Kreishan c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Kreishan c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-08-19
Référence neutre
2019 CAF 223
Numéro de dossier
A-153-18
Notes
Une correction fut apportée le 3 décembre 2020.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20190819
Dossier : A-153-18
Référence : 2019 CAF 223
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
REEM YOUSEF SAEED KREISHAN
GIOVANI ACEVEDO ARANGO (aussi appelé GIOVANNI ACEVEDO ARANGO)
CRISTIAN CAMILO ACEVEDO GOMEZ
MOHAMMED ZAKIR HOSSAIN
SUAD SULIEMAN ODEH ABU SHABAB
ABDALLA MAHMOUD ABOUSHABAB
MAHA MAHMOUD MOHAMED OUDAH
ALY MAHMOUD MOHAMED OUDAH
MOHAMED MAHMOUD OUDAH
TAGI MAHMOUD MOHAMED ABOSHABAB
HUDA MARWAN KASHTEM
MHD NAZIR DEIRANI
BARA’A DERANI
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 2 octobre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 19 août 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RENNIE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
LE JUGE LASKIN
Date : 20190819
Dossier : A-153-18
Référence : 2019 CAF 223
CORAM :
LE JUGE WEBB
LE JUGE RENNIE
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
REEM YOUSEF SAEED KREISHAN
GIOVANI ACEVEDO ARANGO (aussi appelé GIOVANNI ACEVEDO ARANGO)
CRISTIAN CAMILO ACEVEDO GOMEZ
MOHAMMED ZAKIR HOSSAIN
SUAD SULIEMAN ODEH ABU SHABAB
ABDALLA MAHMOUD ABOUSHABAB
MAHA MAHMOUD MOHAMED OUDAH
ALY MAHMOUD MOHAMED OUDAH
MOHAMED MAHMOUD OUDAH
TAGI MAHMOUD MOHAMED ABOSHABAB
HUDA MARWAN KASHTEM
MHD NAZIR DEIRANI
BARA’A DERANI
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
Table des matières
No de paragraphe
I. Aperçu
1
II. Le processus de détermination du statut de réfugié
18
A. Historique législatif des restrictions au droit d’interjeter appel à la Section d’appel des réfugiés
28
B. Mission et pouvoirs de la Section d’appel des réfugiés
41
III. Avis de question constitutionnelle
48
IV. Norme de contrôle
56
V. La décision de la Cour fédérale et les moyens avancés par les appelants en appel
57
VI. Discussion
64
Observations préliminaires
64
B. Article 7 – Principes généraux
78
C. Mise en jeu
88
a) Préjudice psychologique
93
b) Nature du processus
101
(i) Le refoulement et les risques qui y sont associés
104
(ii) La jurisprudence de la Cour suprême et ses répercussions
110
c) Risque accru de refoulement
128
d) Les droits positifs et l’article 7
135
VII. Conclusion
142
LE JUGE RENNIE
I. Aperçu
[1] Selon la notion de tiers pays sûr prévue par le droit des réfugiés, les demandes d’asile peuvent être rejetées si le demandeur aurait dû demander l’asile dans un pays autre que celui dans lequel il a présenté sa demande. Cette notion vise notamment à prévenir la course au droit d’asile (voir Stephen H. Legomsky, « Secondary Refugee Movements and the Return of Asylum Seekers to Third Countries: The Meaning of Effective Protection » (2003) 15:4 I.J.R.L. 567, pages 568 à 571). S’il s’agit de demandes d’asile individuelles, la non-sollicitation de la protection du premier pays sûr d’arrivée peut également avoir un impact sur la crédibilité du demandeur (Nadesan c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 104, au paragraphe 11; Ayala Sosa c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CF 428, au paragraphe 34).
[2] Le législateur a retenu la notion de tiers pays sûr en droit canadien. Le paragraphe 102(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR), autorise ainsi le gouverneur en conseil à désigner à titre de tiers pays sûrs des pays qui se conforment aux normes internationales en matière de traitement des réfugiés. Les demandes d’asile présentées au Canada par des demandeurs en provenance d’un tiers pays sûr désigné sont jugées irrecevables (LIPR, alinéa 101(1)e)).
[3] À ce jour, les États-Unis sont le seul pays désigné à titre de tiers pays sûr (Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (DORS/2002-227), article 159.3 (le Règlement)). À la suite de cette désignation, les États-Unis et le Canada ont signé l’Accord entre le Gouvernement du Canada et le Gouvernement des États-Unis d’Amérique pour la coopération en matière d’examen des demandes de statut de réfugiés présentées par des ressortissants de pays tiers (également connu sous le nom d’Entente sur les tiers pays sûrs, ou ETPS). L’ETPS est entrée en vigueur le 29 décembre 2004.
[4] Le préambule de l’ETPS déclare que cette entente a notamment pour objectifs de favoriser un traitement ordonné des demandes d’asile, d’améliorer le partage des responsabilités et la coopération entre le Canada et les États-Unis et d’éviter les atteintes directes et indirectes au principe du non-refoulement. On y précise également les obligations légales du Canada et des États-Unis aux termes du principe du non-refoulement, défini dans la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, 189 U.N.T.S. 150 (la Convention) et le Protocole de 1967 relatif au statut des réfugiés, 606 U.N.T.S. 267. Le principe du non-refoulement, qui interdit le renvoi de réfugiés vers un territoire où ils risquent d’être victimes de violations des droits de la personne, a été qualifié de pierre angulaire du régime international de protection des réfugiés (Németh c. Canada (Justice), 2010 CSC 56, aux paragraphes 18 et 19, [2010] 3 R.C.S. 281 [Németh]).
[5] Selon l’ETPS, les demandeurs d’asile qui arrivent à un point d’entrée terrestre du Canada depuis les États-Unis ne peuvent présenter une demande d’asile au Canada. La responsabilité de leur demande incombe plutôt aux États-Unis, ce pays étant leur premier « pays sûr » d’arrivée. Les demandeurs d’asile qui arrivent à la frontière canadienne en provenance des États-Unis sont donc renvoyés vers ce pays avec la directive de présenter leur demande d’asile aux États-Unis. J’aimerais préciser incidemment que l’ETPS ne vise pas les demandeurs d’asile qui arrivent au Canada ailleurs qu’à un point d’entrée par route (p. ex. à un passage irrégulier de la frontière ou par avion). Ces demandes d’asile sont évaluées de la même manière que celles des demandeurs en provenance d’autres pays.
[6] Le Canada conserve toutefois la responsabilité de la détermination du statut de réfugié des demandeurs en provenance des États-Unis qui ont des membres de la famille au Canada ou qui sont des mineurs non accompagnés. Ces demandeurs entrent au Canada et leur demande d’asile est examinée par la Section de la protection des réfugiés (SPR) de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) (Règlement, article 159.5). Le présent appel concerne ce type de demandeurs d’asile – que je désignerai par l’expression « demandeurs visés par une dispense de l’ETPS » – ainsi que le processus de détermination du statut de réfugié auquel ils peuvent avoir recours au Canada.
[7] Le recours qui s’offre aux demandeurs visés par une dispense de l’ETPS, qui ont été déboutés par la SPR, consiste en la présentation d’une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de la SPR à la Cour fédérale (LIPR, article 72). Les autres demandeurs d’asile déboutés ont, quant à eux, le droit d’interjeter appel auprès de la Section d’appel des réfugiés (SAR), droit qui s’accompagne du sursis prévu par la loi à l’exécution de la mesure de renvoi. L’impossibilité pour les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS d’interjeter appel et de bénéficier d’un sursis dans l’attente de la décision constitue le principal élément en litige dans le présent appel.
[8] Les appelants en l’espèce sont des demandeurs d’asile visés par une dispense de l’ETPS, dont les demandes ont été rejetées par la SPR. Il s’agit de citoyens du Bangladesh, de la Colombie, de la Jordanie et de la Syrie ou de Palestiniens apatrides qui, après avoir transité par les États-Unis, ont présenté des demandes d’asile à un point d’entrée terrestre du Canada. Ayant fait valoir que des membres de leur famille vivaient au Canada, ils ont été autorisés à entrer au Canada pour présenter leurs demandes à la SPR.
[9] La SPR a instruit les demandes des appelants, mais elle les a rejetées. Les appelants ont interjeté appel des décisions défavorables de la SPR devant la SAR. La SAR a toutefois rejeté les appels pour défaut de compétence, jugeant que les appelants n’avaient pas de droit d’appel selon l’alinéa 110(2)d) de la LIPR.
[10] Tous les appelants – à l’exception de Mme Kreishan – ont obtenu l’autorisation de demander le contrôle judiciaire des décisions de la SPR ayant rejeté leur demande d’asile. Ces contestations se sont réglées en faveur des appelants, sauf dans le cas de M. Hossain qui a été expulsé vers le Bangladesh après le rejet de sa requête visant à surseoir à son renvoi.
[11] Parallèlement, les appelants ont aussi présenté des demandes d’autorisation à la Cour fédérale afin que leurs appels rejetés par la SAR fassent l’objet d’un contrôle judiciaire.
[12] L’autorisation a été accordée et les demandes des appelants attaquant les décisions de la SAR ont été réunies. Les appelants ont soutenu devant la Cour fédérale que le déni du droit d’interjeter appel à la SAR, prévu à l’alinéa 110(2)d) de la LIPR – « les restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR » – contrevenait à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 (la Charte). Ils ont aussi allégué que le risque de refoulement au terme du processus de détermination du statut de réfugié, ainsi que la probabilité plus élevée de refoulement pour les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS et la tension psychologique associée à l’absence de droit d’appel, font jouer les droits qu’ils tirent de par l’article 7. Enfin, ils ont affirmé que les restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR étaient contraires aux protections fondamentales conférées par l’article 7, parce que ces restrictions étaient arbitraires, que leur portée était excessive par rapport à leurs objectifs, que leurs effets étaient totalement disproportionnés et que cette violation n’était pas justifiée par l’article 1 de la Charte.
[13] Ces arguments ont été rejetés par la Cour fédérale dans Kreishan c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2018 CF 481, sous la plume de la juge Heneghan [Kreishan], et ils ont de nouveau été présentés en appel.
[14] J’examinerai les arguments des appelants au regard du principe fondamental portant que rechercher si une disposition législative est conforme à l’article 7 de la Charte doit se faire au regard du contexte (voir Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg c. K.L.W., 2000 CSC 48, au paragraphe 71, [2000] 2 R.C.S. 519 (et la jurisprudence qui y est citée); Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, au paragraphe 20, [2007] 1 R.C.S. 350 [Charkaoui]; Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) c. Chiarelli, [1992] 1 R.C.S. 711, à la page 732 [Chiarelli]; British Columbia Securities Commission c. Branch, [1995] 2 R.C.S. 3, aux pages 7 et 8). Cette mise en garde vaut tout particulièrement en ce qui concerne l’examen des dispositions de la LIPR, car cette loi établit différentes catégories de demandeurs d’asile et différents niveaux et types d’examen qui, ensemble, forment un système intégré de détermination du statut de réfugié. Ce système accorde des pouvoirs discrétionnaires de nature administrative, quasi-judiciaire et judiciaire, en plus de ceux qui sont conférés au ministre, et ces pouvoirs définissent les recours qui sont ouverts aux demandeurs d’asile, parfois simultanément, parfois dans un ordre séquentiel. Comme la détermination du statut de réfugié s’inscrit dans un processus, il est impératif de situer les restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR prévues à l’alinéa 110(2)d) dans le cadre de ce processus. Cela est d’autant plus important lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, il est soutenu que le déni du droit d’appel viole les principes de justice fondamentale, procéduraux et au fond.
[15] En définitive, l’argumentation des appelants repose sur les différences de traitement entre différentes catégories de demandeurs d’asile. Pour cette raison, toute analyse appelle une compréhension du processus qui encadre l’instruction des demandes d’asile présentées par ceux que j’appellerai les « demandeurs ordinaires » – c’est-à-dire les demandeurs qui arrivent au Canada ailleurs que par un port frontalier terrestre des Etats-Unis. J’examinerai ensuite comment, dans le cadre de ce processus, le traitement des demandeurs visés par une dispense de l’ETPS diffère de celui des demandeurs ordinaires, puis j’examinerai la mission et les pouvoirs de la SAR – la juridiction d’appel à laquelle les appelants sont privés d’accès.
[16] J’examinerai ensuite, à la lumière de ce contexte, les moyens que les appelants puisent de l’article 7. Mon analyse tiendra compte de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada sur les aspects de fond et les aspects procéduraux de l’article 7, et de ses liens avec le préjudice psychologique et le risque de refoulement, afin de déterminer si les restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR font entrer en jeu les intèrêts prévus à l’article 7.
[17] Pour les motifs énoncés ci-après, je conclus que l’alinéa 110(2)d) de la LIPR ne déclenche pas l’application de l’article 7 de la Charte.
II. Le processus de détermination du statut de réfugié
[18] Lorsque les demandeurs d’asile ordinaires sont déboutés devant la SPR, ils peuvent interjeter appel à la SAR. Si leur appel est rejeté, ils peuvent ensuite présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. L’autorisation est accordée s’il existe une [traduction] « cause raisonnablement défendable » (Bains v. Canada (Minister of Employment and Immigration) (1990), 47 Admin. L.R. 317; 109 N.R. 239 (F.C.A.)).
[19] Si la demande présentée par le demandeur débouté en vue d’obtenir l’autorisation de soumettre la décision de la SAR à un contrôle judiciaire est rejetée, ou si l’autorisation est accordée mais que la Cour fédérale maintient la décision de la SAR, le demandeur peut alors, sous réserve de certaines exceptions, présenter une demande d’examen des risques avant renvoi (ERAR). Si le demandeur n’a pas gain de cause devant l’agent chargé de l’ERAR, c’est-à-dire si l’agent chargé de l’ERAR conclut qu’il n’existe aucun nouvel élément de preuve indiquant des risques ou un changement de la situation dans le pays en cause depuis que la SPR a rendu sa décision, le demandeur peut présenter une demande en vue d’obtenir l’autorisation d’engager une procédure de contrôle judiciaire visant la décision de l’agent chargé de l’ERAR.
[20] Les demandeurs ordinaires dont les demandes d’asile sont rejetées par la SPR bénéficient automatiquement du sursis à leur renvoi jusqu’au règlement de leur appel et de leur demande d’autorisation (Règlement, paragraphe 231(1)).
[21] Le demandeur débouté qui n’a pas gain de cause devant l’agent chargé de l’ERAR reçoit un avis de convocation l’informant qu’il doit se présenter à un agent de renvoi pour établir les modalités de son renvoi du Canada. Le demandeur débouté qui reçoit un avis de convocation peut ensuite demander le report de son renvoi. Le refus de l’agent de renvoi de reporter le renvoi est une décision ou une ordonnance qui relève de l’article 2 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, et qui peut justifier la présentation d’une nouvelle demande d’autorisation et de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. Cette demande est habituellement accompagnée d’une requête en sursis de la mesure de renvoi jusqu’à ce que soit rendue une décision au sujet de la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire.
[22] Parallèlement à ces procédures ou, comme cela se fait dans la pratique, parallèlement à une requête en sursis de la mesure de renvoi, le demandeur peut aussi présenter une demande au titre de l’article 25.1 de la LIPR afin que le ministre le dispense des dispositions de la Loi ou du Règlement pour des motifs d’ordre humanitaire. Le demandeur peut présenter une autre demande d’autorisation visant le contrôle judiciaire du rejet d’une demande présentée en application de l’article 25.1 et présenter simultanément une requête en sursis à la Cour fédérale jusqu’au règlement de sa demande d’autorisation (voir Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CSC 61, [2015] 3 R.C.S. 909 pour une discussion de la portée du pouvoir discrétionnaire conféré par cet article).
[23] Le processus qui s’applique aux demandeurs ordinaires et celui prévu pour les demandeurs visés par une exception à l’ETPS comportent des éléments à la fois de convergence et de divergence. La détermination de ces éléments permet de mieux mettre en contexte les arguments des appelants portant sur l’application de l’article 7.
[24] Premièrement, la méthode utilisée pour apprécier si est fondée la demande d’asile est essentiellement la même pour tous, quelle que soit la manière dont le demandeur est entré au Canada. Lorsque la détermination du statut de réfugié soulève une question de crédibilité, comme c’est le cas en l’espèce, le demandeur a droit à une audience devant un décideur impartial et indépendant – en l’occurrence la SPR. Tel est l’enseignement de l’arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177 [Singh]. Je fais bien sûr abstraction des cas particuliers qui ne sont pas pertinents ici, par exemple les demandeurs qui sont carrément exclus du processus de détermination du statut de réfugié aux termes de l’article 1F de la Convention de 1951 et de l’article 98 de la LIPR (voir Febles c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CSC 68, [2014] 3 R.C.S. 431 [Febles]).
[25] Deuxièmement, les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS, comme les appelants en l’espèce, n’ont pas droit au sursis à la mesure de renvoi prévu par la loi, alors qu’est pendante la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire d’une décision défavorable de la SPR (Règlement, paragraphe 231(1)). Ces demandeurs doivent présenter une requête en sursis à la Cour fédérale alors qu’est pendante leur demande d’autorisation et, si cette demande est accueillie, alors qu’est pendante la demande de contrôle judiciaire sur le fond. Les arguments invoqués en l’espèce au sujet de la tension psychologique et de l’anxiété éprouvées par les appelants sont fondés sur cette exigence. En effet, contrairement aux demandeurs ordinaires qui, selon la loi, sont assurés d’un sursis alors que sont pendants leur appel devant la SAR, puis de leur demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de la SAR, les appelants ne bénéficient d’aucune garantie de la sorte et sont obligés de s’adresser à la Cour fédérale pour obtenir un sursis.
[26] Troisièmement, après une décision défavorable de la SPR (à l’égard d’un demandeur visé par une dispense de l’ETPS ), ou le rejet d’une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire visant une décision défavorable de la SAR (dans le cas d’un demandeur ordinaire), tous les demandeurs déboutés, quelle que soit la catégorie à laquelle ils appartiennent, sont assujettis au même processus. À partir de cette étape, il n’y a plus aucune distinction. Les demandeurs déboutés, quel que soit leur pays d’origine, peuvent suivre le même processus – demande d’ERAR, demande de report du renvoi ou demande au titre de l’article 25.1 –, chacune accompagnée de leurs demandes d’autorisation et de sursis connexes. Il y a toutefois des cas où des demandeurs d’asile déboutés, autant des demandeurs ordinaires que des demandeurs visés par une dispense de l’ETPS, n’ont pas droit à une demande d’ERAR. L’alinéa 112(2)b.1), par exemple, interdit à tous les demandeurs d’asile déboutés, quelle que soit la catégorie à laquelle ils appartiennent, de présenter une demande d’ERAR moins de douze mois après le rejet de leur demande d’asile.
[27] Quatrièmement, les appelants ne sont pas la seule catégorie de demandeurs d’asile qui sont privés du droit d’appel. Les décisions accordant ou rejetant la demande d’asile d’un étranger désigné (LIPR, alinéa 110(2)a)), et les décisions rejetant la demande d’asile parce qu’elle n’a pas un minimum de fondement ou qu’elle est manifestement infondée (LIPR, alinéa 110(2)c)), ne peuvent être portées en appel. Comme nous l’avons signalé précédemment, certains demandeurs d’asile ne peuvent aucunement avoir accès au processus de détermination du statut de réfugié (article 98 de la LIPR et article 1F de la Convention).
A. Historique législatif des restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR
[28] La thèse des appelants porte que l’existence du droit d’appel pour certains demandeurs d’asile, mais non pour tous, rend inconstitutionnelle la voie à suivre dans le cadre du processus de détermination du statut de réfugié. Comme dans toutes les affaires où la constitutionnalité d’une disposition législative est contestée, le contexte est d’une importance capitale; pour cette raison, j’examinerai maintenant l’historique législatif, la mission et les pouvoirs de la SAR.
[29] Je commencerai par l’historique législatif.
[30] Selon la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I-2, qui a précédé la LIPR, prévoyait que les demandes d’asile étaient examinées par deux commissaires de la Section du statut de réfugié de la CISR. Il suffisait toutefois qu’un seul des deux commissaires se prononce en faveur du demandeur pour que la protection soit accordée. Les demandeurs déboutés pouvaient présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire à la Cour fédérale. Cette loi ne prévoyait nul voie d’appel, devant quelque juridiction que ce soit.
[31] La Loi concernant l’immigration au Canada et l’asile conféré aux personnes déplacées, persécutées ou en danger (aujourd’hui la LIPR) a été déposée au Parlement en 2001 (projet de loi C-11). Selon le régime qu’il consacrait l’examen des demandes d’asile était effectué par un commissaire unique de la SPR, avec droit d’appel devant un tribunal d’appel nouvellement constitué – la SAR.
[32] Le projet de loi C-11 a reçu la sanction royale en novembre 2001, ses dispositions devant entrer en vigueur à une date fixée par décret du gouverneur en conseil. Cependant, en avril 2002, le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration de l’époque a annoncé que la mise sur pied de la SAR serait retardée en raison de la « surcharge du système » (Communiqué de presse du ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration « La mise sur pied de la Section d’appel des réfugiés est retardée », 29 avril 2002). À la suite de l’entrée en vigueur de bon nombre des dispositions de la LIPR en juin 2002 (Décret fixant au 28 juin 2002 la date d’entrée en vigueur de certaines dispositions de la Loi, TR/2002-97), les demandes d’asile étaient désormais instruites par un membre unique de la SPR. En l’absence de la SAR, l’article 231 du Règlement – qui est aussi entré en vigueur en juin 2002 – prévoyait un sursis à l’exécution de la mesure de renvoi lors de la présentation d’une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire d’une décision défavorable de la SPR.
[33] En 2010, le législateur a adopté la Loi sur des mesures de réforme équitables concernant les réfugiés, L.C. 2010, ch. 8 (la LMRER). La LMRER prévoyait que les dispositions de la LIPR concernant la SAR entreraient en vigueur dans un délai d’au plus deux ans à compter de la sanction royale. La LMRER a reçu la sanction royale en juin de cette année-là.
[34] Deux ans plus tard, soit en juin 2012, le projet de loi C-31, Loi visant à protéger le système d’immigration du Canada, L.C. 2012, ch. 17 (LPSIC), a également reçu la sanction royale. La LPSIC ajoutait de nouvelles restrictions au droit d’interjeter appel à la SAR. Le sommaire du projet de loi précise que la LIPR devait être modifiée pour « prévoir un traitement accéléré des demandes d’asile ».
[35] Aux fins du présent appel, il est important de préciser que l’article 110 de la LIPR, créant la SAR, a été modifié par la LPSIC afin que soit ajouté l’alinéa 110(2)d). Cet alinéa, qui est visé par le recours en déclaration d’inconstitutionnalité, prive les demandeurs bénéficiant de la dispense de l’ETPS du droit d’interjeter appel à la SAR.
Restriction
Restriction on appeals
110(2) Ne sont pas susceptibles d’appel :
110(2) No appeal may be made in respect of any of the following:
…
[…]
d) sous réserve des règlements, la décision de la Section de la protection des réfugiés ayant trait à la demande d’asile qui, à la fois :
(d) subject to the regulations, a decision of the Refugee Protection Division in respect of a claim for refugee protection if
(i) est faite par un étranger arrivé, directement ou indirectement, d’un pays qui est — au moment de la demande — désigné par règlement pris en vertu du paragraphe 102(1) et partie à un accord visé à l’alinéa 102(2)d),
(i) the foreign national who makes the claim came directly or indirectly to Canada from a country that is, on the day on which their claim is made, designated by regulations made under subsection 102(1) and that is a party to an agreement referred to in paragraph 102(2)(d), and
(ii) n’est pas irrecevable au titre de l’alinéa 101(1)e) par application des règlements pris au titre de l’alinéa 102(1)c);
(ii) the claim — by virtue of regulations made under paragraph 102(1)(c) — is not ineligible under paragraph 101(1)(e) to be referred to the Refugee Protection Division;
[36] Le Règlement a de nouveau été modifié en 2012 (DORS/2012-272) afin qu’il soit tenu compte de la mise sur pied de la SAR. Le paragraphe 231(1) du Règlement, aux termes duquel un sursis à l’exécution de la mesure de renvoi était accordé au demandeur d’asile débouté par la SPR présentant une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de la SPR, a été amendé afin que le sursis soit limité aux demandes de contrôle judiciaire dirigées contre les décisions de la SAR. Concrètement, cette modification a eu pour effet de priver du sursis automatique à l’exécution de la mesure de renvoi les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS qui, comme les appelants en l’espèce, avaient été déboutés et ne pouvaient interjeter appel à la SAR.
[37] Selon le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation (DORS/2012-272), le paragraphe 231(1) du Règlement avait été modifié afin que les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS ne soient pas admissibles au sursis automatique à la mesure de renvoi lors de la présentation d’une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire d’une décision défavorable de la SPR. Cette modification appuierait « les objectifs du gouvernement qui consistent à assurer le traitement et le renvoi accélérés de certaines catégories de demandeurs déboutés ».
[38] En résumé, durant la période de dix ans comprise entre l’entrée en vigueur de la LIPR en 2002 et la mise sur pied de la SAR en juin 2012 aux termes de la Loi sur les mesures de réforme équitables concernant les réfugiés, toutes les demandes d’asile, que le demandeur ait transité ou non par un pays sûr, ont été étudiées par un commissaire unique de la SPR. Tous les demandeurs pouvaient présenter une demande à la Cour fédérale en autorisation d’engager un recours en contrôle judicaire dirigé contre la décision de la SPR, ainsi que présenter une demande de sursis à la mesure de renvoi dans l’attente d’une décision concernant leur demande d’autorisation. Les restrictions au droit d’interjeter appel, prévues par le paragraphe 110(2), ne sont appliquées que depuis la mise sur pied de la SAR; autrement dit, nulle personne se trouvant dans la position des appelants, c’est-à-dire celle de demandeurs déboutés visés par une dispense de l’ETPS, n’a jamais eu accès à la SAR.
[39] Depuis la création de la SAR, en 2012, la plupart, mais non la totalité, des demandeurs d’asile peuvent interjeter appel d’une décision défavorable de la SPR devant la SAR. Pour ces demandeurs déboutés, le renvoi est reporté alors que sont pendants l’appel et la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire (Règlement, article 231).
[40] Les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS, qui sont déboutés devant la SPR, peuvent quant à eux présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de la SPR. Ils peuvent aussi, dans certains cas, présenter une demande d’ERAR, ainsi qu’une requête en sursis à la Cour fédérale alors qu’est pendante leur demande. Si la décision rendue au terme de l’ERAR est défavorable, le demandeur peut à nouveau présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire. Les demandeurs visés par une dispense de l’ETPS peuvent eux aussi demander le report de leur renvoi à l’agent chargé d’appliquer la mesure de renvoi, et présenter une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision rendue par cet agent, ainsi qu’une demande de sursis à la Cour fédérale alors qu’est pendante leur demande d’autorisation.
B. Mandat et pouvoirs de la SAR
[41] L’intention du législateur en créant la SAR a été examinée à l’occasion de l’affaire Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Huruglica, 2016 CAF 93, [2016] 4 R.C.F. 157 [Huruglica]. Notre Cour a alors référé à des commentaires formulés en 2001 par le ministre alors responsable du projet de loi C-11, selon lesquels « [le] but [de la SAR] est d’assurer que la bonne décision est prise » (au paragraphe 87), ainsi qu’à ceux de Peter Showler, alors président de la CISR, qui a déclaré que la SAR pourrait, « de manière efficace, corriger les erreurs faites par la SPR » et servir ainsi de « filet de sécurité » (au paragraphe 88). Après avoir passé en revue l’historique de la loi, notre Cour a conclu que, « [e]ssentiellement, la SAR devait servir de filet de sécurité puisqu’elle devait rattraper les erreurs de droit ou de fait de la SPR » (au paragraphe 98).
[42] La SAR dispose de vastes pouvoirs pour corriger les erreurs, en conformité avec la mission qui lui est conférée par la loi. À moins que la LIPR ne l’interdise, le demandeur peut, de droit, interjeter appel d’une décision de la SPR à la SAR, ou le ministre peut interjeter appel sur une question de droit, une question de fait ou une question mixte de fait et de droit.
[43] Les appels devant la SAR « procède[nt] » sans audition, selon le dossier qui a été présenté à la SPR (LIPR, paragraphe 110(3)). De nouveaux éléments de preuve ne peuvent être présentés que s’ils se sont manifestés après le rejet de la demande ou qu’ils n’étaient pas raisonnablement accessibles au moment de l’audience devant la SPR. Lorsque de nouveaux éléments de preuve sont admis, la SAR a le pouvoir discrétionnaire de tenir une audience (LIPR, paragraphes 110(4) et 110(6)), à condition que certains critères soient respectés. Le paragraphe 110(6) dispose :
Appel devant la Section d’appel des réfugiés
Appeal to Refugee Appeal Division
Audience
Hearing
110(6) La section peut tenir une audience si elle estime qu’il existe des éléments de preuve documentaire visés au paragraphe (3) qui, à la fois :
110(6) The Refugee Appeal Division may hold a hearing if, in its opinion, there is documentary evidence referred to in subsection (3)
a) soulèvent une question importante en ce qui concerne la crédibilité de la personne en cause;
(a) that raises a serious issue with respect to the credibility of the person who is the subject of the appeal;
b) sont essentiels pour la prise de la décision relative à la demande d’asile;
(b) that is central to the decision with respect to the refugee protection claim; and
c) à supposer qu’ils soient admis, justifieraient que la demande d’asile soit accordée ou refusée, selon le cas.
(c) that, if accepted, would justify allowing or rejecting the refugee protection claim.
[44] La SAR doit examiner les décisions de la SPR selon la norme de la décision correcte (Huruglica, au paragraphe 103). La SAR peut confirmer la décision de la SPR, casser la décision et y substituer sa propre décision, y compris accorder l’asile, ou renvoyer l’affaire à la SPR en y joignant des instructions (LIPR, au paragraphe 111(1)). La SAR n’est pas habilitée à ordonner le renvoi ni à rendre une ordonnance en ce sens. Le renvoi est une mesure administrative qui est prise par les fonctionnaires du ministère après le rejet de la demande. En revanche, la Cour fédérale peut annuler une mesure de renvoi ou surseoir à son exécution.
[45] Les appelants opposent les pouvoirs de la SAR aux limites du contrôle judiciaire d’une décision de la SPR. La principale distinction entre l’appel devant la SAR et le recours devant la Cour fédérale se situe sur le plan de la norme de contrôle. La norme de la décision correcte, dans le cas des appels devant la SAR, permet aux appelants d’espérer qu’une deuxième audience aboutira à une issue différente, même avec le même dossier et sans témoignage verbal. De plus, l’accès à la SAR est de droit, alors que l’accès à la Cour fédérale est subordonné au dépôt d’une demande d’autorisation (LIPR, au paragraphe 72(1)). De nouveaux éléments de preuve peuvent être présentés à la SAR, à condition que les critères définis dans la loi soient respectés. En revanche, le contrôle judiciaire par la Cour fédérale se borne au dossier.
[46] Avant de clore ce point, une mise en garde s’impose. Il est important de noter que la norme de contrôle au regard de laquelle la Cour fédérale examine les décisions de la SPR et de la SAR ne l’empêche pas de faire un examen sur le fond ou de prendre en compte les conclusions de fait de l’un ou l’autre tribunal. La norme de la décision raisonnable, et les critères de justification, d’intelligibilité et de transparence qui s’y rattachent, s’appliquent à la manière dont les tribunaux apprécient la preuve dont ils ont été saisis et aux conclusions qui peuvent en être tirées, alors que la norme de la décision correcte concerne l’équité procédurale de l’audience devant la SPR (Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 69). Les conclusions de fait défavorables et les conclusions ou hypothèses défavorables en matière de crédibilité doivent être justifiées par les éléments de preuve qui ont été présentés à la SPR et doivent être énoncées dans les motifs de la SPR.
[47] Bien qu’il existe certainement une différence entre la mission de la SAR et celle de la Cour fédérale qui examine une décision de la SPR, l’écart n’est pas aussi grand qu’on le prétend. La différence se situe sur le plan de la norme de contrôle, selon que l’examen se fait au regard de la norme de la décision correcte ou de la norme de la décision raisonnable. La norme de la décision raisonnable exige que tous les aspects de la décision de la SPR satisfassent aux critères consacrés par l’arrêt dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 [Dunsmuir].
III. Avis de question constitutionnelle
[48] Lorsque la validité constitutionnelle d’une loi est en cause, les paragraphes 57(1) et (2) de la Loi sur les Cours fédérales exigent qu’un avis de question constitutionnelle soit signifié au procureur général du Canada ainsi qu’aux procureurs généraux des provinces ou territoires, au moins dix jours avant l’audition de l’appel :
Questions constitutionnelles
Constitutional questions
57 (1) Les lois fédérales ou provinciales ou leurs textes d’application, dont la validité, l’applicabilité ou l’effet, sur le plan constitutionnel, est en cause devant la Cour d’appel fédérale ou la Cour fédérale ou un office fédéral, sauf s’il s’agit d’un tribunal militaire au sens de la Loi sur la défense nationale, ne peuvent être déclarés invalides, inapplicables ou sans effet, à moins que le procureur général du Canada et ceux des provinces n’aient été avisés conformément au paragraphe (2).
57 (1) If the constitutional validity, applicability or operability of an Act of Parliament or of the legislature of a province, or of regulations made under such an Act, is in question before the Federal Court of Appeal or the Federal Court or a federal board, commission or other tribunal, other than a service tribunal within the meaning of the National Defence Act, the Act or regulation shall not be judged to be invalid, inapplicable or inoperable unless notice has been served on the Attorney General of Canada and the attorney general of each province in accordance with subsection (2).
Formule et délai de l’avis
Time of notice
(2) L’avis est, sauf ordonnance contraire de la Cour d’appel fédérale ou de la Cour fédérale ou de l’office fédéral en cause, signifié au moins dix jours avant la date à laquelle la question constitutionnelle qui en fait l’objet doit être débattue.
(2) The notice must be served at least 10 days before the day on which the constitutional question is to be argued, unless the Federal Court of Appeal or the Federal Court or the federal board, commission or other tribunal, as the case may be, orders otherwise.
[49] En l’espèce, les appelants ont déposé un avis de question constitutionnelle le 25 septembre 2018, accompagné d’une attestation d’un avocat indiquant que l’avis avait été signifié aux procureurs généraux le 24 septembre 2018, soit moins de dix jours avant l’audition de l’appel. Les parties ont été invitées à examiner les conséquences de cette signification tardive dans leurs observations verbales.
[50] D’entrée de jeu, lors de l’audition du présent appel, les avocats des appelants ont déclaré que six procureurs généraux des provinces et territoires avaient indiqué qu’ils n’avaient pas l’intention d’intervenir dans l’appel et qu’ils s’attendaient à ce que les autres procureurs en fassent autant. Les avocats ont soutenu que notre Cour avait le pouvoir discrétionnaire, aux termes du paragraphe 57(2) de la Loi sur les Cours fédérales, d’abréger le délai de signification et d’instruire l’appel comme prévu, comme l’a fait la Cour fédérale à l’occasion des affaires Tapambwa c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CF 522, [2017] 4 R.C.F. 458 et Ishaq c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 156, [2015] 4 R.C.F. 297, en appliquant les facteurs consacrés par l’arrêt Canada (Procureur général) c. Larkman, 2012 CAF 204, 433 N.R. 184 [Larkman] relativement aux demandes de prorogation de délai.
[51] L’avocat du procureur général du Canada a reconnu que les facteurs consacrés par l’arrêt Larkman étaient réunis en l’espèce et a consenti à l’audition de l’appel selon le calendrier arrêté. Les avocats des deux parties ont fait valoir que l’importance de la question de droit en litige, ainsi que le grand nombre d’affaires en suspens devant la Cour fédérale dans l’attente du présent appel, jouaient en faveur de l’abrègement du délai de signification.
[52] Après avoir examiné les arguments des parties, notre Cour a décidé d’instruire l’appel à certaines conditions. Les parties ont ainsi été informées de la possibilité que l’appel doive être instruit de nouveau, si l’un des procureurs généraux provinciaux ou territoriaux restants demandait l’autorisation d’intervenir; cela dépendrait de la nature de l’intervention souhaitée. L’appel a été instruit à cette condition. Après l’instruction de l’appel, les appelants ont informé la Cour qu’ils avaient reçu des réponses des treize procureurs généraux provinciaux et territoriaux et qu’aucun n’avait exprimé l’intention d’intervenir dans l’appel; ils acceptaient la demande d’abrègement du délai de signification de l’avis ou n’y étaient pas opposés, ou ils ont expressément refusé de prendre position sur la question.
[53] Vu les réponses reçues des procureurs généraux, j’accueillerais la demande d’abrègement du délai de signification présentée par les appelants. Je tiens toutefois à insister sur ce que l’exigence prévue par l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, relativement au délai de signification, n’est pas une simple formalité. En l’espèce, la Cour a exercé son pouvoir discrétionnaire d’instruire l’appel à certaines conditions, en tenant compte des observations des parties et du consentement du procureur général du Cana