Compagnie Pharmaceutique Procter & Gamble Canada Inc. c. Canada ( Ministre de la Santé)

Compagnie Pharmaceutique Procter & Gamble Canada Inc. c. Canada ( Ministre de la Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-02-12
Référence neutre
2004 CF 204
Numéro de dossier
T-155-02
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20040212
Dossier : T-155-02
Référence : 2004 CF 204
Ottawa (Ontario), le 12 février 2004
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
LA COMPAGNIE PHARMACEUTIQUE PROCTER & GAMBLE CANADA INC.
et PROCTER & GAMBLE COMPANY
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et GENPHARM INC.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LA JUGE SNIDER
[1] Les demanderesses (P & G) produisent et vendent l'unique médicament à base d'étidronate disodique approuvé pour le traitement de l'ostéoporose au Canada - à savoir la trousse Didrocal®. Cette trousse est utilisée dans le cadre d'un traitement cyclique intermittent (TCI) de l'ostéoporose qui comporte trois étapes principales : 1) la plus faible dose efficace d'étidronate est administrée au patient pendant 14 jours; 2) ces 14 jours écoulés, un placebo ou un supplément de calcium est administré pendant 76 jours; 3) le cycle est ensuite répété. La trousse Didrocal et le TCI sont protégés par le brevet canadien no 1,338,376 (le brevet 376). Ce brevet, qui expire le 9 avril 2008, consiste en deux groupes de revendications : les revendications concernant l' « usage » et les revendications concernant la « trousse » (analysées plus loin).
[2] Les procédures entre P & G et Genpharm concernant le brevet 376 se poursuivent depuis octobre 1999. Une instance antérieure a mené à la délivrance d'une ordonnance d'interdiction, laquelle a été confirmée par la Cour d'appel fédérale (La compagnie pharmaceutique Procter & Gamble Canada, Inc. c.Canada (Ministre de la Santé) (2001), 15 C.P.R. (4th) 496 (C.F. 1re inst.), conf. (2002), 20 C.P.R. (4th) 1 (C.A.F.)), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée (P & G 2001).
[3] Le 19 décembre 2001, Genpharm a signifié un avis d'allégation dans lequel elle alléguait que le produit pharmaceutique projeté, un composé d'étidronate disodique pour le traitement de l'ostéoporose - appelé GEN-ETI-CAL CAREPAC -, ne contrefera pas certaines revendications du brevet 376 et que, en tout état de cause, ce brevet est invalide. Dans l'avis d'allégation et dans l'énoncé détaillé qui en fait partie, Genpharm soutient, en ce qui concerne les revendications en cause dans la présente demande, que :
· le brevet 376 - qui comprend à la fois les revendications concernant la « trousse » et les revendications concernant l' « usage » - n'est pas valide puisque les revendications ne sont pas nouvelles, ou sont évidentes ou les deux à la fois;
· les revendications 7 à 12 (les revendications concernant la « trousse » ) du brevet ne seront pas contrefaites par l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par Genpharm de son produit;
· son produit ne contrefera pas les revendications concernant la « trousse » puisque les comprimés de calcium (la deuxième étape du TCI) seront fournis dans une bouteille plutôt que dans un emballage coque.
[4] Bien que Genpharm ait allégué à l'origine que le brevet était invalide pour cause d'évidence et d'antériorité, elle n'a pas repris l'argument de l'antériorité à l'audience. Je souligne également que Genpharm n'allègue pas la non-contrefaçon des revendications du brevet 376 concernant l' « usage » .
[5] Dans la présente demande, introduite par voie d'avis de demande le 1er février 2002, P & G sollicite la délivrance d'une ordonnance, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS 93-133 (le Règlement), interdisant au ministre de la Santé (le ministre) de délivrer un avis de conformité en vertu du paragraphe C.08.004(4) du Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C., ch. 870, à la défenderesse, Genpharm Inc. (Genpharm), pour son produit GEN-ETI-CAL CAREPAC.
Questions en litige
[6] Les parties conviennent que les questions en litige sont les suivantes :
1. L'allégation par Genpharm de l'invalidité du brevet en raison de son évidence est-elle fondée?
2. L'allégation par Genpharm de la non-contrefaçon des revendications concernant la « trousse » est-elle fondée?
[7] Genpharm soulève également la question de savoir si les revendications concernant la « trousse » échappent à la définition de « médicament » à l'article 2 du Règlement. Dans l'affirmative, elle n'aurait pas à alléguer la non-contrefaçon de ces revendications. Comme j'estime que cet argument fait partie de l'argument de Genpharm concernant la non-contrefaçon, je l'examinerai au même moment que cette question.
[8] Dès le départ, il est important d'établir clairement quelles seront les conséquences si Genpharm a gain de cause en ce qui concerne l'une ou l'autre des questions en litige. La question cruciale pour Genpharm est son allégation d'invalidité pour cause d'évidence. Si le brevet 376 est jugé valide, le produit de Genpharm contrefera alors les revendications de ce brevet concernant l'usage. Il en est ainsi parce que la thérapie que Genpharm souhaite commercialiser est identique à celle revendiquée par P & G dans son brevet. Dans une instance antérieure relativement au brevet 376 (P & G 2001, précité), la Cour d'appel fédérale a conclu que « si un patient utilise le produit de Genpharm pour l'ostéoporose, les revendications pour l'utilisation que comporte le brevet 376 de P & G seraient contrefaites » . Dans cette affaire, Genpharm a tenté de distinguer son produit, le Gen-étridonate (qui contient les mêmes constituants que la trousse GEN-ETI-CAL CAREPAC, le produit en cause dans la présente espèce), en alléguant qu'il ne serait pas utilisé pour le traitement de l'ostéoporose, tel qu'indiqué dans le brevet 376, mais plutôt pour le traitement de la maladie de Paget et l'hypercalcémie maligne. En l'espèce, Genpharm tente ouvertement de commercialiser son produit pour le traitement de l'ostéoporose. Rien ne me permet de distinguer cet aspect de la décision antérieure de la Cour d'appel de la présente affaire. En conséquence, à moins que le brevet 376 soit invalide, Genpharm contreferait le brevet 376.
[9] Les parties ont convenu que les seules revendications du brevet en litige dans la présente demande sont les revendications 7 à 12 concernant la « trousse » et les revendications 25 à 30 concernant l' « usage » .
Question préliminaire
[10] Au cours des escarmouches préliminaires qui ont mené à la présente audience, Genpharm a présenté devant la Cour une requête sollicitant le rejet de la demande de P & G. La requête alléguait que le brevet 376 n'avait pas été présenté au ministre dans les 30 jours suivants sa délivrance par le commissaire aux brevets et n'était donc pas admissible à l'inscription au registre. Sans enregistrement valide, allègue Genpharm, la demande d'ordonnance d'interdiction de P & G est dénuée de fondement.
[11] La requête de Genpharm a été rejetée par le juge Gauthier de notre Cour. Dans une décision majoritaire, la Cour d'appel fédérale a rejeté l'appel de cette décision et a conclu que l'admissibilité du brevet 376 au registre ne pouvait être soulevée dans cette instance (La compagnie pharmaceutique Procter & Gamble Canada Inc. c. Canada (Ministre de la santé), [2003] A.C.F. no 1805 (C.A.) (Q.L.) (P & G 2003)).
[12] Les juges majoritaires de la Cour d'appel ont fondé leur décision sur l'application de la doctrine de la préclusion pour question déjà tranchée. La Cour a estimé que :
1. les parties à l'appel et à la procédure antérieure, P & G 2001, précité, sont les mêmes;
2. la décision judiciaire antérieure était définitive puisqu'une ordonnance d'interdiction a été rendue et que l'appel de cette ordonnance a été rejeté par la Cour d'appel fédérale;
3. Genpharm a déjà soulevé et plaidé la question de l'inadmissibilité lors de la procédure antérieure P & G 2001 et, bien que la Cour n'ait pas expressément examiné cette question dans sa décision, celle-ci « doit être considérée comme ayant implicitement tranché que le brevet 376 était admissible à l'inscription au registre des brevets » (P & G 2003, précité, au par. 21).
[13] Ayant conclu que les éléments de la préclusion pour question déjà tranchée étaient réunis, la Cour a jugé que Genpharm ne pouvait soulever en l'espèce la question de l'inadmissibilité.
[14] Comme les motifs du jugement n'ont été rendus publics qu'après la clôture de la présente audience, les parties ont eu la possibilité de présenter des arguments relativement à l'incidence de ceux-ci.
[15] P & G fait valoir que l'effet pratique de la décision de la Cour d'appel fédérale est que l'admissibilité du brevet 376 ne devrait pas être soulevée en l'espèce. Toutefois, je tiens à souligner que la question de l'admissibilité qui m'a été soumise dans la présente affaire diffère de celle présentée devant le juge saisi de la requête et devant la Cour d'appel. Alors que la question de l'inadmissibilité était l'objet de la décision de la Cour d'appel, en l'espèce, l'argument principal de Genpharm est celui de l'invalidité pour cause d'évidence. Même si Genpharm avait pu (et aurait probablement dû) plaider cette question dans son argumentation dans l'affaire P & G 2001, précité, elle ne l'a pas fait. D'autre part, P & G pouvait faire valoir que Genpharm était empêchée de soulever la validité de son brevet 376 en l'espèce, mais elle ne l'a pas fait avant la présentation des arguments concernant l'incidence des motifs de la décision P & G 2003, précitée. Compte tenu de la différence dans la question en litige et de l'absence d'une argumentation complète concernant l'application de la préclusion aux prétentions présentées en l'espèce, j'examinerai la question de l'évidence sur le fond.
[16] Toutefois, on ne peut affirmer avec autant de certitude que la doctrine de la préclusion pour question déjà tranchée, telle qu'examinée dans P & G 2003, précité, s'applique à la question soulevée par Genpharm, à savoir que les revendications concernant la « trousse » ne sont pas visées par la définition de « médicament » à l'article 2 du Règlement. En soulevant cette question, Genpharm aborde directement celle de l'admissibilité du brevet, question qui a implicitement été examinée par la Cour dans P & G 2001. Il semble que cette question soit clairement visée par la décision de la Cour d'appel fédérale. Toutefois, compte tenu de l'argumentation limitée qui m'a été présentée, je ne suis pas convaincue que cet argument précis relatif à l'admissibilité ait été examiné dans P & G 2001. J'examinerai donc la question au fond.
Interprétation du brevet
[17] Avant de me pencher sur les questions d'invalidité et de contrefaçon, je dois d'abord cerner les éléments essentiels de l'invention revendiquée par P & G dans son brevet 376 (Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, au par. 43).
[18] Le brevet 376 contient deux types de revendications. Les revendications 17 à 37 portent sur l'usage des polyphosphonates, tel que l'étidronate, qui inhibent la résorption osseuse. Les revendications 1 à 16 portent sur une trousse pour le traitement et la prévention de l'ostéoporose.
[19] Tel que mentionné précédemment, le brevet 376 a déjà fait l'objet d'un litige entre P & G et Genpharm avant la présente instance. En conséquence, il semble approprié de se pencher sur la façon dont ce brevet a été interprété dans ces décisions antérieures puisque
[traduction] [l]orsque les tribunaux ont précédemment interprété le même brevet, particulièrement si cette interprétation a été retenue en appel, des arguments solides doivent être soumis à la Cour, dans une autre procédure à laquelle prennent part des présumés contrefacteurs différents, pour que celle-ci parvienne à une conclusion différente. [Roger T. Hughes et John H. Woodley, « Patented Medicines - Notice of Compliance » CD-ROM : Hughes and Woodley on Patents, Release 19, juillet 2003 (Markham : LexisNexis Canada Inc.) à l'art. 18A]
[20] Dans P & G 2001, précité, aux par. 3 à 5, le juge McKeown de la Cour fédérale a repris le résumé de l'invention visée par le brevet 376 :
[Traduction] La présente invention porte sur une méthode de traitement ou de prévention de l'ostéoporose chez les humains et les animaux inférieurs qui sont atteints d'ostéoporose ou qui risquent de l'être, consistant en un schéma posologique comprenant deux cycles ou plus, et dont chaque cycle s'étend sur une période allant de 1 à 90 jours durant laquelle un polyphosphonate inhibant la résorption osseuse est administré quotidiennement en quantité limitée et efficace et sur une période de repos allant de 50 à 120 jours durant laquelle aucune substance inhibant la résorption osseuse n'est administré.
La présente invention porte de plus sur un kit pour le schéma posologique cyclique décrit précédemment, lequel comprend de 1 à 90 doses quotidiennes dont chacune comprend une quantité limitée et efficace de polyphosphonate inhibant la résorption osseuse, de 50 à 120 doses d'un placebo ou d'un supplément nutritionnel et d'un moyen de disposer les éléments pour en faciliter la prise conformément au schéma posologique.
[21] En appel, le juge Rothstein, aux par. 30 et 31, a décrit ainsi l'invention visée par le brevet 376 :
L'invention faisant l'objet du brevet 376 de P & G comprend l'utilisation d'étidronate disodique en cycles intermittents pour le traitement de l'ostéoporose. Ce produit de P & G est le Didrocal. P & G prétend que ses revendications du brevet 376 pour l'utilisation en cycles intermittents d'un polyphosphonate, à savoir l'étidronate disodique, pour le traitement de l'ostéoporose, seraient contrefaites [...] par Genpharm [...].
[22] Il ressort de ces décisions que les éléments essentiels du brevet 376 peuvent être dégagés et résumés ainsi :
1. Relativement aux revendications concernant l' « usage » :
a. L'usage de l'étidronate à la plus faible dose efficace (LED) pour le traitement de l'ostéoporose;
b. Dans le cadre d'un régime thérapeutique, l'administration intermittente en deux phases :
i) l'usage de l'étidronate;
ii) une période de repos au cours de laquelle le patient prend un placebo ou un supplément tel que du calcium.
c. L'usage sur une base cyclique.
2. Relativement aux revendications concernant la « trousse » :
a. Une trousse pour le traitement de l'ostéoporose :
i) contenant des constituants d'étidronate et un placebo ou un supplément tel que du calcium;
ii) constituant un moyen d'organiser les éléments pour faciliter l'observance du régime thérapeutique.
[23] Genpharm allègue que, nulle part dans les revendications du brevet 376, il n'est indiqué clairement qu'un activateur des cellules osseuses ne fait pas partie du TCI. Pour cette raison, elle soutient qu'un composé d'activation des cellules osseuses pourrait faire partie du traitement revendiqué par le brevet 376. Je n'accepte pas cet argument. Dans les revendications les plus larges concernant l' « usage » et la « trousse » du brevet 376, P & G indique expressément en quoi consistent les deux étapes de son cycle thérapeutique : l'administration de l'étidronate, suivie d'une période de repos avec la prise d'un supplément, tel que le calcium, ou d'un placebo. Après cette période de repos, le cycle recommence par l'administration de l'étidronate. Il n'y a pas de troisième étape, ce qui signifie qu'il n'y a pas de place au cours de ce cycle pour l'administration d'un composé d'activation des cellules osseuses. Pour cette raison, je n'accepte pas l'argument de Genpharm portant que le brevet 376 est ambigu en ce qui concerne la question de savoir si ce composé fait partie du TCI. Il est évident que ce n'est pas le cas.
[24] Dans sa description des éléments essentiels du brevet, P & G a indiqué, à la fois sous les revendications concernant l' « usage » et celles concernant la « trousse » , que le régime thérapeutique devait être suivi pendant [traduction] « deux cycles ou plus » . Toutefois, définir le traitement comme étant intermittent et cyclique signifie nécessairement que l'étidronate est administrée plus d'une fois. Genpharm s'est appuyée sur l'exigence des deux cycles pour faire valoir que sa trousse d'un seul cycle ne créait pas de contrefaçon. Toutefois, la nature cyclique du régime thérapeutique ressort non pas des revendications concernant la « trousse » , mais des revendications concernant l' « usage » . Le libellé du brevet 376 l'indique clairement en rattachant le concept de cycle au traitement et non à la définition de la trousse en soi. Par exemple, la revendication 1 indique :
[traduction] Une trousse concernant l'usage du traitement ou la méthode de prévention de l'ostéoporose, chez les humains et les animaux inférieurs qui sont atteints d'ostéoporose ou qui risquent de l'être, selon un schéma posologique comportant deux cycles ou plus [...] et un moyen d'organiser les éléments pour faciliter l'observance du régime thérapeutique. (Non souligné dans l'original.)
Comme le régime thérapeutique est par définition de nature cyclique, une trousse qui en facilite l'observance vise à faire en sorte que le patient ne complète pas qu'un seul cycle.
[25] Pour ces motifs, la présence dans la trousse d'une quantité de médicament suffisante pour compléter deux cycles ou plus ne constitue pas un élément essentiel des revendications concernant la « trousse » . Dans la mesure où la trousse facilite la prise conformément au TCI, l'élément essentiel des revendications du brevet 376 concernant la « trousse » (en présumant leur validité) serait contrefait.
[26] Enfin, pour interpréter le brevet 376, il est impératif de se rappeler que les revendications concernant l' « usage » s'appliquent à un régime thérapeutique qui constitue une invention par combinaison. Le traitement cyclique intermittent n'est pas composé d'éléments autonomes qui agissent de façon indépendante et qui sont simplement juxtaposés. Au contraire, le traitement de P & G pour l'ostéoporose est le résultat d'un complexe médicamenteux formé de la plus faible dose efficace d'étidronate, administrée de façon intermittente et cyclique. Ceci est au coeur de son invention revendiquée :
[traduction] On découvre maintenant que la perte osseuse peut être inhibée et que la masse osseuse peut être augmentée par la prise de certains polyphosphonates, en faible dose efficace, selon un régime thérapeutique de dosage intermittent déterminé, plutôt que chronique. Ce régime thérapeutique est au coeur de la présente invention.
Analyse
Question 1 : L'allégation par Genpharm de l'invalidité du brevet pour cause d'évidence est-elle fondée?
[27] Comme le juge Binnie de la Cour suprême du Canada l'a affirmé dans Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd. (2002), 21 C.P.R. (4th) 499, au 37, « [l]e monopole conféré par un brevet ne devrait s'acquérir qu'au prix de divulgations nouvelles, ingénieuses, utiles et non évidentes » . Ainsi, une invention ne devrait pas être brevetable si l'objet est évident. Un monopole ne devrait pas être accordé, ou les inventions antérieures « renouvelées à perpétuité » pour des ajouts évidents ou non inventifs (Whirlpool Corp., précité, au par. 37).
[28] Les parties conviennent que la date à laquelle l'évidence de l'invention doit être appréciée est présumée être celle du dépôt prioritaire, soit le 6 juin 1985 (Lubrizol Corp. c. Imperial Oil Ltd. (1992), 45 C.P.R. (3d) 449, aux pages 462 et 463 (C.A.F.)).
[29] Genpharm a soutenu dans son avis d'allégation que, vers le milieu des années 1980, les éléments essentiels de l'invention revendiquée dans le brevet 376 de P & G n'étaient pas nouveaux, qu'ils étaient en fait évidents. Elle fait valoir que les références indiquées dans le brevet 376, telles que l'ouvrage de Chesnut, étaient toutes connues des personnes versées dans l'art dont relève l'invention à la date déterminante. Selon le témoin expert de Genpharm, M. Timothy Chambers, ces références étaient considérées comme des [traduction] « connaissances générales courantes » dans le domaine de la recherche sur l'ostéoporose vers les milieu des années 1980 et les enseignements qui sont indiqués dans le brevet 376 font de l'invention qui y est décrite et revendiquée une évidence.
[30] Avant d'examiner les règles de droit concernant l'évidence ou les faits spécifiques sur lesquels les parties appuient leur argumentation, il est utile de comprendre la maladie traitée par le produit de P & G et dont le traitement est également visé par Genpharm.
i) Ostéoporose
[31] L'ostéoporose entraîne une diminution de la masse osseuse du squelette et accroît la fragilité des os. La perte nette du capital osseux résulte d'un déséquilibre dans le processus de remodelage osseux, la perte osseuse (résorption) étant supérieure à la quantité d'os formée. Le remodelage osseux est un processus permanent de destruction et de reconstruction des os. Ce renouvellement est nécessaire pour que les os poursuivent leur croissance et pour que les lésions mineures associées au stress quotidien soient réparées. L'ostéoporose serait, semble-t-il, causée par un déséquilibre dans le processus de remodelage osseux.
[32] Le Dr Graham Russell, dans son affidavit, présente un résumé utile et succinct de la théorie du remodelage osseux la plus communément acceptée, que nous reproduisons ci-dessous :
[Traduction]
a) Une unité multicellulaire de remodelage (BMU) est activée (activation).
b) Des cellules appelées ostéoclastes sont mobilisées à la surface de l'os pour dégrader (ou résorber) ce dernier. Elles résorbent une quantité donnée d'os (résorption) et disparaissent.
c) Des cellules appelées ostéoblastes vont se placer dans la lacune de résorption, synthétisent du tissu osseux nouveau pour remplacer l'os qui a été détruit, puis deviennent inactives (formation). L'étape de formation comprend à la fois le remplissage des lacunes de résorption de même que la minéralisation de la matrice osseuse qui vient d'être apposée. La minéralisation consiste dans le dépôt de cristaux d'hydroxyapatite, formés surtout de calcium et de phosphate ( « minéralisation » ), pour durcir la matrice osseuse déposée par les ostéoblastes durant la formation du tissu osseux.
[33] Normalement, les BMU sont activées au hasard, et la résorption, la formation et la minéralisation font en sorte que la quantité nette de tissu osseux demeure inchangée. Dans l'ostéoporose, les ostéoclastes résorbent une plus grande quantité d'os que les ostéoblastes en forment, ce qui entraîne une perte osseuse nette. Les traitements de l'ostéoporose tentent d'inhiber la résorption osseuse suffisamment pour rétablir l'équilibre entre résorption et formation osseuses. L'objet de la présente instance est un traitement contre l'ostéoporose revendiqué par P & G dans le brevet 376.
ii) Le critère juridique servant à apprécier l'évidence
[34] Le brevet 376 a été délivré en vertu de l'ancienne Loi sur les brevets, L.R.C. (1970), ch. P-4. Aucune disposition spécifique de la Loi sur les brevets, telle qu'elle existait à l'époque, ne comportait d'exigence quant à l'inventivité ou à l'ingéniosité inventive. Toutefois, selon Diversified Products Corp. c. Tye-Sil Corp. (1991), 35 C.P.R. (3d) 350, aux pages 365 et 366 (C.A.F.), il est bien établi que, par l'emploi des termes « invention » et « inventeur » dans l'ensemble de la Loi sur les brevets, l'inventivité est une condition de validité du brevet.
[35] Le juge Hugessen de la Cour d'appel fédérale fournit, dans Beloit Canada Ltée/Ltd. c. Valmet Dy (1986), 8 C.P.R. (3d) 289, à la page 294 (C.A.F.), une description utile de ce qu'est un technicien versé dans son art, description dont la présente Cour et les experts qui témoignent en l'espèce doivent tenir compte au moment d'apprécier l'allégation de Genpharm en ce qui concerne l'évidence :
Pour établir si une invention est évidente, il ne s'agit pas de se demander ce que des inventeurs compétents ont ou auraient fait pour solutionner le problème. Un inventeur est par définition inventif. La pierre de touche classique de l'évidence de l'invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d'esprit inventif ou d'imagination; un parangon de déduction et de dextérité complètement dépourvu d'intuition; un triomphe de l'hémisphère gauche sur le droit. Il s'agit de se demander si, compte tenu de l'état de la technique et des connaissances générales courantes qui existaient au moment où l'invention aurait été faite, cette créature mythique (monsieur tout-le-monde du domaine des brevets) serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet. C'est un critère auquel il est très difficile de satisfaire.
Ce critère a été largement cité et suivi par la présente Cour.
[36] La Cour suprême du Canada (Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft c. Halocarbon (Ontario) Ltd. (1979), 42 C.P.R. (2d) 145, à la page 155 (C.S.C.)) et la Cour d'appel fédérale (Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1987), 18 C.P.R. (3d) 180, à la page 188 (C.A.F.)) ont mis les tribunaux inférieurs en garde contre les examens après coup puisque bien peu d'inventions constituent des découvertes imprévues. La solution au problème existant doit être « simple comme bonjour » ou « claire comme de l'eau de roche » (Bayer Aktiengesellschaft c. Apotex Inc. (1995), 60 C.P.R. (3d) 58, aux pages 80 et 81 (Div. gén. Ont.), conf. (1998), 82 C.P.R. (3d) 526 (C.A. Ont.); autorisation de pourvoi refusée). La Cour doit déterminer si un technicien mythique versé dans l'art arriverait, en fonction de l'état des connaissances, à l'invention revendiquée sans effectuer de plus amples expérimentations, réflexions ou recherches sérieuses (Farbwerke, précité; Diversified Products Corp., précité; SmithKline Beecham Pharma Inc. c. Apotex Inc. (2001), 14 C.P.R. (4th) 76, aux pages 99 à 101 (C.F. 1re inst.), conf. (2002), 291 N.R. 168 (C.A.F.)). De plus, « [i]l est bien établi qu'une simple "parcelle d'invention" est suffisante pour appuyer la validité d'un brevet » (Diversified Products Corp., précité). Par conséquent, la simplicité d'une invention n'exclut pas sa validité.
[37] Dans la présente instance, il existe une présomption légale réfutable de validité du brevet de P & G (Lubrizol Corp., précité; Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (2000), 6 C.P.R. (4th) 285 (C.A.F.)). Toutefois, il y a également une présomption réfutable selon laquelle les faits allégués par Genpharm dans son avis d'allégation sont vrais (Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 55 C.P.R. (3d) 302, à la page 319 (C.A.F.), conf. (1994), 53 C.P.R. (3d) 368). En dernière analyse, il incombe à P & G de démontrer, selon la prépondérance de la preuve, que les allégations d'invalidité et d'évidence figurant dans l'avis d'allégation de Genpharm ne sont pas fondées (H. Lunkdeck A/S c. Canada (Ministre de la Santé) [2003] A.C.F. no 1481, au par. 50 (1re inst.) (QL), citant la décision Pfizer Canada Inc. c. Nu-Pharm Inc. (1998), 83 C.P.R. (3d) 1, à la page 3).
[38] Ainsi, tel qu'affirmé dans Bayer, précité, au par. 9, la présomption de validité n'opère en faveur de P & G que dans une certaine mesure :
L'application de la présomption légale en présence d'une preuve de l'invalidité dépend de la force de cette preuve. Si celle-ci démontre selon la probabilité la plus forte que le brevet est invalide, la présomption est réfutée et n'est plus pertinente : Diversified Products Corp. c. Tye-Sil Corp. (1991), 35 C.P.R. (3d) 350 (C.A.F.), à la page 359.
[39] Compte tenu du critère juridique d'application en matière d'évidence, il est nécessaire de passer en revue l'état de la technique avant le 6 juin 1985.
iii) Antériorité
[40] À la fin des années 1960 et au début des années 1970, on a découvert que certains composés de la catégorie des polyphosphonates ou des bisphosphonates peuvent inhiber la résorption osseuse.
[41] Au milieu des années 1980, seuls trois bisphosphonates étaient utilisés pour le traitement des troubles osseux tels que la maladie de Paget et l'ostéoporose : le clodronate, l'étidronate et le pamidronate. Bien que le brevet 376 revendique l'usage de plusieurs polyphosphonates, la présente procédure porte sur l'usage de l'étidronate pour le traitement de l'ostéoporose.
[42] Voici les études menées à cette date et sur lesquelles Genpharm se fonde dans son avis d'allégation :
1. Jowsey J. et al, « The treatment of osteoporosis with disodiumethane-1-hydroxy-1, 1-diphosphonate » (1971) Journal of Laboratory and Clinical Medicine, 78:574-584 ( « Jowsey » ).
2. Russell R.G.G. et al, « Diphosphonates in Paget's disease » (1974) Lancet; 1:894-898 ( « Russell » ).
3. Heaney R.P., Saville P.D., « Etidionate disodium in postmenopausal osteoporosis » (1976) Clin. Pharmacol Ther.; 20(5):593-604 ( « Heaney » ).
4. Khairi M.R.A., Altman R.D., De Rosa G.P., Zimmerman J., Schenk R.K., Johnston C.C., « Sodium étidronate in the treatment of Paget's disease of bone » (1977) Annals of Internal Medicine; 87:656-663 ( « Khairi » ).
5. Canfield R. et al, « Diphosphonate therapy of Paget's disease on bone » (1977) Journal of Clinical Endoctrinology and Metabolism; 44:96-106 ( « Canfield » ).
6. Parfitt A.M., « Quantum concept of bone remodelling and turnover; implications for the pathogenesis of osteoporosis. » (1979) Calcif. Tiss. Int.; 28:1-5 ( « Parfitt » ).
7. Frost H., « Treatment of osteoporosis by manipulation of coherent bone cell populations. » Clinical Orthopaedics and related research. 1979; 143:227-244 ( « Frost » ).
8. Siris et al, « Long term therapy of Paget's disease of bone with EHDP. » (1980) Arthritis and Rheumatism; 23(10):1177-1184 ( « Siris » ).
9. Rasmussen H. et al., « Effect of combined therapy with phosphonate and calcitonin on bone volume in osteoporosis. » (1980) Metabolic Bone Disease and Related Research; 2:107-111( « Rasmussen » ).
10. Harris S.T. et al, « Secondary hyperparathysoidism associated with dischloromethane disphosphonate treatment of Paget's disease. » (1982) Journal of Clinical Endocrinology and Metabolism. 1982; 55:1100-1107 ( « Harris » ).
11. Anderson et al, « Preliminary observations of a form of coherence therapy for osteoporosis » (1984) Calcif. Tissue Int.; 36:341 ( « Anderson » ).
12. Chesnut III., « C.H. Synthetic salmon calcitonin, disphosphonates and anabolic steroids in the treatment of post-menopausal osteoporosis » (1984) Proceedings of the Copenhagen International Symposium on Osteoporosis; 549 (Chrislianson et al. ed., 1984) ( « Chestnut » ).
[43] Je vais maintenant examiner la preuve soumise par les parties en ce qui concerne l'allégation d'évidence de Genpharm.
iv) Les déposants
[44] P & G et Genpharm ont toutes deux produit le témoignage d'un expert pour aider la Cour à déterminer l'évidence, ou l'absence d'évidence, de l' « invention » revendiquée dans le brevet 376. Les deux experts ont passé en revue les ouvrages scientifiques publiés antérieurement par P & G au dépôt de la demande visant l'obtention du brevet 376 (énumérés plus haut) et se sont prononcés sur l'évidence des éléments essentiels des revendications concernant l' « usage » et la « trousse » aux yeux d'un technicien versé dans l'art à la date déterminante, à savoir le 6 juin 1985.
[45] Le Dr Graham Russell, expert pour P & G, occupe le poste de professeur Norman Collisson des sciences musculosquelettiques à l'Université Oxford et de directeur de l'Institute of Musculoskeletal Sciences à la même université. Pendant près de 40 ans, il a étudié les effets biologiques des bisphosphonates et le traitement des troubles osseux. C'est un expert de premier plan dans les bisphosphonates et les ostéopathies cliniques et il l'était également au milieu des années 80. Cette compétence lui est reconnue absolument et sans conteste par le Dr Chambers, expert pour Genpharm. Il a été un « témoin oculaire » de l'évolution du traitement de l'ostéoporose et, en particulier, de l'émergence de la thérapie en cause dans la présente instance.
[46] Le Dr Timothy Chambers est professeur de pathologie cellulaire et directeur du Département de pathologie cellulaire au St. George's Hospital Medical School, Université de Londres, en Angleterre. C'est un histopathologiste de formation. Le Dr Chambers est un expert en biologie cellulaire de l'os et effectue des recherches dans ce domaine depuis plus de 20 ans.
[47] Dans son avis d'allégation, Genpharm a prétendu à l'évidence de ce qui suit :
i) l'administration de bisphosphonates en quantités limitées;
ii) l'administration de bisphosphonates de façon intermittente plutôt que chronique;
iii) l'omission d'un composé d'activation osseuse;
iv) une trousse qui facilite l'observance du traitement en organisant les divers éléments du régime.
v) Preuve et analyse
a) Dose efficace limitée (LED)
Preuve
[48] Le brevet 376 revendique la prise quotidienne de quantités d'étidronate allant d'environ 0,25 x LED à environ 4 x LED. C'est l'équivalent de 1 mg/kg à quelque 16 mg/kg d'étidronate. Tous les intervalles de doses semblent être établis d'après une évaluation de l'effet de chaque bisphosphonate sur la résorption osseuse dans le cadre d'expériences faites sur des rats mâles à l'aide des modèles de Schenk et TPTX. Il est possible d'extrapoler les doses humaines à partir de ces expériences, car les doses pour les humains sont proportionnellement liées aux LED dans le modèle TPTX chez le rat.
[49] Selon le Dr Chambers, les études de Siris, Heaney, Khairi, Russell et Canfield n'indiquent pas la dose de bisphosphonate à utiliser dans le traitement de l'ostéoporose, mais recommandent à une personne versée dans l'art de limiter la dose de biphosphonate à un niveau qui prévient la résorption tout en évitant les effets secondaires indésirables. Le Dr Chambers croit que ces études ont établi le principe d'administration de la LED à un patient ostéoporotique, principe selon lequel une personne versée dans l'art choisirait des épreuves telles que le modèle de Schenk et le modèle TPTX, qui sont mentionnés dans le brevet 376, pour identifier l'intervalle de doses susceptible d'être efficace. Le Dr Chambers fait remarquer que Heaney a proposé l'utilisation de 5 à 10 mg/kg/jour pour traiter l'ostéoporose. Ces doses se situent dans l'intervalle décrit dans le brevet 376.
[50] Le Dr Chambers affirme qu'Anderson a utilisé des doses se situant dans l'intervalle proposé par le brevet 376 pour prévenir la perte osseuse. Ces doses étaient donc, selon lui, évidentes pour une personne versée dans l'art. Il ajoute qu'il ne connaît aucune raison pour laquelle la présence ou l'absence d'un activateur des cellules osseuses, comme celui utilisé par Anderson, influerait sur la dose de bisphosphonate retenue.
[51] Le Dr Chambers est d'avis que Chesnut montre clairement aux yeux d'une personne versée dans l'art que le régime posologique limité pour le clodronate qu'il utilise est efficace et que la dose équivalente d'étidronate peut facilement être obtenue en utilisant des essais comme les modèles de Schenk ou TPTX. Chesnut montre qu'un bisphosphonate devrait être administré en doses efficaces limitées et, vu que les inventions revendiquées dans le brevet 376 renvoient à l'utilisation des bisphosphonates en général, cette démonstration antérieure rend évidente la LED pour l'étidronate.
[52] Selon le Dr Russell, bien que Heaney, Khairi, Russell et Canfield indiquent qu'on serait tenté d'utiliser la LED pour éviter les effets secondaires négatifs qui accompagnent l'utilisation de l'étidronate à de fortes doses, il existe en réalité un intervalle de doses qui peut être efficace si l'on extrapole à partir des études sur la maladie de Paget. Dans l'intervalle de 1 à 7,5 mg/kg/jour, on trouve quatre doses, 1, 2,5, 5 et 7,5 mg/kg/jour, qui ont été étudiées et qui ont toutes prévenu l'effet secondaire d'inhibition de la minéralisation (formation osseuse). Si un technicien versé dans l'art devait extrapoler à partir de ces études, il n'aurait aucune raison de retenir une dose plus que les autres.
[53] De l'avis du Dr Russell, le Dr Chambers laisse entendre que la dose de 5 mg/kg/jour est la seule qui correspond à la définition de LED, soit une dose qui est efficace sans comporter d'effets secondaires importants. Il y a cependant tout un éventail de possibilités, et la dose optimale pour le traitement de l'ostéoporose plutôt que de la maladie de Paget devrait être définie. Elle n'est pas évidente pour le technicien versé dans l'art parce qu'il n'y a pas de précédent dans les études sur l'utilisation de l'étidronate dans le traitement de l'ostéoporose qui pourrait servir à prédire les doses efficaces.
[54] En outre, on ne devrait pas à partir de la maladie de Paget faire des extrapolations pour l'ostéoporose, car les premières études sur les patients atteints de la maladie de Paget tentaient de déterminer la dose tolérable maximale de bisphosphonate qui pouvait être administrée. La stratégie adoptée consistait à traiter agressivement sur une courte période la maladie de Paget alors que l'objectif du traitement de l'ostéoporose est d'accroître la masse osseuse nette sur une longue période. Pour ces raisons, les doses de bisphosphonate utilisées dans les études sur la maladie de Paget ne seraient pas extrapolées par un technicien versé dans l'art pour être appliquées au traitement de l'ostéoporose.
[55] Le Dr Russell n'est pas d'accord avec le Dr Chambers qui soutient que Siris enseigne une approche générale pour modifier les doses afin de maximiser l'efficacité et réduire les effets secondaires. Dans l'étude de Siris, des effets secondaires étaient acceptés dans le cadre du traitement tout comme de fortes doses d'étidronate. Siris a tenté d'obtenir une réponse optimale avec de fortes doses d'étidronate administrées sur une courte période et a prévu pour compenser un intervalle d'arrêt de la médication pour permettre à l'organisme de réparer les dommages associés aux effets secondaires. Des expériences de dosage seraient donc encore nécessaires pour déterminer la dose efficace d'étidronate qui ne s'accompagne pas d'effets secondaires chez les patients ostéoporotiques traités pendant plusieurs années et non seulement sur une courte période.
[56] Contrairement à ce que déclare le Dr Chambers, le Dr Russell affirme que les essais de Schenk et TPTX sont des essais de première ligne et, partant, ne permettraient d'établir que l'intervalle de doses susceptible d'être efficace chez les animaux, et non pas la LED pour traiter les humains atteints de la maladie.
[57] Le Dr Russell soutient que Heaney n'a étudié qu'une dose de 20 mg/kg/jour d'étidronate et a conclu que l'étidronate a peu de chances d'apporter un bienfait thérapeutique dans le cas de l'ostéoporose. Heaney a par la suite émis l'hypothèse qu'une dose de 5 à 10 mg/kg/jour d'étidronate pourrait être efficace, mais il ne propose pas de schéma thérapeutique. Selon le Dr Russell, il n'était pas du tout évident de voir ce qui arriverait si cette dose d'étidronate était administrée de façon intermittente pour traiter l'ostéoporose. Le Dr Chambers a admis en contre­-interrogatoire que, bien que Heaney ait laissé entendre qu'une dose plus faible d'étidronate mériterait peut-être d'être essayée, il ne dit pas qu'une telle dose fonctionnera.
[58] Le Dr Russell établit une distinction entre l'utilisation faite par Anderson et la dose d'étidronate dans le brevet 376 en indiquant que cette dose a été employée dans le contexte du protocole d'Anderson, la théorie de la cohérence, qui fait appel à un activateur des cellules osseuses. D'après le Dr Russell, on ne savait pas dans le milieu des années 80 si cette dose fonctionnerait à l'extérieur de la théorie de la cohérence. En outre, la théorie de la cohérence à cette époque n'avait pas fait l'objet d'un examen détaillé, de sorte que le rôle de chaque facteur n'était pas connu.
[59] Le Dr Russell établit plusieurs différences en ce qui concerne l'étude de Chesnut. Premièrement, le Dr Russell affirme que Chesnut ne divulgu