Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. J.P.

Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. J.P.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2013-11-12
Référence neutre
2013 CAF 262
Numéro de dossier
A-29-13, A-498-12, A-563-12
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20131112
Dossier : A-29-13
A-498-12
A-563-12
Référence : 2013 CAF 262
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LE JUGE MAINVILLE
LE JUGE NEAR
Dossier : A-29-13
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
J.P. ET G.J.
intimés
Dossier : A-498-12
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
B306
intimé
Dossier : A-563-12
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
JESUS RODRIGUEZ HERNANDEZ
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 2 octobre 2013.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 12 novembre 2013.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE MAINVILLE
Y ONT SOUSCRIT
LA JUGE SHARLOW
LE JUGE NEAR
Date : 20131112
Dossier : A-29-13
A-498-12
A-563-12
Référence : 2013 CAF 262
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LE JUGE MAINVILLE
LE JUGE NEAR
Dossier : A-29-13
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
J.P. ET G.J.
intimés
Dossier : A-498-12
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
B306
intimé
Dossier : A-563-12
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
appelant
et
JESUS RODRIGUEZ HERNANDEZ
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE MAINVILLE
[1] La Cour est saisie de trois appels, interjetés par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, qui ont été instruits conjointement. Les présents motifs s’appliquent aux trois appels et une copie en sera versée dans chaque dossier.
[2] Les trois appels soulèvent essentiellement les mêmes questions, qui ont trait à des conclusions d’interdiction de territoire tirées en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR). En vertu de cet alinéa, emporte interdiction de territoire au Canada le fait de « se livrer, dans le cadre de la criminalité transnationale, à des activités telles le passage de clandestins ».
[3] Le ministre, s’appuyant à cet égard sur le paragraphe 117(1) de la LIPR, soutient qu’en vertu de l’alinéa 37(1)b), il n’est pas nécessaire que l’étranger se livre au passage de clandestins en vue d’en tirer un avantage financier ou un autre avantage matériel pour être déclaré interdit de territoire au Canada.
[4] Aux époques visées par les trois appels, le paragraphe 117(1) était libellé ainsi : « Commet une infraction quiconque sciemment organise l’entrée au Canada d’une ou plusieurs personnes non munies des documents — passeport, visa ou autre — requis par la présente loi ou incite, aide ou encourage une telle personne à entrer au Canada. » Il est utile de signaler que le paragraphe 117(1) a depuis lors été modifié et remplacé par le paragraphe 41(1) de la Loi visant à protéger le système d’immigration du Canada, L.C. 2012, ch. 17. Il se lit maintenant comme suit : « Il est interdit à quiconque d’organiser l’entrée au Canada d’une ou de plusieurs personnes ou de les inciter, aider ou encourager à y entrer en sachant que leur entrée est ou serait en contravention avec la présente loi ou en ne se souciant pas de ce fait. » Les présents motifs concernent le libellé du paragraphe avant la modification.
[5] Dans les trois appels, les intimés, s’appuyant sur l’alinéa 3(1)f) de la LIPR, sur l’alinéa a) de l’article 3 du Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer (le Protocole sur le trafic de migrants) et sur l’article 31 de la Convention relative au statut des réfugiés de 1951 (la Convention sur les réfugiés), soutiennent que la personne qui se livre au « passage de clandestins » doit agir dans le but d’en tirer un avantage financier ou un autre avantage matériel pour tomber sous le coup de la disposition d’interdiction de territoire qui figure à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR.
[6] Les intimés ajoutent que si leur interprétation de la portée du terme « passage de clandestins » à l’alinéa 37(1)b) était erronée, cette disposition aurait pour effet de bloquer l’examen par la Section de la protection des réfugiés de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada de leur demande d’asile aux termes de la Convention sur les réfugiés. Selon les intimés, ce refus entraîne une violation des droits garantis par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11 (la Charte).
[7] La Section de l’immigration de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada (la Commission) s’est fondée sur le paragraphe 117(1) de la LIPR pour interpréter l’alinéa 37(1)b). Elle a par conséquent toujours conclu qu’un étranger pouvait être interdit de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR même s’il ne prévoyait pas recevoir ou ne recevait pas un avantage financier ou un autre avantage matériel en se livrant au passage de clandestins. Cependant, dans diverses instances en contrôle judiciaire, la Cour fédérale s’est montrée très divisée sur la question, et ses juges ont exprimé des points de vue différents et irréconciliables sur un certain nombre de questions connexes, comme la norme de contrôle applicable; voir notamment B010 c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CF 569; B072 c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CF 899; B306 c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2012 CF 1282; Hernandez c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2012 CF 1417; J.P. c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2012 CF 1466; S.C. c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CF 491.
[8] Une formation de la Cour s’est récemment penchée sur cette controverse dans l’arrêt B010 c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CAF 87 (l’arrêt B010). La formation qui a rendu l’arrêt B010 a jugé qu’il était raisonnable que la Commission définisse le sens de l’expression « passage de clandestins » qui figure à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR en s’appuyant sur le paragraphe 117(1). Le 3 octobre 2013, la Cour suprême du Canada a refusé la demande de pourvoi de l’arrêt B010 (dossier de la CSC 35388).
[9] Dans l’arrêt B010, la Cour n’a pas examiné les questions constitutionnelles soulevées par les intimés dans les trois appels dont la Cour est saisie, notamment les répercussions de la décision récente R. c. Appulonappa, 2013 BCSC 31, 358 D.L.R. (4th) 666 (Appulonappa), dans laquelle la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a déclaré l’article 117 de la LIPR incompatible avec les dispositions de la Constitution et, par conséquent, nul et sans effet. Cette décision est actuellement en appel devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique. La déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions visées dans la décision Appulonappa a été suspendue en attendant l’issue de cet appel : ordonnance non publiée de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique du 10 juin 2013 dans le dossier 25796.
[10] Dans deux des appels dont nous sommes saisis, les intimés exhortent la Cour à ne pas suivre l’arrêt B010. Dans tous les appels, les intimés ajoutent que même si la Cour estime qu’elle est liée par cette décision, de nombreuses questions demeurent néanmoins sans réponse et devraient être examinées lors des présents appels. Ces questions peuvent être formulées comme suit :
a) L’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR exige‑t‑elle que l’étranger ait l’intention (la mens rea) d’aider et d’encourager le passage de clandestins pour qu’il soit visé par la disposition d’interdiction de territoire? Dans l’affirmative, en quoi exactement consiste cette exigence relative à la mens rea?
b) S’il faut définir le terme « passage de clandestins » à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR en tenant compte du paragraphe 117(1), cette définition a‑t‑elle une portée trop large sur le plan constitutionnel?
c) L’alinéa 37(1)b) de la LIPR, en empêchant la tenue d’une audience sur une demande d’asile de l’étranger tombant sous le coup de cette disposition d’interdiction de territoire, déclenche‑t‑il l’application de l’article 7 de la Charte?
d) Dans le cas de l’intimé B306, la Commission a‑t‑elle commis une erreur (i) en refusant d’examiner la possibilité que son aide à l’opération de passage de clandestins puisse résulter de la nécessité ou de la contrainte, (ii) en omettant de tenir compte des conclusions d’un autre commissaire en ce qui concerne sa mise en liberté?
LE CADRE LÉGAL
[11] Les dispositions pertinentes de la LIPR, de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (la Convention sur la criminalité transnationale organisée), du Protocole sur le trafic de migrants et de la Convention sur les réfugiés sont reproduites en annexe des présents motifs.
[12] Le cadre général de ces instruments, en ce qui touche aux questions soulevées dans les présents appels, peut être brièvement résumé comme suit.
[13] Le principe le plus fondamental du droit de l’immigration veut que les non‑citoyens n’aient pas un droit absolu d’entrer au Canada ou d’y demeurer : Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) c. Chiarelli, [1992] 1 R.C.S. 711, à la page 733; Medovarski c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), Esteban c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 51, [2005] 2 R.C.S. 539, au paragraphe 46.
[14] Le législateur peut donc encadrer et restreindre l’entrée d’étrangers au Canada et il l’a fait principalement au moyen de la LIPR. L’étranger qui cherche à entrer au Canada et à y demeurer est donc tenu de s’adresser à un fonctionnaire canadien dans un autre pays pour obtenir un visa ou tout autre document exigé par les règlements pour qu’on puisse vérifier s’il n’est pas interdit de territoire et s’il se conforme à la loi : paragraphe 11(1) de la LIPR.
[15] En vertu des dispositions de la LIPR, certaines personnes sont interdites de territoire au Canada. Il s’agit notamment de personnes à l’égard desquelles il existe des motifs raisonnables de croire qu’elles sont visées par l’une des situations suivantes :
(i) elles constituent un danger pour la sécurité du Canada : LIPR, art. 34;
(ii) elles ont commis des crimes contre l’humanité, des crimes de guerre ou d’autres violations des droits internationaux : LIPR, art. 35;
(iii) elles ont commis un crime grave au Canada ou à l’étranger : LIPR, art. 36;
(iv) elles se sont livrées à des activités faisant partie d’un plan d’activités criminelles organisées par plusieurs personnes agissant de concert : LIPR, al. 37(1)a);
(v) elles se sont livrées, dans le cadre de la criminalité transnationale, à des activités telles le passage de clandestins, le trafic de personnes ou le recyclage des produits de la criminalité : LIPR, al. 37(1)b);
(vi) elles ont un état de santé constituant vraisemblablement un danger pour la santé ou la sécurité publiques ou risquant d’entraîner un fardeau excessif pour les services sociaux ou de santé : LIPR, art. 38;
(vii) elles ne peuvent pas ou ne veulent pas subvenir à leurs propres besoins et à ceux des personnes à leur charge, et aucune disposition n’a été prise pour couvrir leurs besoins et ceux de leurs personnes à charge : LIPR, art. 39;
(viii) elles ont fait une présentation erronée sur un fait important, ou ont fait preuve de réticence sur ce fait, ou n’ont pas respecté les dispositions de la LIPR : LIPR, art. 40 et 41;
(ix) elles accompagnent un membre de la famille qui est interdit de territoire : LIPR, art. 42.
[16] Malgré ces dispositions, le ministre responsable peut, dans certaines circonstances, lever l’interdiction de territoire et accorder le statut de résident permanent à l’étranger s’il estime que cette mesure serait justifiée pour des considérations d’ordre humanitaire ou d’intérêt public : LIPR, par. 25(1), par. 25.1(1) et par. 25.2(1).
[17] Le Canada est aussi signataire de la Convention sur les réfugiés. Cet instrument a été adopté par la communauté internationale en réaction aux horreurs de la Seconde Guerre mondiale et aux atrocités commises pendant ce conflit. Les articles 31 et 33 de la Convention sur les réfugiés sont pertinents pour les présents appels :
a) L’article 31 prévoit qu’aucune sanction pénale ne doit être imposée « aux réfugiés qui, arrivant directement du territoire où leur vie ou leur liberté était menacée au sens prévu par l’article premier, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous la réserve qu’ils se présentent sans délai aux autorités et leur exposent des raisons reconnues valables de leur entrée ou présence irrégulières ».
b) L’article 33 énonce le principe du non‑refoulement. Il dispose ce qui suit : « Aucun des États Contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques. » Cependant, le bénéfice du principe du non‑refoulement ne pourra pas être invoqué par « un réfugié qu’il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays ».
[18] Le législateur a mis en oeuvre l’article 31 au moyen de la LIPR. Par conséquent, une distinction a été établie entre, d’une part, les étrangers qui cherchent à entrer au Canada et à y demeurer en vertu de l’application normale de la LIPR et, d’autre part, les étrangers qui demandent l’asile au Canada en vertu de la Convention sur les réfugiés. Alors que l’étranger qui souhaite entrer au Canada et y demeurer doit habituellement demander les documents pertinents à partir d’un autre pays, dans le cas de l’étranger qui demande l’asile en vertu de la Convention sur les réfugiés, la procédure peut se faire au Canada : LIPR, par. 99(1). L’étranger qui est entré au Canada sans les documents pertinents ou muni de documents contrefaits ne peut être accusé d’infractions connexes tant qu’il n’est pas statué sur sa demande d’asile fondée sur la Convention sur les réfugiés ou une fois que l’asile lui est conféré : LIPR, art. 133.
[19] Le Parlement a aussi mis en oeuvre l’article 33 de même que des mesures de protection supplémentaires s’appliquant aux réfugiés en adoptant le paragraphe 115(1) de la LIPR. Selon cette dernière disposition, un réfugié au sens de la Convention sur les réfugiés ne peut être renvoyé dans un pays où il risque la persécution du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, la torture, ou des traitements ou peines cruels et inusités.
[20] Par contre, les dispositions de la LIPR liées à la Convention sur les réfugiés n’englobent pas certaines catégories d’étrangers qui demandent l’asile au Canada et qui sont visés par certaines (mais pas l’ensemble) des dispositions sur l’interdiction de territoire décrites précédemment. Plus précisément, le traitement de la demande d’asile d’un réfugié est suspendu lorsque l’étranger est réputé interdit de territoire au Canada pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée (qui comprend le passage de clandestins dans le contexte du crime transnational) : LIPR, al. 100(2)a) et al. 103(1)a). Si la Section de l’immigration de la Commission déclare l’interdiction de territoire pour l’un ou l’autre de ces motifs, la demande d’asile de l’étranger fondée sur la Convention sur les réfugiés devant la Section de la protection des réfugiés de la Commission est irrecevable : LIPR, al. 101(1)f).
[21] Sauf exception, il ne découle pas nécessairement de la décision d’interdiction de territoire que l’étranger visé sera renvoyé du Canada vers un pays où il serait personnellement exposé à un danger et à l’égard duquel il existe des motifs sérieux de croire qu’il serait exposé au risque d’être soumis à la torture, à une menace à sa vie ou au risque de traitements ou peines cruels et inusités; je désignerai ce genre de situation par l’expression « expulsion vers la torture ». En fait, dans un cas d’expulsion possible vers la torture, l’étranger interdit de territoire peut quand même demander la protection du Canada non pas en tant que réfugié au sens de la Convention sur les réfugiés, mais plutôt en tant que personne à protéger : LIPR, par. 97(1), al. 112(3)a) et par. 114(1). Cependant, les mécanismes définis dans la LIPR relativement à l’octroi de cette protection aux étrangers interdits de territoire ont un caractère plutôt discrétionnaire et varient selon les motifs de l’interdiction de territoire.
[22] En ce qui concerne l’étranger interdit de territoire au Canada pour criminalité organisée, ce qui, comme il a été déjà mentionné, comprend le passage de clandestins dans le contexte de la criminalité transnationale, le ministre responsable peut annuler l’interdiction de territoire s’il est convaincu que cela ne serait pas contraire à l’intérêt national : LIPR, art. 42.1 (autrefois l’al. 37(2)a)).
[23] L’étranger interdit de territoire pour ces motifs peut aussi demander une évaluation des risques avant renvoi : LIPR, par. 112(1). Cependant, dans ce genre de situation, l’évaluation des risques sera limitée à l’examen du risque d’expulsion vers la torture et prendra aussi en compte la question de savoir si la demande doit être refusée à cause de la nature et de la gravité des actes commis par l’étranger ou du danger qu’il constitue pour la sécurité du Canada : LIPR, sous‑alinéa 113d)(ii). Si la protection est accordée, l’asile n’est pas pour autant octroyé; cette protection suspend simplement l’ordonnance de renvoi vers le pays ou le lieu à l’égard duquel il a été établi que l’étranger avait besoin de protection : LIPR, al. 112(3)a) et par. 114(1). Quoi qu’il en soit, la protection peut être refusée si, de l’avis du ministre, l’étranger ne devrait pas être autorisé à demeurer au Canada en raison de la nature et de la gravité des ses actes passés ou du danger qu’il constitue pour la sécurité du Canada : LIPR, al. 115(2)b).
[24] Le Protocole sur le trafic de migrants complète la Convention sur la criminalité transnationale organisée, qui définit le terme « infraction de nature transnationale », et il doit être interprété conjointement avec la convention. L’objet du Protocole sur le trafic de migrants, énoncé à son article 2, est de « prévenir et combattre le trafic illicite de migrants, ainsi que de promouvoir la coopération entre les États Parties à cette fin, tout en protégeant les droits des migrants objet d’un tel trafic ». Selon son article 6 : « Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction pénale » au trafic illicite de migrants, qui est décrit comme un acte commis « afin d’en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel ». Cependant, aux termes de l’article 5, ne sont pas passibles de poursuites pénales les migrants qui ont été l’objet du trafic illicite.
[25] Le paragraphe 4 de l’article 6 du Protocole sur le trafic de migrants précise cependant qu’aucune disposition du Protocole « n’empêche un État Partie de prendre des mesures contre une personne dont les actes constituent, dans son droit interne, une infraction ». Le paragraphe 3 de l’article 34 de la Convention sur la criminalité transnationale organisée prévoit ce qui suit : « Chaque État Partie peut adopter des mesures plus strictes ou plus sévères que celles qui sont prévues par la présente Convention afin de prévenir et de combattre la criminalité transnationale organisée. »
LES DÉCISIONS DE LA COUR FÉDÉRALE L’affaire J.P. et G.J.
[26] Dans une opération de passage de clandestins flagrante, le MS Sun Sea est arrivé dans les eaux canadiennes après un long et discret voyage à partir de la Thaïlande, avec à son bord 492 citoyens du Sri Lanka qui cherchaient à entrer au Canada pour y déposer des demandes d’asile. Parmi ces personnes se trouvaient J.P. et G.J.
[27] Après avoir mené des entrevues et effectué des enquêtes, les fonctionnaires de l’Agence des services frontaliers du Canada ont conclu que J.P. avait été un des membres de l’équipage du MS Sun Sea et que, par conséquent, il s’était livré au passage de clandestins. Comme il a été mentionné précédemment, les étrangers qui se livrent au passage de clandestins sont interdits de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR. Les fonctionnaires de l’Agence ont aussi conclu que l’épouse de J.P., G.J., était interdite de territoire en vertu de l’article 42 de la LIPR en tant que membre de la famille accompagnant une personne interdite de territoire. Un rapport circonstancié a donc été établi en application du paragraphe 44(1) de la LIPR, ce qui a entraîné la suspension du processus d’examen des demandes d’asile déposées par J.P. et G.J. Le ministre était d’avis que le rapport était bien fondé et a donc déféré l’affaire à la Commission pour enquête conformément au paragraphe 44(2) de la LIPR.
[28] Après avoir tenu une audience et évalué la preuve, la Commission a conclu que J.P. avait sciemment aidé des personnes à entrer au Canada alors que celles‑ci, contrairement aux exigences de la LIPR, n’étaient pas munies d’un visa, d’un passeport ou d’un autre document et qu’il s’était par conséquent livré au passage de clandestins dans le contexte de la criminalité transnationale. La Commission a donc jugé J.P. interdit de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b). Elle a par conséquent aussi estimé que G.J. était interdite de territoire en tant que membre de la famille accompagnant une personne interdite de territoire. La Commission a pris une mesure de renvoi contre les deux personnes en application de l’alinéa 45d) de la LIPR et de l’alinéa 229(1)e) du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑227.
[29] La Commission a tiré les conclusions de fait suivantes : J.P. et sa conjointe G.J. avaient d’abord quitté le Sri Lanka en direction de la Thaïlande munis de leurs propres passeports. Ils ont passé un certain temps en Thaïlande jusqu’à ce qu’ils apprennent qu’ils pourraient monter à bord du navire qui les emmènerait au Canada. Ils ont versé chacun 30 000 $ pour payer le voyage. Ils ne sont pas montés sur le navire au port, mais en mer, là où ils ne risquaient pas d’être vus, et ils sont montés à bord séparément, à un ou deux jours d’intervalle.
[30] Quelques jours après leur embarquement, l’équipage thaïlandais du MS Sun Sea a quitté le navire. C’est à ce moment que J.P. a été recruté pour aider à faire fonctionner le navire. Il a d’abord refusé puis, peu de temps après, il a accepté de le faire. La Commission a estimé que ses tâches comprenaient la navigation, la lecture de données GPS et radar et la manoeuvre du gouvernail. Elle a aussi conclu que J.P. avait été aide‑navigateur pendant la plus grande partie du voyage.
[31] J.P. et G.J. ont présenté à la Commission trois raisons pour lesquelles ils ne devaient pas être interdits de territoire au Canada :
- Premièrement, comme toutes les personnes à bord du MS Sun Sea ont déposé des demandes d’asile au point d’entrée au Canada, il ne s’agissait pas de passage de clandestins, étant donné qu’aucun comportement à caractère clandestin n’était en cause.
- Deuxièmement, le concept de passage de clandestins exposé à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR doit être conforme aux instruments internationaux dont le Canada est partie, y compris le Protocole sur le trafic de migrants, qui définit le trafic illicite de clandestins en renvoyant à « un avantage financier ou autre avantage matériel ».
- Troisièmement, l’alinéa 37(1)b) a une portée trop large pour être valide sur le plan constitutionnel et viole les principes de la justice fondamentale; de plus, pour réaliser son objet, il restreint plus qu’il ne le faut le droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne.
[32] En ce qui concerne la première allégation, la Commission a conclu que le secret ou le comportement clandestin n’étaient pas nécessaires pour conclure qu’il y avait passage de clandestins. La Commission a par ailleurs conclu que même si la preuve de l’existence d’activités clandestines avait été nécessaire, il y avait bel et bien eu des activités de cette nature en l’espèce, eu égard à l’ensemble des circonstances, y compris la façon furtive dont le MS Sun Sea a navigué et le secret qui a entouré le voyage. La Commission a conclu ceci : « Ainsi, bien que les passagers aient eu l’intention de se présenter devant les autorités canadiennes, ils contournaient les exigences à la frontière. Ils ont probablement choisi ce moyen de transport parce qu’ils ne se seraient jamais rendus à la frontière canadienne s’ils avaient essayé de monter à bord d’un avion, car ils auraient été soumis à une forme quelconque d’examen des documents avant l’embarquement (et, en l’espèce, la plupart des passagers n’avaient pas de documents) » : décision de la Commission, paragraphe 36.
[33] En ce qui a trait à la deuxième allégation, la Commission a tiré la conclusion de droit qu’il n’est pas nécessaire de démontrer, en ce qui concerne les personnes qui se livrent au passage de clandestins au sens de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR, l’existence d’un « avantage financier ou autre avantage matériel » visé au Protocole sur le trafic de migrants. La Commission a plutôt fondé sa conclusion relative au passage de clandestins visé à l’alinéa 37(1)b) sur le paragraphe 117(1) de la LIPR, tel qu’il était alors libellé, qui définissait cette infraction de façon plus large que le Protocole sur le trafic de migrants et ne mentionnait pas d’avantage financier ou matériel. La Commission a donc adopté les éléments définis par la Cour de justice de l’Ontario dans la décision R. c. Alzehrani, 237 C.C.C. (3d) 471, 75 Imm. L.R. (3d) 304 (Alzehrani), en ce qui concerne l’entrée illégale au Canada visée au paragraphe 117(1), tel qu’il était alors libellé, pour cerner le sens du terme « passage de clandestins » à l’alinéa 37(1)b).
[34] La Commission a refusé d’examiner la troisième allégation qui soulevait des arguments constitutionnels pour le motif que les exigences prévues à l’article 47 des Règles de la Section de l’immigration, DORS/2002‑229, relatives à un avis de question constitutionnelle n’avaient pas été correctement suivies.
[35] J.P. et G.J. ont obtenu l’autorisation de déposer une demande de contrôle judiciaire de la décision de la Commission et, dans un jugement rendu le 12 décembre 2012, dont la référence est 2012 CF 1466, le juge Mosley a accueilli leur demande.
[36] Deux questions ont été soulevées lors de ce contrôle judiciaire : 1) La Commission a‑t‑elle commis une erreur de droit en refusant d’examiner la troisième allégation au motif que les demandeurs avaient omis de déposer l’avis nécessaire? 2) A‑t‑elle commis une erreur de droit en n’interprétant pas l’expression « passage de clandestins » conformément au Protocole sur le trafic de migrants?
[37] Le juge Mosley a appliqué la norme de la décision raisonnable à la première question. Il a estimé qu’il ressortait des observations de J.P. et G.J. devant la Commission qu’ils ne cherchaient pas à faire annuler l’alinéa 37(1)b) de la LIPR pour des motifs constitutionnels, mais qu’ils souhaitaient plutôt que cette disposition soit interprétée conformément à la Constitution et aux instruments internationaux. Il a donc conclu que la Commission avait mal compris le fondement de leurs observations et qu’elle avait commis une erreur en refusant d’examiner les arguments fondés sur la Charte, malgré l’absence d’avis. Il a estimé qu’il s’agissait d’une décision déraisonnable dans le sens qu’elle n’était pas justifiée et qu’elle ne faisait pas partie des issues possibles acceptables.
[38] En ce qui concerne la seconde question, le juge Mosley a reconnu l’existence d’une controverse au sein de la Cour fédérale en ce qui concerne la norme de contrôle qui doit s’appliquer à l’interprétation par la Commission de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR et qu’un autre juge de la Cour fédérale avait déjà certifié une question sur ce point. Il s’est néanmoins prononcé (au paragraphe 13 de ses motifs) en disant qu’à son avis l’interprétation de l’alinéa 37(1)b) était « une question de droit qui déborde le cadre de l’expertise du décideur et qui revêt une importance capitale pour le système juridique, ce qui commande l’application de la norme de la décision correcte ».
[39] Il a ensuite passé en revue les observations des parties et les décisions contradictoires de la Cour fédérale quant à l’interprétation de l’alinéa 37(1)b). Il a conclu (au paragraphe 42 de ses motifs) que la ligne de démarcation entre les engagements de pénaliser ceux qui se livrent à la traite de personnes et de prendre des mesures pour protéger ceux qui en sont victimes « risque d’être difficile à tracer si l’on retient une interprétation trop large de l’alinéa 37(1)b) qui englobe des personnes qui n’ont pas planifié ou accepté d’exécuter le plan ou qui n’espèrent obtenir comme récompense rien de plus qu’une modeste amélioration dans leurs conditions de vie pendant le trajet ». Il ajoutait qu’il ne convenait donc pas que la Commission interprète l’alinéa 37(1)b) en s’appuyant rigoureusement sur les éléments factuels de l’infraction énoncée au paragraphe 117(1), tel qu’il était alors libellé.
[40] Il a donc certifié les deux questions suivantes en vertu de l’alinéa 74d) de la LIPR :
(1) Aux fins de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR, est‑il approprié de définir l’expression « passage de clandestins » sur la base de l’article 117 de ladite loi plutôt que sur la base de la définition contenue dans un instrument international dont le Canada est signataire?
(2) L’interprétation de l’alinéa 37(1)b) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, et, en particulier, de l’expression « passage de clandestins » est‑elle susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte ou selon la norme de la décision raisonnable?
L’affaire B306
[41] B306 se trouvait aussi à bord du MS Sun Sea et il a aussi déposé une demande d’asile à l’arrivée de ce navire au Canada. Un rapport circonstancié a également été établi dans son cas conformément au paragraphe 44(1) de la LIPR, ce qui a suspendu l’examen de sa demande d’asile. Le ministre, qui était d’avis que le rapport était bien fondé, a déféré l’affaire à la Commission pour enquête en application du paragraphe 44(2) de la LIPR.
[42] La Commission a conclu que B306 avait été cuisinier pour l’équipage du MS Sun Sea et qu’il avait aussi exercé des fonctions de vigie de façon à éviter que la présence du navire soit décelée. Elle a notamment estimé que les tâches de vigie de B306 avaient aidé à prévenir l’interception éventuelle du navire au fur et à mesure qu’il s’approchait du Canada et que cette tâche à bord du navire avait joué un rôle important dans l’opération de passage de clandestins.
[43] Comme elle l’avait fait dans le cas de J.P., la Commission a défini la portée du terme « passage de clandestins » figurant à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR en tenant compte du paragraphe 117(1), tel qu’il était alors libellé. Par conséquent, la Commission a conclu que B306 avait aidé et encouragé l’entrée au Canada des étrangers qui se trouvaient à bord du MS Sun Sea.
[44] La Commission a aussi rejeté les observations de B306 fondées sur la nécessité et la contrainte et a conclu qu’il n’avait pas été exposé à un risque imminent et qu’il n’avait pas fait l’objet d’une contrainte.
[45] B306 avait aussi signifié un avis de question constitutionnelle à la Commission dans lequel il alléguait qu’il était contraire à l’article 7 de la Charte d’empêcher un demandeur d’asile d’obtenir une audience par suite d’une conclusion d’interdiction de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR. La Commission a rejeté cet argument au motif que, quoique la demande d’asile de B306 serait probablement jugée irrecevable, cela ne signifiait pas qu’il serait renvoyé au Sri Lanka étant donné qu’il a) « a le droit, prévu par la loi, de demander un examen des risques avant renvoi, et [qu’]il ne peut être renvoyé du Canada jusqu’à ce que ce processus soit terminé » et b) qu’il « peut également présenter une demande au ministre au titre de l’alinéa 37(2)a) [maintenant l’art. 42.1] de la LIPR, de sorte que la conclusion d’interdiction de territoire au titre de l’alinéa 37(1)b) ne s’appliquerait pas à lui » : décision de la Commission, au paragraphe 41.
[46] La Commission a donc jugé que B306 était interdit de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR et a pris une mesure de renvoi contre lui.
[47] B306 a aussi obtenu le droit de présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision de la Commission et, dans un jugement rendu le 9 novembre 2012, référence 2012 CF 1282, la juge Gagné a accueilli sa demande.
[48] En ce qui concerne la norme de contrôle applicable, la juge Gagné a estimé qu’elle était liée par la décision antérieure du juge Noël dans B010 c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CF 569, qui avait appliqué la norme de la décision raisonnable pour contrôler l’interprétation faite par la Commission de l’alinéa 37(1)b). Appliquant cette norme à la situation de B306, elle a conclu que la Commission avait tiré une conclusion déraisonnable.
[49] La juge Gagné a estimé que l’analyse des faits par la Commission « ne tenait pas compte du contexte de dépendance et de vulnérabilité complètes et d’inégalité des forces en présence dans lequel se trouvait le demandeur au cours du voyage de trois mois jusqu’au Canada » (paragraphe 34). Elle a ensuite substitué sa propre évaluation de la preuve à celle de la Commission, ce qui l’a amenée à conclure ce qui suit, au paragraphe 37 de ses motifs :
Le défendeur reconnaît que l’intention est une exigence de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR, mais il insiste pour dire que la preuve requise pour établir l’intention est minimale. Cependant, le tribunal a inféré la mens rea de passage de clandestins chez le demandeur du seul fait qu’« [i]l a choisi d’aider les passeurs de clandestins alors qu’il savait que ceux‑ci transportaient des gens illégalement vers le Canada. » Cependant, afin d’établir la mens rea, le tribunal devait s’interroger quant à savoir pour quels motifs le demandeur avait cherché à aider les passeurs, et il a commis une erreur de droit en omettant de le faire. Autrement dit, le demandeur a aidé les passeurs en échange de nourriture; il n’a pas aidé la venue au Canada « d’une ou plusieurs personnes non munies des documents — passeport, visa ou autre — requis par la [Loi] ». Il n’a pas non plus incité ou encouragé de tels actes. Il y a lieu d’opérer une distinction entre l’infraction de passage de clandestins visée à l’article 117 de la LIPR et l’infraction de complot, de complicité ou de complicité après le fait avec les passeurs visée à l’article 131 de la LIPR (voir version française). L’alinéa 37(1)b) parle de passage de clandestins, mais non de complicité ou de complot.
[50] Elle a ensuite certifié les deux questions suivantes :
(1) Pour l’application de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR, est‑il approprié de définir l’expression « passage de clandestins » en s’appuyant sur l’article 117 de la même loi plutôt que sur une définition contenue dans un instrument international dont le Canada est signataire?
(2) Pour l’application de l’alinéa 37(1)b) et de l’article 117 de la LIPR, y a‑t‑il une distinction à faire entre aider et encourager l’entrée au Canada d’une ou plusieurs personnes qui ne sont pas munies d’un visa, passeport ou autre document exigé par la Loi, par opposition à aider et encourager les passeurs à bord d’un navire en cours de passage clandestin? Autrement dit, dans quelles circonstances la définition de passage de clandestins à l’alinéa 37(1)b) de la LIPR s’étendrait‑elle aux infractions visées à l’article 131 de la LIPR?
L’affaire Hernandez
[51] Monsieur Hernandez est un citoyen de Cuba qui avait quitté ce pays pour s’installer aux États‑Unis. Pendant qu’il se trouvait aux États‑Unis, M. Hernandez et deux personnes ont acheté une embarcation de 34 pieds et ont quitté la Floride en direction de Cuba dans le but déclaré d’aller y chercher des membres de leurs familles. Lorsqu’ils sont arrivés à Cuba, les membres des familles des deux amis se trouvaient sur les lieux de même que certains cousins de M. Hernandez; cependant, aucun des proches parents de ce dernier n’était là.
[52] En tout, 48 citoyens cubains sont montés dans la petite embarcation et ont navigué en direction des États‑Unis. Ils ont été arrêtés par la garde côtière des États‑Unis à quelque 80 à 100 kilomètres des côtes américaines. Même si M. Hernandez était le principal organisateur de l’opération de passage de clandestins, il n’y avait pas participé dans le but d’obtenir un avantage financier.
[53] Par suite de ces activités de passage de clandestins, M. Hernandez a été déclaré coupable aux États‑Unis de trafic illicite d’étrangers en vertu du sous‑alinéa 1324(a)(2)(A) du titre 8 du USC. En raison de cette déclaration de culpabilité, il risquait l’expulsion des États‑Unis. Il est donc venu au Canada, où il a déposé une demande d’asile.
[54] Deux rapports circonstanciés ont été établis à son sujet en application du paragraphe 44(1) de la LIPR. Dans le premier rapport, il était précisé que M. Hernandez était interdit de territoire au Canada pour grande criminalité au sens de l’alinéa 36(1)b) de la LIPR parce qu’il avait été déclaré coupable à l’extérieur du Canada d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait constitué une infraction à une loi fédérale punissable d’un emprisonnement maximal d’au moins 10 ans. L’agent qui a établi le rapport a assimilé la déclaration de culpabilité à l’égard d’une infraction de trafic illicite d’étrangers prononcée aux États‑Unis contre M. Hernandez à une déclaration de culpabilité à l’égard de l’infraction d’entrée illégale visée à l’article 117 de la LIPR, tel qu’il était alors libellé.
[55] Le second rapport circonstancié établi en application du paragraphe 44(1) concluait que M. Hernandez était interdit de territoire en vertu de l’alinéa 37(1)b) de la LIPR parce qu’il s’était livré au passage de clandestins eu égard aux faits qui avaient entraîné sa déclaration de culpabilité aux États‑Unis à l’égard de l’infraction de trafic illicite d’étrangers.
[56] La ministre a déféré les deux rapports à la Commission.
[57] En ce qui a trait à l’interdiction de territoire en vertu de l’alinéa 36(1)b), la Commission a estimé, sur le fondement de la preuve à sa disposition, que « l’infraction américaine de passage de clandestins aux termes du sous‑alinéa 1324(a)(2)(A) du titre 8 du code des États‑Unis est équivalente à tous les égards à l’infraction canadienne d’organisation d’entrée illégale au Canada aux termes du paragraphe 117(1) de la LIPR. En outre, elle constituerait une infraction punissable, suivant le sous‑alinéa 117(2)a)(i) de la LIPR, d’un emprisonnement maximal de dix ans, ce qui inclut la peine maximale de dix ans nécessaire pour conclure qu’une infraction a été perpétrée suivant l’alinéa 36(1)b) » : décision de la Commission, au paragraphe 25.
[58] La Commission a donc estimé qu’il existait des motifs raisonnables de croire que M. Hernandez tombait sous le coup de l’alinéa 36(1)b) de la LIPR et que, par conséquent, il était interdit de territoire pour grande criminalité. Elle a donc pris une mesure de renvoi contre lui sur ce fondement.
[59] En ce qui concerne l’interdiction de territoire prévue à l’alinéa 37(1)b), la Commission est demeurée fidèle à sa jurisprudence selon laqu