Communications Inc. c. Vidéotron Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-05-17
Référence neutre
2022 CF 726
Numéro de dossier
T-1335-21
Contenu de la décision
Date : 20220517
Dossier : T-1335-21
Référence : 2022 CF 726
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 17 mai 2022
En présence de monsieur le juge Diner
ENTRE :
TELUS COMMUNICATIONS INC.
demanderesse
et
VIDÉOTRON LTÉE, BELL MOBILITÉ INC., BRAGG COMMUNICATIONS INC., CITYWEST CABLE AND TELEPHONE CORP, COGECO CONNEXION INC.,
COMCENTRIC NETWORKING INC., ECOTEL INC., IRISTEL INC., LEMALU HOLDINGS LTD., 1085459 ONTARIO LTD. s/n KINGSTON ONLINE SERVICES,
MULTIBOARD COMMUNICATIONS INC., 508896 ALBERTA LTD. s/n NETAGO, NEXICOM INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS, SOGETEL INC., STAR SOLUTIONS INTERNATIONAL
INC., TBAYTEL, TERRESTAR SOLUTIONS INC., THOMAS COMMUNICATIONS LTD., VALLEY FIBER LTD., FIBRENOIRE INC. ET XPLORNET COMMUNICATIONS INC.
défenderesses
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intervenant
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie du contrôle judiciaire de la décision par laquelle le délégué du ministre de l’Industrie [le ministre] a jugé que Vidéotron ltée [Vidéotron] était admissible aux enchères de spectre réservé dans le cadre de la mise aux enchères du spectre de la bande de 3 500 MHz qui a eu lieu en 2021 [la mise aux enchères]. Conformément au processus établi, la décision sur l’admissibilité aux enchères de spectre réservé [la décision] a été rendue le 21 avril 2021 et communiquée à Vidéotron, mais n’a été rendue publique qu’après la publication des résultats de la mise aux enchères par le ministère de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique du Canada [ISDE] le 29 juillet 2021. Le spectre en question est essentiel au déploiement des normes relatives à la technologie de cinquième génération [5G] pour les réseaux de téléphonie mobile et d’autres technologies partout au Canada.
[2] La décision, qui a permis à Vidéotron d’enchérir et d’obtenir une licence de spectre en Colombie‑Britannique, en Alberta et au Manitoba [collectivement, l’Ouest du Canada], est aujourd’hui contestée par TELUS Communications Inc. [TELUS] sur le fond et sur le plan de la procédure. Pour les motifs qui suivent, je conclus que le processus d’évaluation de l’admissibilité au spectre réservé et la décision du ministre sont équitables et raisonnables. Par conséquent, je rejetterai la demande.
I. Le contexte
A. Le cadre législatif
[3] Le spectre est une ressource publique limitée composée d’ondes électromagnétiques de diverses fréquences, qui facilite l’utilisation des technologies de communication et des services, notamment les téléphones cellulaires, les satellites, la radio bidirectionnelle et la radiodiffusion. Le ministre, qui est investi des pouvoirs que lui confèrent la Loi sur le ministère de l’Industrie, LC 1995, c 1, la Loi sur la radiocommunication, LRC 1985, c R-2, et le Règlement sur la radiocommunication, DORS/96-484, est responsable de la gestion du spectre au Canada. La gestion du spectre joue un rôle essentiel pour le Canada, car elle favorise la croissance des télécommunications et garantit que les services de radiocommunication, utilisés tant pour les téléphones cellulaires que pour le contrôle de la circulation aérienne, sont bien gérés et exempts de brouillage.
[4] L’article 7 de la Loi sur les télécommunications, LC 1993, c 38, énonce les objectifs de la politique canadienne de télécommunication, qui sont notamment les suivants : permettre l’accès aux Canadiens dans toutes les régions du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et de qualité, accroître l’efficacité et la compétitivité, stimuler la recherche et l’innovation, ainsi que favoriser le libre jeu du marché (pour consulter l’art 7 et les autres dispositions citées dans les présents motifs, voir l’annexe A). Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes [le CRTC] régit, ainsi qu’il est prescrit à la partie III de la Loi sur les télécommunications, les services de télécommunication, y compris l’approbation des tarifs et des conditions de commercialisation.
[5] Le paragraphe 5(1) de la Loi sur la radiocommunication confère de vastes pouvoirs au ministre, notamment celui de délivrer et d’assortir de conditions des licences, de modifier les conditions des licences, ainsi que de planifier l’attribution et l’utilisation du spectre. Ces licences sont nécessaires à l’exploitation de tout réseau de téléphonie mobile et sont délivrées aux fournisseurs de services de télécommunication par vente aux enchères. Le processus d’adjudication pour délivrer les licences est concurrentiel, et le paragraphe 5(1.4) de la Loi sur la radiocommunication permet au ministre de fixer les règles, les normes et les modalités applicables au processus d’adjudication.
A. Les licences de spectre
[6] Les licences de spectre permettent à leurs titulaires d’utiliser des fréquences définies dans des zones géographiques déterminées. Les zones de service sont divisées puis subdivisées en « niveaux ». Le niveau 1 est une zone de service nationale unique qui couvre l’ensemble du Canada. Le niveau 2 se compose de 14 grandes zones de service qui couvrent tout le pays et qui correspondent, dans certains cas, à une province au complet. Par exemple, la Colombie-Britannique, l’Alberta et le Manitoba sont chacune des zones de service distinctes de niveau 2. Par contre, les niveaux 3 et 4 se composent de zones de service régionales plus petites ou de zones de service plus localisées. Lors de la mise aux enchères, des zones de service de niveau 2 et de niveau 4 étaient utilisées en vue de déterminer l’admissibilité à enchérir pour du spectre réservé.
[7] La mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz effectuée en 2021 est la plus récente des quatre enchères de spectre qui ont eu lieu depuis 2008. Trois autres enchères ont eu lieu sur un laps de temps de dix ans, soit de 2008 à 2018 : les enchères relatives aux services sans fil évolués [SSFE] SSFE‑1 (2008) et SSFE‑3 (2015) ainsi que les enchères de la bande de 600 MHz (2018). Conformément aux objectifs de la Loi sur les télécommunications, ces enchères de spectre comportaient des « mesures favorables à la concurrence », visant à accroître la concurrence entre les fournisseurs de service de téléphonie mobile. Les principes qui sous-tendent ces mesures sont décrits dans la Politique cadre sur la vente aux enchères du spectre au Canada, publiée en 2011 par ISDE (qui, à l’époque, s’appelait Industrie Canada). Les plafonds de fréquences, par exemple, imposent des limites quant à la largeur de spectre qu’un titulaire de licence donné peut détenir.
[8] Le spectre réservé, une autre mesure favorable à la concurrence, consiste à réserver une certaine partie du spectre à des entreprises qui ne correspondent pas à la définition de « fournisseurs nationaux de services mobiles » [FNSM]. Par définition, un FNSM détient plus de 10 % du marché national. Pour l’heure, il y a trois FNSM : TELUS, Bell et Rogers.
[9] Les critères d’admissibilité applicables aux enchères du spectre réservé variaient lors des mises aux enchères de 2008, 2015, 2018 et 2021. En 2008, l’admissibilité au spectre réservé était limitée aux nouveaux venus, définis comme étant ceux qui détiennent moins de 10 % du marché national des services sans fil sur la base des revenus. En 2015, les règles d’admissibilité au spectre réservé étaient beaucoup plus précises. Elles variaient selon les zones de service concernées, et les enchérisseurs potentiels devaient déjà fournir des services mobiles sans fil commerciaux en plus de fournir les détails de la couverture réseau dans chaque zone de service pertinente. En 2018, les critères d’admissibilité au spectre réservé portaient sur la prestation de services, mais ils étaient moins stricts et moins détaillés que ceux de 2015. Par exemple, les enchérisseurs admissibles au spectre réservé devaient fournir des services de télécommunications commerciaux dans les zones de service de niveau 2 pertinentes, mais il n’y avait aucune exigence quant au nombre minimal de clients ou au niveau de couverture.
B. La mise aux enchères du spectre de la bande de 3 500 MHz de 2021
[10] Comme je l’ai déjà mentionné, la bande de fréquences de 3 500 MHz est essentielle au déploiement des normes relatives à la technologie mobile 5G pour les réseaux cellulaires. La 5G permet d’utiliser des applications novatrices, interconnectées et ayant un volume important de données, qui fonctionnent à des vitesses plus élevées et fournissent une largeur de bande plus grande que celles des normes antérieures. La 5G nécessite de grandes quantités de spectre dans diverses bandes de fréquences.
[11] Le processus qui a mené aux enchères de 2021 et au processus d’évaluation de l’admissibilité au spectre réservé qui est contesté en l’espèce a commencé en 2019. En juin 2019, ISDE a annoncé une consultation publique intitulée Consultation sur un cadre politique et de délivrance de licences concernant le spectre de la bande de 3 500 MHz.
[12] De vastes consultations s’en sont suivies, auxquelles ont participé des intervenants de partout au pays, dont TELUS et Vidéotron, et ont mené ISDE à adopter une série de politiques régissant la mise aux enchères. En mars 2020, ISDE a publié le Cadre politique et de délivrance de licences concernant le spectre de la bande de 3 500 MHz [le Cadre politique]. Ce document volumineux énonce les politiques qui sous‑tendent la mise aux enchères ainsi que les règles de base qui la régissent. L’étape de la demande et de la qualification des enchérisseurs, durant laquelle les décisions sur l’admissibilité au spectre réservé sont prises (le sujet du présent contrôle judiciaire), l’étape de la mise aux enchères pour obtenir des licences de spectre, ainsi que le processus de renouvellement des licences après la mise aux enchères sont tous prévus par le Cadre politique.
[13] Pour favoriser la concurrence dans la mise aux enchères, le Cadre politique a établi qu’une largeur de spectre de 50 MHz, qui consiste en environ 25 % du spectre disponible pour la mise aux enchères, serait réservée aux fournisseurs de services admissibles (ce qui exclut les FNSM). Selon le Cadre politique, l’utilisation de spectre réservé par le passé a favorisé la croissance et la concurrence des fournisseurs de services régionaux. Le Cadre politique renvoie également aux conclusions du Bureau de la concurrence au sujet de la puissance commerciale dont disposent les FNSM, des obstacles importants à l’entrée sur le marché dans certaines régions, ainsi que des prix inférieurs dont jouissent les consommateurs dans des régions où les fournisseurs de services régionaux ont une part de marché établie. Les paragraphes 36 à 44 du Cadre politique, en plus d’autres extraits pertinents dont il est question plus loin, sont reproduits à l’annexe B des présents motifs.
[14] L’admissibilité aux enchères de spectre réservé a été établie dans la « décision D2 » du Cadre politique. La décision D2 restreint l’admissibilité au spectre réservé aux fournisseurs de services qui correspondent à la description suivante :
L’admissibilité à présenter une soumission à l’égard d’une portion de spectre réservé sera restreinte aux entités enregistrées auprès du CRTC à titre de fournisseurs dotés d’installations qui ne sont pas des fournisseurs nationaux de services mobiles et qui fournissaient activement des services de télécommunications commerciaux au grand public dans la zone de service concernée de niveau 2 à la date de demande de participation aux enchères de la bande de 3 500 MHz. Les services qui sont réglementés par la Loi sur la radiodiffusion ne seront pas considérés comme des « services de télécommunications commerciaux » aux fins de l’admissibilité à la portion de spectre réservé, mais tous les services qui sont réglementés par la Loi sur les télécommunications peuvent être admissibles.
[Décision D2, au para 64 du Cadre politique; non souligné dans l’original.]
[15] Il importe de préciser que les licences étaient délivrées pour les zones de service plus localisées du niveau 4, mais que les critères d’admissibilité ci-dessus renvoient à un enchérisseur qui offre des services à n’importe quel endroit dans une zone de service de niveau 2. L’enchérisseur qui souhaite obtenir des fréquences dans la zone de service de niveau 4 de Steinbach, au Manitoba, par exemple, doit seulement fournir activement au grand public des services de télécommunications commerciaux à un endroit quelconque dans la zone de service pertinente de niveau 2 au Manitoba, comme à Winnipeg, pour être admissible à enchérir pour du spectre réservé dans Steinbach.
[16] En réponse aux préoccupations soulevées quant à la façon dont le terme « grand public » serait défini, le Cadre politique précise que ce terme pourrait englober « les entreprises, les sociétés et les institutions, ainsi que les consommateurs résidentiels “traditionnels” », et que « les fournisseurs qui offrent activement des services de télécommunications commerciaux à l’un de ces consommateurs seront considérés comme admissibles à la portion de spectre réservé, à condition qu’ils répondent aux critères d’admissibilité supplémentaires » (Cadre politique, au para 60).
[17] En plus du spectre réservé, le Cadre politique impose aussi des mesures de non-transférabilité. Ces mesures visent à garantir que les licences de spectre réservé ne soient pas transférables à des entités non admissibles au spectre réservé pendant au moins cinq années de la durée de la licence, et ce, en vue d’établir un équilibre entre empêcher la spéculation – par exemple, de la part d’enchérisseurs qui souhaitent seulement revendre les licences au lieu de déployer des services – et octroyer du spectre à des entités qui sont en mesure de l’utiliser.
[18] Les enchérisseurs potentiels qui souhaitent être admissibles au spectre réservé sont tenus de démontrer leur admissibilité en fournissant à ISDE les documents pertinents dans lesquels sont décrits 1) les services offerts dans la zone pertinente, 2) le réseau de vente au détail/distribution, ainsi que 3) la façon dont les abonnés accèdent aux services, de même que le nombre d’abonnés dans la zone (Cadre politique, au para 64).
[19] Selon la section 12.5 du Cadre politique, ISDE était tenu d’examiner les formulaires de demande et les documents connexes après la date limite pour la présentation des demandes. Durant cet examen initial, ISDE devait relever toute erreur dans les formulaires et décider si des renseignements supplémentaires concernant un affilié ou une entité associée étaient requis. Dans le cas des enchérisseurs souhaitant être admissibles au spectre réservé, ISDE devait évaluer l’admissibilité à obtenir des licences dans les zones de service de niveau 4 en fonction des zones de service pertinentes de niveau 2. ISDE pouvait également demander des renseignements supplémentaires par écrit et vérifier les renseignements reçus. Les demandeurs qui ne donnaient pas suite aux demandes écrites voyaient leur demande rejetée. Les demandes rejetées, y compris celles pour lesquelles une réponse à une demande de renseignements a été reçue mais qui étaient tout de même jugées non conformes, devaient être retournées au demandeur (Cadre politique, aux para 435‑440).
[20] En décembre 2020, ISDE a publié des réponses aux demandes de précisions ainsi que des mises à jour au sujet de la mise aux enchères dans un document intitulé Réponses aux demandes de précisions sur le cadre politique et de délivrance de licences concernant le spectre de la bande de 3 500 MHz [le document faisant état des précisions]. Le 15 mars 2021, le document faisant état des précisions a été mis à jour en vue d’ajouter la question et la réponse suivantes concernant l’admissibilité au spectre réservé :
Question 3.3
Quelle est l’incidence du statut d’entité affiliée d’un demandeur sur son admissibilité au spectre réservé?
Réponse
Un demandeur peut être qualifié comme soumissionnaire admissible au spectre réservé en fonction de l’admissibilité de ses entités affiliées ou, dans le cas d’un soumissionnaire en partenariat, en fonction de l’admissibilité des partenaires qui contrôlent l’entreprise du demandeur.
Si le demandeur n’est pas une entité affiliée d’un fournisseur national de service mobile ou qu’il n’est pas contrôlé par ce fournisseur, et qu’une ou des entités affiliées ou partenaires majoritaires de ce demandeur sont enregistrés auprès du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) à titre de fournisseurs dotés d’installations, le demandeur peut être qualifié comme soumissionnaire admissible au spectre réservé dans toutes les zones de licence où une entité affiliée ou un partenaire majoritaire offre activement des services commerciaux de télécommunications au grand public, dans la zone de service de niveau 2 pertinente, comme l’énonce la section 6.1 du Cadre politique.
Dans son formulaire de demande, le demandeur est tenu d’identifier ses entités affiliées ainsi que tout partenaire majoritaire, s’il y a lieu. Pour chaque zone de licence, un demandeur qui souhaite être considéré comme soumissionnaire admissible au spectre réservé doit indiquer et préciser s’il est directement admissible ou s’il est admissible par l’intermédiaire d’une entité affiliée ou d’un partenaire majoritaire, que le demandeur est alors tenu d’identifier.
[Non souligné dans l’original.]
[21] ISDE a évalué les demandes dans le cadre d’un processus à huis clos, conformément à la procédure qui a toujours été suivie dans les mises aux enchères de spectre précédentes. Le huis clos visait à assurer l’intégrité de la mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz et à protéger les renseignements confidentiels fournis dans les demandes. Le document faisant état des précisions indiquait qu’ISDE ne rendrait pas publics après les enchères les documents sur les enchérisseurs qui ont demandé l’admissibilité ni les raisons justifiant leur admissibilité. La réponse à la question 2.11 du document faisant état des précisions prévoyait ce qui suit :
[…] [C]omme cela a été le cas pour les mises aux enchères antérieures, et selon le calendrier [établi], ISDE rendra publique sur son site Web une liste de tous les soumissionnaires qualifiés accompagnée de l’information sur la propriété bénéficiaire connexe, les entités affiliées et associées. ISDE ne communiquera pas le nombre de points d’admissibilité, les montants de dépôt financier et l’admissibilité des soumissionnaires, y compris en ce qui concerne le spectre réservé. ISDE établit ses règles concernant l’admissibilité au spectre réservé en regard de l’information communiquée par le demandeur et évaluée à la lumière de critères d’admissibilité au spectre réservé, conformément au Cadre politique.
[Non souligné dans l’original.]
[22] Toutefois, conformément à la réponse à la question 2.11 ci‑dessus, ISDE a rendu publique la liste de tous les enchérisseurs qualifiés, accompagnée des renseignements sur leur propriété bénéficiaire, ainsi que sur les entités affiliées et associées.
C. La mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz
[23] Les enchères ont finalement généré des revenus de 8,91 milliards de dollars pour le gouvernement du Canada.
[24] Vidéotron a demandé l’admissibilité au spectre réservé et a finalement été jugée admissible aux enchères de spectre réservé dans les zones de service de niveau 2 en question dans le présent contrôle judiciaire, soit au Manitoba, en Alberta et en Colombie‑Britannique, grâce aux services fournis par sa société affiliée, Fibrenoire Inc. [Fibrenoire]. Le 29 juillet 2021, Vidéotron a été l’enchérisseur retenu pour 128 licences de spectre réservé dans 45 zones de licence de l’Ouest du Canada.
[25] Le 3 août 2021, TELUS a écrit à ISDE au sujet des conclusions sur l’admissibilité au spectre réservé de Vidéotron et lui a demandé le dossier complet des documents qu’elle avait présentés.
[26] En réponse, ISDE a expliqué dans une lettre du 11 août 2021 que, sur la foi d’un examen des documents de demande de Vidéotron et d’une vérification des services accessibles au public, Vidéotron était admissible aux enchères de spectre réservé conformément au Cadre politique et au document faisant état des précisions. ISDE a ajouté que, conformément au processus établi, il ne publierait pas les documents de Vidéotron.
[27] Le 26 août 2011, TELUS a présenté sa demande de contrôle judiciaire.
D. L’historique des procédures devant la Cour fédérale
[28] La requête en injonction interlocutoire par laquelle TELUS sollicitait la suspension de la délivrance des licences à Vidéotron dans l’Ouest du Canada, présentée en septembre 2021, a été rejetée par le juge Grammond de notre Cour dans une ordonnance et des motifs datés du 22 octobre 2021 (Telus Communications Inc. c Vidéotron Ltée, 2021 CF 1127 [Telus c Vidéotron]).
[29] Le 17 décembre 2021, le ministre a procédé à la délivrance des licences attribuées au moyen de la mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz.
[30] Le procureur général du Canada [le PGC] a eu l’autorisation d’intervenir dans la présente instance, mais le dossier du tribunal qu’il avait initialement produit n’était pas complet, car Vidéotron avait des craintes concernant la confidentialité. TELUS et Vidéotron ont chacune présenté des requêtes contradictoires, en divulgation et en confidentialité, respectivement. La protonotaire Tabib a rejeté la requête de Vidéotron dans une ordonnance datée du 6 décembre 2021 par laquelle elle a circonscrit le processus de divulgation des renseignements confidentiels. Vidéotron a interjeté appel de cette ordonnance.
[31] En fin de compte, les parties ont réglé leur désaccord sur consentement et, le 3 février 2022, le juge Pentney a rendu une ordonnance conservatoire en vue de protéger la confidentialité en vertu des articles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106. Par la suite, TELUS, Vidéotron et le PGC ont transmis une version publique expurgée, de même qu’une version privée confidentielle de leurs dossiers respectifs. Le déposant de TELUS, M. Mulvihill, a été autorisé à prendre connaissance de la preuve et à témoigner à la lumière du dossier complet. Vidéotron et le PGC ont également présenté des affidavits, souscrits par MM. Dennis Béland et Daniel Anderson respectivement, auxquels ces derniers, comme M. Mulvihill, ont joint de nombreux éléments de preuve.
[32] Le contrôle judiciaire s’est déroulé en public devant moi, sans qu’il ne soit nécessaire de recourir à des discussions à huis clos. L’une des autres défenderesses, Iristel Inc., a formulé ses observations dans un dossier public, sans avoir eu accès aux documents confidentiels de TELUS, de Vidéotron et du PGC. Les représentants d’autres défenderesses, ainsi que des membres du public, ont également assisté à l’audience virtuelle.
[33] Compte tenu de la présence de ces personnes et du principe de la publicité des débats judiciaires, et comme il est dans l’intérêt de l’administration de la justice que ces débats soient publics, aucun renseignement confidentiel provenant de TELUS, de Vidéotron ou du PGC ne figure dans les présents motifs. Par conséquent, aucun renseignement n’est expurgé, et il n’est pas non plus nécessaire de rendre séparément des motifs confidentiels.
II. La décision faisant l’objet du contrôle
A. La demande de Vidéotron en vue d’être admissible au spectre réservé
[34] Dans le cadre de sa demande d’admissibilité au spectre réservé, qui s’inscrit dans la demande de participation à la mise aux enchères que tous les enchérisseurs potentiels doivent présenter, Vidéotron a rempli une série de formulaires normalisés établis par ISDE, joint des documents à l’appui et présenté la demande complète de manière confidentielle le 5 avril 2021.
[35] Dans sa demande, Vidéotron a confirmé que Fibrenoire était une société affiliée inscrite auprès du CRTC en tant que fournisseur doté d’installations, a mentionné toutes les zones de niveau 2 où elle souhaitait être admissible au spectre réservé et a indiqué toutes les zones de niveau 4 où elle fournissait déjà des services de télécommunications commerciaux au grand public.
[36] Vidéotron a également joint à sa demande des documents portant la mention « confidentiel », qui comprenaient une description détaillée de la mesure dans laquelle elle répondait aux critères d’admissibilité au spectre réservé, c’est‑à‑dire une description des services offerts par Vidéotron et Fibrenoire dans leurs zones de service respectives, ainsi que leurs réseaux de vente au détail et de distribution, le nombre de clients desservis et la façon dont ces clients accèdent à leurs services.
B. Le processus d’évaluation et de vérification
[37] Comme je l’ai déjà mentionné, le Cadre politique indiquait qu’il incombait à ISDE d’évaluer les formulaires remplis ainsi que les documents connexes, d’évaluer l’admissibilité et, au besoin, de demander des renseignements supplémentaires et de vérifier les renseignements reçus.
[38] Le déposant du PGC, Daniel Anderson, gestionnaire à la direction générale de la politique du spectre à ISDE, était chargé d’évaluer l’admissibilité au spectre réservé de tous les demandeurs. Il était également chargé de diriger l’élaboration des politiques de la mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz. Monsieur Anderson s’est servi d’un formulaire intitulé [traduction] « Évaluation de l’admissibilité au spectre réservé lors de la mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz (formulaire 4) » [le formulaire d’évaluation] pour consigner l’évaluation des 19 demandes d’admissibilité au spectre réservé, entre le 6 avril 2021, date limite pour présenter une demande, et le 22 avril 2021, date à laquelle une liste d’enchérisseurs qualifiés serait publiée.
[39] Selon son affidavit, M. Anderson a commencé l’évaluation de l’admissibilité au spectre réservé de Vidéotron le 7 avril 2021, le lendemain de la date limite pour présenter une demande. Il a entré les renseignements figurant dans la demande directement sur le formulaire d’évaluation. Il a vérifié que Fibrenoire et Vidéotron étaient effectivement inscrites auprès du CRTC en tant que fournisseurs dotés d’installations, ce qui ressort du formulaire d’évaluation.
[40] Dans sa demande, Vidéotron a indiqué qu’elle était admissible au spectre réservé en Colombie‑Britannique, en Alberta et au Manitoba grâce à sa société affiliée, Fibrenoire. Vidéotron a fait valoir que Fibrenoire avait des clients dans chacune de ces provinces de l’Ouest, ainsi que dans le Nord de l’Ontario, mais n’a pas fourni l’identité de ces clients ni mentionné où ils se trouvaient. Monsieur Anderson a déclaré qu’il voulait vérifier les renseignements fournis par Fibrenoire au sujet de ses services, y compris son réseau de distribution dans l’Ouest du Canada, mais n’a pas été en mesure de le faire en consultant le site Web de l’entreprise.
[41] Par conséquent, M. Anderson a affirmé dans son affidavit qu’il avait demandé à Nancy Macartney, une de ses collègues à ISDE ayant participé au processus d’évaluation et de vérification, de communiquer avec Vidéotron pour lui demander des détails supplémentaires. Le 9 avril 2021, Mme Macartney a envoyé une lettre à Vidéotron par courrier électronique sécurisé, dans laquelle elle renvoyait aux critères énoncés dans le Cadre politique pour établir l’admissibilité au spectre réservé et demandait que des renseignements détaillés soient fournis pour chacune des quatre zones de service, à savoir le Nord de l’Ontario et les provinces de l’Ouest du Canada en cause en l’espèce – le Manitoba, l’Alberta et la Colombie‑Britannique.
[42] Le 12 avril 2021, M. Béland, vice‑président des affaires réglementaires à Quebecor Inc. et déposant de Vidéotron dans la demande de contrôle en l’espèce, a répondu au nom de Vidéotron. Dans sa réponse, M. Béland a donné une description plus détaillée des diverses catégories de services offerts par Fibrenoire dans l’Ouest du Canada, une liste de clients, ainsi que des explications détaillées sur la façon dont ses clients des services affaires accèdent à leurs services, sur la façon dont le matériel a été distribué et sur les services précis qui ont été offerts à chaque client. Voici par exemple un extrait de sa lettre :
Fibrenoire fournit activement des services de télécommunication commerciaux au grand public dans les zones de service 2-008, 2-009, 2-010, 2-012 et 2-013, puisqu’elle fournit actuellement des services de connectivité à vitesse symétrique par l’entremise de liens de fibre optique dédiés à des clients des services affaires au détail ayant des activités commerciales dans ces régions. En supplément à ces services de connectivité par fibre optique, une part croissante des clients de Fibrenoire souscrit également à des services tels que la connectivité de sauvegarde sans fil et les applications de réseautage « over-the-top ».
[…]
Pour chacune des quatre catégories de service offertes, Fibrenoire s’assure de relier les sites du client a son réseau fédérateur par le biais d’installations de fibre optique (sauf pour la minorité de cas SD-WAN ou des installations de câble coaxial ou de nature sans fil sont utilisées). Mis à part à certains secteurs de Toronto ou Fibrenoire exploite son propre réseau dorsal Internet, ces installations de fibre optique sont approvisionnées auprès de partenaires d’affaires exploitant des réseaux dans les secteurs vises. Or, même en cas d’approvisionnement, Fibrenoire fournit les équipements des locaux du client. De plus, dans tous les cas, Fibrenoire est entièrement responsable de la surveillance et de la gestion de la connectivité fournie au client.
Sujet à la disponibilité d’installations adéquates de la part de ses partenaires d’affaires, Fibrenoire est prête à fournir des services de télécommunication n’importe où dans les zones de service …
[…]
Lorsqu'un nouveau client des services affaires au détail contacte Fibrenoire pour la première fois, il est immédiatement affecté à un représentant au vente attitré. Ce représentant travaille avec le client pour évaluer ses besoins, déterminer la catégorie de service la plus appropriée et négocier un contrat de service. Règle générale, des engagements de service pluriannuels sont nécessaires pour garantir la tarification la plus avantageuse. Le représentant au vente attitré veillera alors personnellement à la livraison et à l'installation des équipements des locaux du client (voir plus de détails ci-dessous) et sera à la disposition du client pour résoudre tout problème d'activation qui pourrait survenir. Le représentant travaille également avec le client sur une base continue afin de s'assurer que le service commandé continue de répondre au mieux à ses besoins.
De manière générale, les représentants au vente attitrés de Fibrenoire sont situés physiquement au Québec, les clients de Fibrenoire dans les zones susmentionnées étant le plus souvent des succursales de grandes entreprises québécoises ayant déjà une relation d’affaires bien établie avec l’entreprise. Fibrenoire possède néanmoins une liste croissante de clients des services affaires au détail dont le siège social est situé à l’extérieur du Québec, et qui sont bien servis par les experts en vente basés au Québec.
[43] Pour s’assurer que les nouveaux clients des services affaires puissent obtenir des services de Fibrenoire dans l’Ouest du Canada, M. Anderson affirme qu’il a effectué deux appels téléphoniques anonymes à Fibrenoire, au moyen d’un numéro bloqué. Tout d’abord, il s’est fait passer pour un client commercial potentiel ayant des bureaux à Vancouver et à Calgary et a demandé si Fibrenoire pouvait lui offrir des services. Puis, le lendemain, il a téléphoné une deuxième fois en se faisant passer pour un client commercial potentiel ayant des bureaux à Winnipeg et Thunder Bay. Dans les deux cas, Fibrenoire a répondu qu’elle pouvait offrir des services Internet, mais que ce ne serait pas au moyen de sa propre infrastructure, mais plutôt par celle d’un tiers.
[44] À la fin du formulaire d’évaluation pour la demande présentée par Vidéotron, M. Anderson recommandait que Vidéotron soit jugée admissible au spectre réservé dans toutes les zones de service visées par sa demande, y compris dans l’Ouest du Canada. Pour chacune des zones de service de niveau 2 dans l’Ouest du Canada, M. Anderson a indiqué que Vidéotron [traduction] « fournit des services de contournement [over‑the‑top] aux entreprises par l’intermédiaire de sa filiale Fibrenoire » et, à la fin du formulaire, il a écrit que Vidéotron [traduction] « fournit des services Internet aux entreprises par l’intermédiaire de Fibrenoire en sa qualité de fournisseur de services de gros ».
[45] Monsieur Anderson affirme que le 19 avril 2021, après avoir terminé son évaluation, il a rencontré le directeur principal d’ISDE, Mathew Kellison [le délégué du ministre]. Monsieur Anderson dit qu’il a expliqué son évaluation de la demande, la réponse qu’il a reçue à la demande écrite d’ISDE, les vérifications qu’il a faites par téléphone, ainsi que le fondement de sa recommandation. Il affirme également que M. Kellison a dit qu’il convenait que Vidéotron satisfaisait aux exigences d’admissibilité au spectre réservé dans chacune des zones visée par sa demande.
[46] Le délégué du ministre a rendu sa décision au nom du ministre le 21 avril 2021, laquelle figure sur un document interne intitulé [traduction] « Formulaire d’évaluation des demandes de participation à la mise aux enchères de la bande de 3 500 MHz » [le formulaire compilant les résultats de l’évaluation]. Au moment où la décision a été rendue, le délégué du ministre disposait du formulaire d’évaluation rempli, de tous les documents fournis à ISDE par Vidéotron (y compris la lettre du 12 avril citée au paragraphe 42 des présents motifs), ainsi que du formulaire compilant les résultats de l’évaluation sur une clé USB (comme il est indiqué dans un courriel de réponse à un engagement envoyé par le PGC, à la p 1106 du dossier de la demanderesse).
[47] Le lendemain, le 22 avril 2021, ISDE a publié une liste d’enchérisseurs qualifiés. Les conclusions sur l’admissibilité au spectre réservé ont été communiquées à chaque demandeur, mais n’ont pas été rendues publiques avant la mise aux enchères, conformément au Cadre politique et au document faisant état des précisions.
III. Questions en litige et analyse
[48] TELUS fait valoir deux arguments à l’appui de sa demande de contrôle judiciaire. Premièrement, elle soutient que le ministre n’a pas respecté son obligation d’équité procédurale. Selon elle, ISDE ne s’est pas conformé à la procédure qu’il a lui-même établie et sa tenue de documents concernant les mesures prises pour évaluer l’admissibilité de Vidéotron au spectre réservé n’était pas non plus conforme aux exigences.
[49] Deuxièmement, TELUS soutient que la décision du ministre était déraisonnable. Elle soutient que le raisonnement d’ISDE était incohérent et dépourvu de transparence et que la décision ne pouvait être justifiée au regard du dossier factuel et des critères d’admissibilité au spectre réservé énoncés dans le Cadre politique.
[50] TELUS fait valoir que Vidéotron ne devrait pas être admissible à enchérir dans l’Ouest du Canada, que les licences de spectre qui lui ont été octroyées devraient être révoquées et qu’une nouvelle mise aux enchères devrait avoir lieu, à laquelle Vidéotron ne devrait pas être admissible.
[51] En revanche, les défenderesses et l’intervenant affirment que la décision sur l’admissibilité au spectre réservé ne comporte aucune lacune qui la rendrait déraisonnable ou inéquitable et que la demande de contrôle judiciaire devrait être rejetée.
A. La norme de contrôle
[52] Bien qu’ils ne s’entendent pas sur l’issue de la demande de contrôle, les parties et l’intervenant sont d’accord sur la norme de contrôle applicable. Premièrement, en ce qui concerne la question de l’équité procédurale, la Cour doit se demander si la procédure était juste et équitable eu égard à l’ensemble des circonstances (Chemin de fer Canadien Pacific Limitée c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69 aux para 54‑56 [CFCP]; Ahousaht First Nation v Canada (Indian Affairs and Northern Development), 2021 FCA 135 au para 31).
[53] Pour ce faire, la Cour devra souvent tenir compte de la liste non exhaustive de facteurs énoncée par la Cour suprême dans l’arrêt Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 1999 CanLII 699 (CSC), [1999] 2 RCS 817 [Baker], et examiner, « en mettant nettement l’accent sur la nature des droits substantiels concernés et les conséquences pour la personne, si un processus juste et équitable a été suivi » (CFCP, au para 54).
[54] Les parties conviennent également que le deuxième argument de TELUS exige que la Cour examine si la décision du ministre était raisonnable. Dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], la Cour suprême a établi un cadre révisé pour déterminer la norme de contrôle applicable, suivant lequel la norme de la décision raisonnable est celle qui est présumée s’appliquer. Les parties conviennent que rien ne justifie de déroger à cette présomption en l’espèce.
B. Les questions préliminaires
[55] Je commence mon analyse par l’examen de deux questions préliminaires qui ont été soulevées par Vidéotron et TELUS respectivement, à savoir que (i) TELUS n’a pas qualité pour présenter la demande de contrôle judiciaire et (ii) les affidavits de MM. Anderson et Béland comportent des éléments de preuve inadmissibles.
[56] Premièrement, Vidéotron affirme que TELUS n’a pas qualité pour présenter la demande de contrôle en l’espèce parce que, à titre de FNSM, elle n’est pas habilitée à participer à la mise aux enchères du spectre réservé et que, par conséquent, elle n’a aucun intérêt direct dans l’affaire. TELUS conteste cet argument et fait plutôt valoir qu’elle était directement touchée en raison de la violation de son droit à l’équité procédurale. Le PGC ne prend pas position sur ce point, mais comme le fait remarquer TELUS, il reconnaît que l’obligation d’équité procédurale à laquelle le ministre était tenu envers TELUS était à tout le moins minimale.
[57] La deuxième question préliminaire concerne l’argument de TELUS selon lequel les affidavits de MM. Anderson et Béland sont irréguliers parce qu’ils visaient à ajouter au dossier du tribunal des éléments inadmissibles (para 59‑63, 65 et 68 de l’affidavit de M. Anderson et para 47 de l’affidavit de M. Béland).
(i) TELUS a qualité pour présenter la demande
[58] Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, dispose :
18.1 (1) Une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est directement touché par l’objet de la demande.
18.1 (1) An application for judicial review may be made by the Attorney General of Canada or by anyone directly affected by the matter in respect of which relief is sought.
Vidéotron fait valoir que TELUS, en tant que FNSM, n’avait pas le droit d’enchérir dans le cadre de l’étape concernant le spectre réservé, au terme de laquelle la décision faisant l’objet du contrôle a été rendue.
[59] Par conséquent, Vidéotron affirme que TELUS n’est pas directement touchée par l’objet de la demande. Elle se fonde sur la décision Soprema Inc. c Canada (Procureur général), 2021 CF 732 [Soprema], dans laquelle notre Cour s’est à son tour appuyée sur la décision CanWest MediaWorks Inc. c Canada (Santé), 2007 CF 752 [CanWest] (conf par 2008 CAF 207). Les décisions Soprema et CanWest appuient le principe selon lequel, pour qu’un demandeur soit « directement touché », la demande en cause doit viser un acte portant atteinte à ses droits, lui imposant des obligations juridiques ou lui causant directement préjudice. Vidéotron se fonde sur les décisions Soprema et CanWest pour soutenir que le préjudice commercial ou économique n