Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada

Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2015-02-13
Référence neutre
2015 CSC 7
Recueil
[2015] 1 RCS 401
Numéro de dossier
35399
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 35399
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401
Date : 20150213
Dossier : 35399
Entre :
Procureur général du Canada
Appelant
et
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada
Intimée
- et -
Criminal Lawyers’ Association (Ontario), Association canadienne des libertés civiles,
Law Society of British Columbia, Association du Barreau canadien, Advocates’ Society, Barreau du Québec et Chambre des notaires du Québec
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 117)
Motifs conjoints
concordants en partie :
(par. 118 à 121)
Le juge Cromwell (avec l’accord des juges LeBel, Abella, Karakatsanis et Wagner)
La juge en chef McLachlin et le juge Moldaver
canada (p.g.) c. féd. des ordres prof. de juristes, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401
Procureur général du Canada Appelant
c.
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada Intimée
et
Criminal Lawyers’ Association (Ontario),
Association canadienne des libertés civiles,
Law Society of British Columbia,
Association du Barreau canadien,
Advocates’ Society,
Barreau du Québec et
Chambre des notaires du Québec Intervenants
Répertorié : Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada
2015 CSC 7
No du greffe : 35399.
2014 : 13 mai; 2015 : 13 février.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
Droit constitutionnel — Charte des droits — Droit à la liberté — Justice fondamentale — Fouilles, perquisitions et saisies — Secret professionnel de l’avocat — Devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client — Les dispositions de la législation canadienne visant à lutter contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes qui s’appliquent aux avocats portent-elles atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives? — La législation porte-t-elle atteinte au droit de ne pas être privé de sa liberté, sauf en conformité avec les principes de justice fondamentale? — Dans l’affirmative, les atteintes sont-elles justifiables? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 7 , 8 — Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, L.C. 2000, c. 17, art. 5i) , 5j), 62 , 63 , 63.1 , 64 — Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184, art. 11.1, 33.3, 33.4, 33.5, 59.4.
Pour réduire le risque que les intermédiaires financiers facilitent le recyclage des produits de la criminalité ou le financement des activités terroristes, la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, L.C. 2000, c. 17 , et le Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184, imposent des obligations aux intermédiaires financiers, notamment aux avocats et aux notaires du Québec et aux avocats de toutes les autres provinces. Selon la législation, les intermédiaires financiers doivent recueillir et conserver des documents et des renseignements afin de vérifier l’identité des personnes pour le compte desquelles ils paient ou reçoivent de l’argent. La législation constitue un organisme chargé de contrôler le respect de la Loi, en l’occurrence le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada, et lui permet de chercher ces documents et de les saisir. Elle impose des amendes et des sanctions pénales en cas de non-respect de la loi. Les alinéas 5i) et 5j) soumettent les professions mentionnées dans le Règlement aux obligations de tenue de documents et de vérification. L’article 33.3 du Règlement assujettit les conseillers juridiques à la Loi lorsqu’ils reçoivent ou paient des fonds ou donnent des instructions pour le paiement de fonds (autres que ceux reçus ou payés à titre d’honoraires, de débours, de dépenses ou de cautionnement ou lorsque le conseiller juridique exerce une de ces activités pour le compte de son employeur). Les articles 33.4 et 33.5 du Règlement imposent des obligations en matière de tenue de documents. L’article 59.4 du Règlement impose des obligations d’identification. L’article 11.1 du Règlement énumère les renseignements qui doivent être recueillis et conservés au cours de la vérification de l’identité. Les articles 62, 63 et 63.1 de la Loi confèrent des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie. L’article 64 , quant à lui, prévoit certaines restrictions à ces pouvoirs dans le cas de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est revendiqué.
La Fédération des ordres professionnels de juristes a attaqué la constitutionnalité des dispositions de la législation qui s’appliquent aux avocats. La juge de première instance de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que les dispositions contestées violent l’art. 7 de la Charte et que cette violation n’est pas sauvegardée par l’article premier de la Charte . Elle n’a pas décidé si les dispositions contreviennent à l’art. 8 de la Charte . Elle a donné une interprétation atténuée des al. 5i) et 5j) et des art. 62, 63 et 63.1 de la Loi ainsi que de l’art. 11.1 du Règlement pour exclure les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats. Elle a invalidé l’art. 64 de la Loi de même que les art. 33.3, 33.4, 33.5 et 59.4 du Règlement. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rejeté l’appel.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie. Est annulée la partie de l’ordonnance où la juge de première instance déclare les al. 5i) et 5j) de la Loi incompatibles avec la Constitution du Canada et inopérants dans la mesure où les « personnes et les entités » mentionnées à ces alinéas comprennent les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats. Les alinéas 5i) et 5j) sont supprimés de la partie de l’ordonnance donnant à ces alinéas de même qu’aux art. 62, 63 et 63.1 de la Loi une interprétation atténuée pour soustraire à leur application les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats. Pour le reste, le pourvoi est rejeté.
Les juges LeBel, Abella, Cromwell, Karakatsanis et Wagner : Les alinéas 5i) et 5j) de la Loi ne font qu’autoriser la prise de règlements et ne violent pas à eux seuls la Charte .
Les articles 62, 63 et 63.1 de la Loi, dans la mesure où ils s’appliquent aux documents en la possession d’un conseiller juridique ou d’un cabinet d’avocats, et l’art. 64 de la Loi contreviennent à l’art. 8 de la Charte . Ces dispositions ont un caractère principalement pénal plutôt qu’administratif. Elles aident à détecter et à décourager les infractions criminelles et facilitent les enquêtes et les poursuites relatives à ces infractions. Des sanctions pénales sont imposées en cas de non-respect de la loi. Ces dispositions autorisent une perquisition approfondie du cabinet d’avocats qui risque, de par sa nature, de violer le secret professionnel de l’avocat. L’attente à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte, et aucun élément du contexte réglementaire de la Loi ni le fait qu’un organisme de réglementation procède aux perquisitions n’a pour effet de diminuer cette attente. Les principes en matière de perquisition d’un cabinet d’avocats qui sont énoncés dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, s’appliquent et les dispositions en cause ne respectent pas ces normes. Le secret professionnel de l’avocat doit demeurer aussi absolu que possible. Il doit exister une norme rigoureuse pour assurer sa protection et les dispositions législatives ne doivent pas porter atteinte au secret professionnel plus que ce qui est absolument nécessaire. Ces dispositions déplacent à tort aux avocats le fardeau de protéger le privilège. Rien n’exige qu’un avis soit donné au client et il est possible que le client ne sache même pas que son privilège est menacé. Aucun protocole n’est prévu pour permettre une intervention légale indépendante lorsqu’il est impossible d’aviser le client. Le juge n’a pas le pouvoir discrétionnaire d’apprécier de son propre chef le secret professionnel revendiqué. Rien n’exige qu’on obtienne une autorisation judiciaire avant de perquisitionner, sauf si la perquisition a lieu dans un cabinet à domicile. Les perquisitions ne sont pas subordonnées à la preuve qu’il n’existe aucune solution de rechange raisonnable. Les dispositions autorisent les perquisitions sans mandat, qui sont présumées abusives. L’examen et la reproduction des documents se poursuivent jusqu’à ce que le secret professionnel soit invoqué, ce qui augmente considérablement le risque que le secret professionnel soit violé. Pour revendiquer le secret professionnel, il faut révéler les nom et adresse du client même s’il se peut que ces renseignements soient protégés par le secret professionnel. Les pouvoirs de perquisition et de fouille qui sont prévus aux art. 62 , 63 et 63.1 et qui sont exercés à l’endroit des avocats, conjugués à la protection insuffisante que l’art. 64 accorde au secret professionnel de l’avocat, constituent une restriction considérable du droit d’être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives.
L’article 11.1 du Règlement, dans la mesure où il s’applique aux conseillers juridiques et aux cabinets d’avocats, ainsi que les autres dispositions du Règlement en litige dans le présent pourvoi violent l’art. 7 de la Charte . Il y a atteinte au droit à la liberté de l’avocat parce que ce dernier s’expose à l’emprisonnement s’il ne se conforme pas aux exigences de la Loi et du Règlement. Point n’est besoin de décider s’il y a atteinte au droit à la liberté des clients.
L’impossibilité pour l’État d’imposer aux avocats des obligations qui minent leur devoir de se dévouer à la cause de leurs clients devrait être reconnue comme principe de justice fondamentale. Le principe de justice fondamentale présente trois caractéristiques. Il doit s’agir d’un principe juridique à l’égard duquel il existe un consensus substantiel dans la société sur le fait que ce principe est essentiel au bon fonctionnement du système de justice, et ce principe doit être suffisamment précis pour constituer une norme fonctionnelle permettant d’évaluer l’atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne. Le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client satisfait à ce critère. Premièrement, c’est un principe juridique normatif et un précepte fondamental de notre système juridique. Il a été reconnu comme un élément distinct du devoir général de loyauté incombant à l’avocat en common law. Deuxièmement, la jurisprudence démontre que ce principe est assez précis pour constituer une norme pratique. Il ne permet pas à l’avocat de participer à des activités illégales ou de les faciliter et il s’accorde parfaitement avec la prise, par l’avocat, des mesures qui s’imposent pour éviter que ses services soient utilisés à des fins illégitimes. Troisièmement, une preuve abondante établit l’existence d’un vaste et solide consensus au sujet de l’importance fondamentale, dans les États démocratiques, d’empêcher que l’État nuise au dévouement de l’avocat à la cause de son client. Ce devoir est un aspect fondamental de la relation avocat-client et de l’interaction entre l’État et le citoyen dans des dossiers juridiques. Le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client est nécessaire pour préserver la confiance dans l’intégrité de l’administration de la justice.
L’État ne peut, sous réserve d’une justification, imposer aux avocats des obligations qui entravent leur respect de ce devoir, soit dans les faits, soit aux yeux d’une personne raisonnable. La profession juridique a établi des normes de pratique plus restreintes relativement aux thèmes visés par la Loi et le Règlement. Ces normes ne sauraient fixer les paramètres constitutionnels d’une loi, mais elles témoignent d’un solide consensus au sein de la profession en ce qui a trait aux normes déontologiques que commandent ces enjeux. Vue sous cet angle, la législation oblige les avocats à recueillir et à conserver beaucoup plus de renseignements que ce que la profession estime nécessaire pour la représentation éthique et efficace du client. Ce fait, conjugué à la protection insuffisante du secret professionnel de l’avocat, mine la capacité de ce dernier à respecter son devoir de se dévouer à la cause du client. L’avocat est tenu de créer et de conserver des documents qui ne sont pas nécessaires à une représentation éthique et efficace tout en sachant que les renseignements visés par son secret professionnel qui figurent dans ces documents ne bénéficient pas d’une protection convenable contre les perquisitions et saisies autorisées par la législation. La personne raisonnable et bien informée examinant la question en profondeur estimerait que ces dispositions sont incompatibles avec le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client. Pris dans son ensemble, le régime restreint la liberté des avocats d’une manière qui n’est pas conforme au principe de justice fondamentale concernant le devoir de représentation dévouée de l’avocat.
Les atteintes aux art. 7 et 8 de la Charte ne sont pas justifiées au sens de l’article premier de la Charte . Les articles 62, 63, 63.1 et 64 de la Loi ne satisfont pas au critère de l’atteinte minimale. Il existe d’autres moyens moins radicaux de poursuivre les objectifs de la lutte contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes. Les dispositions du Règlement en litige dans le présent pourvoi ne satisfont pas au critère de proportionnalité.
La juge en chef McLachlin et le juge Moldaver : Il y a accord avec les motifs du juge Cromwell portant sur l’art. 8 de la Charte . Toutefois, dans la mesure où les droits garantis à l’avocat par l’art. 7 entrent en jeu, le devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client n’est pas suffisamment certain pour constituer un principe de justice fondamentale. Le dévouement de l’avocat ne fournit pas une norme constitutionnelle pratique parce qu’il varie selon la nature du mandat ainsi que d’autres facteurs. Le secret professionnel de l’avocat a déjà été reconnu comme une norme constitutionnelle et la transgression de ce principe de justice fondamentale suffit pour établir la privation potentielle de liberté qui viole l’art. 7 de la Charte .
Jurisprudence
Citée par le juge Cromwell
Arrêt appliqué : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209; arrêts mentionnés : R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425; R. c. Fitzpatrick, [1995] 4 R.C.S. 154; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120; Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72, [2013] 3 R.C.S. 1101; Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307; R. c. Rodgers, 2006 CSC 15, [2006] 1 R.C.S. 554; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, 2013 CSC 39, [2013] 2 R.C.S. 649; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Anderson c. Bank of British Columbia (1876), 2 Ch. D. 644; Finney c. Barreau du Québec, 2004 CSC 36, [2004] 2 R.C.S. 17; R. c. D.B., 2008 CSC 25, [2008] 2 R.C.S. 3; R. c. Anderson, 2014 CSC 41, [2014] 2 R.C.S. 167; Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486; Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76; R. c. Neil, 2002 CSC 70, [2002] 3 R.C.S. 631; Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307; Pearlman c. Comité judiciaire de la Société du Barreau du Manitoba, [1991] 2 R.C.S. 869.
Citée par la juge en chef McLachlin et le juge Moldaver
Arrêt mentionné : R. c. Malmo-Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 7 , 8 .
Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 83.02 , 83.03 , 462.31 , 488.1 .
Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, L.C. 2000, c. 17, art. 2 « conseiller juridique », 3, partie 1, 5i), j), 6, 6.1, 7, 9, 9.1, 9.6, 10.1, 11, 62, 63, 63.1, 64, 65, 65.1, 74.
Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184, art. 1(2) « fonds », « relevé de réception de fonds », 11.1, 33.3, 33.4, 33.5, 59.4, 64 à 67, 68, 69, 70.
Doctrine et autres documents cités
Association internationale du barreau. Les principes internationaux de déontologie de la profession juridique, adoptés le 28 mai 2011 (en ligne : http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_
materials.aspx).
Conseil des barreaux européens. Charte des principes essentiels de l’avocat européen, dans Charte des principes essentiels de l’avocat européen et Code de déontologie des avocats européens, édition 2013, 5 (en ligne : http://www.ccbe.eu/index.php?id=32&L=1).
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada. Règlement type sur les exigences d’identification et de vérification de l’identité des clients, adopté le 20 mars 2008 et modifié le 12 décembre 2008 (en ligne).
Mill, J. S. On Liberty and Considerations on Representative Government, by R. B. McCallum, ed., Oxford, Basil Blackwell, 1946.
Nations Unies. Principes de base relatifs au rôle du barreau, dans Huitième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants : La Havane, 27 août — 7 septembre 1990, Doc. N.U. A/CONF.144/28/Rév.1, New York, Nations Unies, 1991, 126.
Stewart, Hamish. Fundamental Justice : Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Irwin Law, 2012.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (le juge en chef Finch et les juges Frankel, Neilson, Garson et Hinkson), 2013 BCCA 147, 41 B.C.L.R. (5th) 283, 335 B.C.A.C. 243, 573 W.A.C. 243, 359 D.L.R. (4th) 1, 48 Admin. L.R. (5th) 181, 297 C.C.C. (3d) 429, 2 C.R. (7th) 324, 278 C.R.R. (2d) 273, [2013] 5 W.W.R. 1, [2013] B.C.J. No. 632 (QL), 2013 CarswellBC 812 (WL Can.), qui a confirmé une décision de la juge Gerow, 2011 BCSC 1270, 25 B.C.L.R. (5th) 265, 339 D.L.R. (4th) 48, 48 Admin. L.R. (5th) 285, 89 C.R. (6th) 80, 244 C.R.R. (2d) 129, [2012] 2 W.W.R. 758, [2011] B.C.J. No. 1779 (QL), 2011 CarswellBC 2436 (WL Can.). Pourvoi accueilli en partie.
Christopher Rupar et Jan Brongers, pour l’appelant.
John J. L. Hunter, c.r., et Roy W. Millen, pour l’intimée.
Michal Fairburn et Justin Safayeni, pour l’intervenante Criminal Lawyers’ Association (Ontario).
Mahmud Jamal, David Rankin et Pierre-Alexandre Henri, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Leonard T. Doust, c.r., et Michael A. Feder, pour l’intervenante Law Society of British Columbia.
Craig A. B. Ferris et Laura Bevan, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Paul D. Stern et Robert A. Centa, pour l’intervenante Advocates’ Society.
Raymond Doray et Loïc Berdnikoff, pour les intervenants le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec.
Version française du jugement des juges LeBel, Abella, Cromwell, Karakatsanis et Wagner rendu par
Le juge Cromwell —
I. Introduction
[1] Les avocats doivent garder secrètes les confidences de leurs clients et se dévouer au service et à la défense de leurs intérêts légitimes. Ces deux obligations sont essentielles à la bonne administration de la justice. Toutefois, certaines dispositions de la législation canadienne visant à lutter contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes sont incompatibles avec ces obligations. Elles obligent les avocats, sous peine d’emprisonnement, à recueillir et à conserver des renseignements qui ne sont pas nécessaires à la représentation éthique de leur client et elles ne protègent pas suffisamment ses confidences visées par le secret professionnel. Je souscris à l’opinion des tribunaux de la Colombie-Britannique que ces dispositions sont de ce fait inconstitutionnelles. Elles limitent de façon injustifiable le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que le droit, reconnu à l’art. 7 de la Charte , de ne pas être privé de sa liberté, sauf en conformité avec les principes de justice fondamentale.
II. Survol et contexte
A. Survol
[2] Il existe un risque que les intermédiaires financiers — ceux qui manipulent des fonds pour le compte d’autrui — facilitent le recyclage des produits de la criminalité ou le financement des activités terroristes. Pour réduire ce risque, la législation canadienne visant à lutter contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes impose des obligations aux intermédiaires financiers, notamment aux avocats, comptables, courtiers d’assurance-vie et courtiers en valeurs mobilières. Ils doivent recueillir des renseignements afin de vérifier l’identité des personnes pour le compte desquelles ils paient ou reçoivent de l’argent, tenir des relevés des opérations et établir des programmes internes pour assurer le respect de la loi. La législation assujettit également les intermédiaires financiers, y compris les avocats, à la perquisition et à la saisie des documents qu’ils sont tenus de recueillir et de conserver.
[3] Les avocats s’opposent à ces dispositions et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada (« Fédération »), avec l’appui de plusieurs intervenants, les attaque en invoquant des motifs d’ordre constitutionnel. La Fédération affirme que le régime fait des avocats des agents de l’État contre leur gré. Ils sont tenus de recueillir et de conserver des renseignements sur leurs clients, et ce, dans le cadre d’un régime qui autorise des fouilles, perquisitions et saisies abusives et qui ne protège pas suffisamment le secret professionnel de l’avocat. Selon la Fédération, les cabinets d’avocats deviennent ainsi des dépôts d’archives à la disposition de la police et de la poursuite. Les dispositions en cause violent donc à la fois l’art. 7 et l’art. 8 de la Charte .
[4] Les tribunaux de la Colombie-Britannique ont convenu avec la Fédération que les dispositions violent l’art. 7 de la Charte , mais ils n’ont pas tranché la contestation fondée sur l’art. 8 .
[5] Le procureur général du Canada a formé le présent pourvoi et la Juge en chef a formulé une liste de questions constitutionnelles que j’ai reproduites à la fin de mes motifs. Voici les questions soulevées par le pourvoi et mes réponses à ces questions :
1. Les dispositions portent-elles atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte ?
[6] À mon avis, les dispositions de la législation relatives aux fouilles et aux perquisitions n’assurent pas la protection exigée par la Constitution en ce qui concerne le secret professionnel de l’avocat et, par conséquent, elles portent atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte .
2a). En ce qui concerne l’art. 7 de la Charte , les dispositions limitent-elles le droit à la liberté des avocats et/ou des clients?
[7] Les dispositions limitent le droit à la liberté des avocats. Il n’est pas nécessaire de décider si celui des clients entre aussi en jeu.
2b). Cette restriction est-elle conforme aux principes de justice fondamentale en ce qui concerne (i) le secret professionnel de l’avocat ou (ii) l’indépendance du barreau?
[8] Considérées dans leur ensemble, ces dispositions nuisent à l’accomplissement du devoir de l’avocat de se dévouer à la cause du client, devoir qui, à mon sens, constitue un principe de justice fondamentale. Vu ma conclusion concernant l’art. 8 , point n’est besoin d’analyser séparément le principe proposé de justice fondamentale qui a trait au secret professionnel de l’avocat.
3. Peut-on démontrer la justification de restrictions aux droits reconnus par les art. 7 ou 8 , comme l’exige l’article premier de la Charte ?
[9] Le procureur général n’a pas démontré la justification des restrictions ainsi apportées à des droits garantis par la Charte dans le cadre d’une société libre et démocratique, et elles ne sont donc pas sauvegardées par l’article premier de la Charte .
B. La législation
[10] Le régime législatif à l’origine du présent pourvoi est complexe et il faut bien saisir l’incidence de ses dispositions sur les avocats et les clients pour comprendre les questions portées en appel.
[11] Le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes sont des crimes graves (Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 462.31 , 83.02 et 83.03 ). La Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, L.C. 2000, c. 17 , a pour objet de détecter et de décourager ces crimes en plus de faciliter les enquêtes et les poursuites relatives à ceux-ci (art. 3 ). La Loi poursuit ces objectifs de trois principales manières : en fixant des normes de tenue de documents et d’identification des clients, en soumettant les intermédiaires financiers à des obligations de déclaration et en constituant un organisme chargé de contrôler le respect de la Loi, en l’occurrence le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (« CANAFE »).
[12] Les règlements pris en application de la Loi exposent en détail la façon dont le régime législatif s’applique aux conseillers juridiques (Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, DORS/2002-184). La Loi définit comme suit le « conseiller juridique » : dans la province de Québec, un avocat ou un notaire et, dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor (art. 2 ). Je vais employer le mot « avocat » pour désigner tous les professionnels du droit assujettis à ce régime. Les dispositions applicables de la Loi et du Règlement sont reproduites en annexe. D’après les observations du procureur général, on exige des avocats qu’ils se conforment aux obligations d’identifier leur client et de tenir des documents pour décourager les opérations illicites et, si une telle opération a lieu, pour aider à créer une piste documentaire à laquelle auraient accès les forces de l’ordre après avoir obtenu en bonne et due forme l’autorisation d’un juge (m.a., par. 17). Les obligations de tenue de documents découragent les opérations illicites d’au moins deux façons : elles contribuent à empêcher que les avocats ne soient dupés par des clients qui veulent se servir d’eux pour faciliter ces opérations et font en sorte qu’il est plus difficile pour les clients de se livrer à pareilles activités par l’entremise de leurs avocats.
[13] Voici un survol des dispositions les plus pertinentes de la Loi et du Règlement qui touchent les avocats.
(1) Cueillette de renseignements en vue de vérifier l’identité
[14] En ce qui concerne tout d’abord la vérification, la Loi oblige les avocats à identifier les personnes ou entités pour le compte desquelles ils agissent à titre d’intermédiaires financiers (art. 6.1; Règlement, art. 33.3). En résumé, l’avocat doit vérifier l’identité des personnes ou des entités pour lesquelles il reçoit ou paie des fonds qui ne sont pas des honoraires, des débours, des dépenses ou un cautionnement. Des règles détaillées prévoient la façon de procéder à cette vérification lorsque l’avocat reçoit 3 000 $ ou plus. En bref, la vérification implique la présentation de documents délivrés par un gouvernement. Les personnes physiques doivent présenter une pièce d’identité comme leur passeport ou leur permis de conduire. Dans le cas des personnes morales, l’avocat doit obtenir leur dénomination sociale et leur adresse ainsi que le nom de leurs administrateurs au moyen d’un document attestant l’existence de ces personnes morales (Règlement, art. 65). L’identité des autres entités, telles que les sociétés de personnes, est établie par tout document attestant leur existence (Règlement, art. 33.3, 33.4, 59.4 et 64 à 67).
[15] Ce système de vérification oblige également les avocats à recueillir des renseignements qui varient selon que l’opération est effectuée au nom d’une personne physique, d’une personne morale ou d’une autre entité (Règlement, art. 11.1). Dans le cas d’une personne morale, le nom de tous ses administrateurs, de même que le nom et l’adresse de certains de ses actionnaires, doivent être communiqués (Règlement, al. 11.1(1)a)). S’il s’agit d’une fiducie, le nom et l’adresse de tous ses fiduciaires, bénéficiaires et constituants doivent être communiqués (Règlement, al. 11.1(1)b)). L’avocat doit obtenir « les renseignements permettant d’établir la propriété, le contrôle et la structure de l’entité » (Règlement, al. 11.1(1)d)). L’avocat est tenu de veiller à l’exactitude des renseignements obtenus (Règlement, par. 11.1(3)), et, s’il n’est pas en mesure d’obtenir les renseignements demandés ou d’en confirmer l’exactitude, il est assujetti à d’autres obligations (Règlement, par. 11.1(4)).
(2) Tenue de documents
[16] Selon l’art. 33.4 du Règlement, l’avocat doit établir un « relevé de réception de fonds » à l’égard de chaque somme de 3 000 $ ou plus qu’il reçoit au cours d’une opération, à moins que cette somme ne soit reçue d’une entité financière ou d’un organisme public. (Les « fonds » s’entendent notamment des espèces, devises ou valeurs mobilières, ou titres négociables ou autres instruments financiers, quelle que soit leur forme (Règlement, par. 1(2)).) Parmi les renseignements qui doivent être consignés dans le « relevé de réception de fonds », mentionnons : le nom, l’adresse, la date de naissance et la nature de l’entreprise principale ou de la profession de la personne ou de l’entité qui remet la somme; la date de l’opération; le numéro de chaque compte touché par l’opération; le type de ce compte; le nom du titulaire du compte et la devise dans laquelle l’opération est effectuée; le détail de l’opération et son objet; la manière dont les fonds ont été reçus s’il s’agit de fonds reçus en espèces (véhicule blindé, en personne, par courrier, etc.); la somme reçue et la devise en cause (Règlement, par. 1(2)). Certains renseignements n’ont pas à être consignés dans ce relevé lorsque les fonds proviennent du compte en fiducie d’un autre avocat (Règlement, art. 33.5). L’article 33.4 exige également, dans le cas d’une personne morale, que l’avocat conserve une copie de l’extrait des registres officiels portant sur le pouvoir de lier la personne morale quant aux opérations effectuées avec l’avocat.
[17] Les documents doivent être conservés pendant au moins cinq ans suivant la conclusion de l’opération (Règlement, art. 68 et 69) et, selon le Règlement, ils doivent l’être de manière à pouvoir être remis au CANAFE dans les 30 jours d’une demande à cet effet (art. 70).
(3) Fouilles, perquisitions et saisies
[18] Le CANAFE jouit d’un accès étendu aux renseignements que les avocats (et d’autres personnes) ont l’obligation de recueillir, de consigner et de conserver. Le paragraphe 62(1) de la Loi autorise le CANAFE à « examiner les documents et les activités » de tout avocat, ce qui lui permet notamment de vérifier le contenu des ordinateurs (al. 62(1)b)) et d’imprimer ou de reproduire des documents (al. 62(1)c)). L’article 63.1 habilite le CANAFE à demander aux avocats de lui fournir des renseignements et il oblige les avocats à obtempérer à cette demande.
[19] Le secret professionnel de l’avocat bénéficie de certaines protections. Lorsqu’ils fournissent des services juridiques, les avocats ne sont pas assujettis aux obligations de déclaration applicables aux autres professions (Loi, art. 10.1). La Loi n’exige aucunement du conseiller juridique qu’il divulgue une communication protégée par le secret professionnel de l’avocat (art. 11). Mais surtout, l’art. 64 de la Loi prévoit un mécanisme empêchant la divulgation de documents protégés au cours d’une fouille ou d’une perquisition. Il interdit d’examiner ou de reproduire un document à l’égard duquel l’avocat qui en a possession fait valoir le secret professionnel. Cette disposition oblige toutefois l’avocat à mettre ce document sous scellés, à le marquer, à le conserver et à revendiquer le secret professionnel devant le tribunal dans un délai de 14 jours. Le CANAFE est habilité par le régime à communiquer aux forces de l’ordre tout renseignement dont il prend connaissance en vertu des dispositions relatives aux fouilles et aux perquisitions s’il soupçonne que ces renseignements pourraient être utiles aux fins d’enquête ou de poursuite relativement à une infraction découlant d’un manquement aux obligations de vérification ou de tenue de documents (Loi, art. 65). Aux termes de dispositions modifiées tout récemment, les forces de l’ordre ne peuvent utiliser ces renseignements que comme preuve d’un manquement aux obligations de vérification, de conservation et de déclaration prévues à la partie 1 de la Loi ou pour des fins relatives à l’observation de ces dispositions (par. 65(3)). Enfin, l’art. 65.1 de la Loi permet au CANAFE de divulguer à l’organisme d’un État étranger semblable au CANAFE des renseignements permettant d’assurer la conformité aux obligations de tenue de documents et de vérification.
(4) Les dispositions contestées
[20] Il sera utile d’énumérer et de décrire les dispositions contestées. Elles se divisent en deux catégories, la première portant sur la vérification de l’identité et la tenue de documents et la seconde, sur les fouilles, les perquisitions et les saisies.
[21] Les alinéas 5i) et 5j) de la Loi soumettent les professions mentionnées dans le Règlement aux obligations de tenue de documents et de vérification prévues à la partie 1 de la Loi. L’article 33.3 du Règlement assujettit les conseillers juridiques à la partie 1 de la Loi lorsqu’ils reçoivent ou paient des fonds ou donnent des instructions pour le paiement de fonds (autres que ceux reçus ou payés à titre d’honoraires, de débours, de dépenses ou de cautionnement ou lorsque le conseiller juridique exerce une de ces activités pour le compte de son employeur). L’article 33.4 du Règlement précise les obligations en matière de tenue de documents. L’article 33.5 du Règlement assouplit ces obligations lorsque les fonds proviennent du compte en fiducie d’un cabinet d’avocats ou d’un conseiller juridique. L’article 59.4 du Règlement impose les obligations d’identification. L’article 11.1 du Règlement énumère les renseignements qui doivent être recueillis et conservés au cours de la vérification de l’identité.
[22] Les articles 62, 63 et 63.1 de la Loi confèrent des pouvoirs de fouille, de perquisition et de saisie. L’article 64, quant à lui, prévoit certaines restrictions à ces pouvoirs dans le cas de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est revendiqué.
C. Historique judiciaire
(1) La procédure
a) Contexte
[23] Les avocats sont assujettis à la Loi depuis 2001, lorsqu’on leur a imposé l’obligation de déclarer au CANAFE toute « opération douteuse » impliquant leurs clients (art. 7 ). La Fédération de même que plusieurs barreaux ont donc attaqué la constitutionnalité de la Loi. En 2002, le procureur général a conclu avec la Fédération une entente facilitant les contestations constitutionnelles au moyen d’une [traduction] « cause type [nationale] devant avoir force obligatoire » devant les tribunaux de la Colombie-Britannique. Des injonctions interlocutoires empêchent présentement la Loi de s’appliquer aux avocats. Par conséquent, en attendant l’issue de l’affaire, aucune des dispositions du régime réprimant le recyclage des produits de la criminalité n’a été appliquée à l’encontre des avocats. Dans l’intervalle, la Fédération a encouragé les barreaux des provinces et des territoires canadiens à adopter des règles interdisant aux avocats de procéder à des opérations impliquant d’importantes sommes d’argent et les obligeant à prendre des mesures pour identifier leurs clients, vérifier leur identité et tenir des documents lorsqu’ils effectuent certaines opérations financières pour le compte de leurs clients.
[24] Le procureur général affirme que ces mesures sont insuffisantes pour contrer le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes. Selon lui, il est nécessaire de prévoir des sanctions criminelles pour renforcer ces exigences en cas de non-conformité et il risque d’y avoir un manque d’uniformité si on laisse aux barreaux le soin de les faire respecter.
b) Cour suprême de la Colombie-Britannique, 2011 BCSC 1270, 25 B.C.L.R. (5th) 265 (la juge Gerow)
[25] La juge de première instance a décidé que les dispositions contestées étaient contraires à l’art. 7 de la Charte . Selon elle, la Loi met en jeu tant le droit à la liberté des avocats que celui de leurs clients car elle fait courir tant aux uns qu’aux autres le risque d’être incarcérés. À son avis, le secret professionnel de l’avocat est un principe de justice fondamentale, et les obligations de consignation et de conservation de renseignements sont contraires à ce principe parce qu’elles [traduction] « ont pour effet de transformer les cabinets d’avocats en dépôts d’archives à la disposition de la poursuite » (par. 144).
[26] S’agissant de savoir si cette violation de la Charte pouvait se justifier en vertu de l’article premier, la juge a conclu que les moyens choisis n’étaient pas proportionnés aux objectifs visés, étant donné que la réglementation des avocats par les barreaux prévoyait déjà des régimes efficaces et constitutionnels de lutte contre le recyclage des produits de criminalité et le financement des activités terroristes. D’après elle, rien ne prouve qu’il existe un lien rationnel entre l’objectif poursuivi par le législateur et la violation de l’art. 7 , que le régime législatif porte le moins possible atteinte aux droits prévus à l’art. 7 et que les effets bénéfiques des mesures en question l’emportent sur leurs effets préjudiciables.
[27] En guise de réparation, la juge de première instance a donné une interprétation atténuée des al. 5i) et 5j) et des art. 62, 63 et 63.1 de la Loi ainsi que de l’art. 11.1 du Règlement pour exclure les conseillers juridiques et les cabinets d’avocats, et invalidé l’art. 64 de la Loi et les art. 33.3, 33.4, 33.5 de même que le par. 59.4(1) du Règlement.
c) Cour d’appel de la Colombie-Britannique, 20