R. c. G.F.

R. c. G.F.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2021-05-14
Référence neutre
2021 CSC 20
Recueil
[2021] 1 RCS 801
Numéro de dossier
38801
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801
Appel entendu : 14 octobre 2020 Jugement rendu : 14 mai 2021 Dossier : 38801
Entre : Sa Majesté la Reine Appelante
et
G.F. et R.B. Intimés
- et -
Criminal Lawyers’ Association of Ontario Intervenante
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer
Motifs de jugement : (par. 1 à 104)
La juge Karakatsanis (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Martin et Kasirer)
Motifs conjoints concordants : (par. 105 à 124)
Les juges Brown et Rowe
Motifs dissidents : (par. 125 à 148)
La juge Côté
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
G.F. et R.B. Intimés
et
Criminal Lawyers’ Association of Ontario Intervenante
Répertorié : R. c. G.F.
2021 CSC 20
No du greffe : 38801.
2020 : 14 octobre; 2021 : 14 mai.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel — Agression sexuelle — Consentement — Capacité à consentir — Témoignage de la plaignante portant qu’elle était incapable de consentir en raison de son état d’ébriété et qu’elle avait exprimé son non‑consentement à l’activité sexuelle — Accusés déclarés coupables d’agression sexuelle au procès mais tenue d’un nouveau procès ordonnée par la Cour d’appel — Le juge du procès est‑il tenu d’examiner les questions du consentement et de la capacité séparément lorsqu’elles sont toutes deux en cause? — Les motifs du juge du procès étaient‑ils suffisants? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 265(3) , 273.1 .
F et B ont été accusés d’avoir agressé sexuellement la plaignante, âgée de 16 ans, lors d’une fin de semaine de camping. La question au procès était de savoir si la plaignante, qui avait consommé de l’alcool, avait consenti à l’activité sexuelle avec F et B. La plaignante et F ont tous les deux témoigné et présenté des versions diamétralement opposées des faits; B n’a pas témoigné. La Couronne a fait valoir que le témoignage de la plaignante établissait clairement l’incapacité en raison de son état d’ébriété, et aussi que la plaignante n’avait pas donné son accord à l’activité sexuelle. F et B ont soutenu que la plaignante n’était pas crédible et qu’elle n’était pas dans un état d’ébriété aussi avancé qu’elle le prétendait, et qu’elle avait donné son accord à l’activité sexuelle. Le juge du procès a accepté le témoignage de la plaignante et déclaré F et B coupables d’agression sexuelle.
F et B ont interjeté appel. La Cour d’appel a rejeté l’argument selon lequel le verdict était déraisonnable, concluant que le témoignage de la plaignante n’était pas manifestement incompatible avec l’incapacité de consentir. Toutefois, la Cour d’appel a conclu que le juge du procès avait omis de cerner les facteurs pertinents devant être pris en compte lorsqu’il s’agit d’évaluer si l’ébriété a privé la plaignante de sa capacité à consentir, et qu’il n’avait pas examiné la question du consentement en premier lieu et séparément de la question de la capacité. Par conséquent, la Cour d’appel a conclu qu’un nouveau procès était nécessaire autant pour F que pour B.
Arrêt (la juge Côté est dissidente) : Le pourvoi est accueilli et les déclarations de culpabilité sont rétablies.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Martin et Kasirer : Le consentement est l’assise sur laquelle sont fondées les règles de droit canadiennes relatives aux agressions sexuelles. La capacité et le consentement sont inextricablement liés puisque le consentement subjectif à une activité sexuelle exige à la fois que la plaignante soit capable de consentir et qu’elle le fasse effectivement. Les juges présidant des procès n’ont aucune obligation d’évaluer ces deux questions séparément ou dans un ordre particulier. En l’espèce, le juge du procès pouvait conclure à la fois que la plaignante était incapable de consentir et qu’elle n’avait pas donné son accord à l’activité sexuelle, et il n’a pas commis d’erreur en abordant ces questions ensemble dans ses motifs.
Lorsque la plaignante est incapable de consentir, il ne peut y avoir de conclusion de fait selon laquelle elle a donné son accord volontaire à l’activité sexuelle. Autrement dit, la capacité de consentir est une condition préalable nécessaire — mais insuffisante — au consentement subjectif de la plaignante. Cela se distingue des circonstances où une personne peut donner un consentement subjectif qui n’est pas légalement valable, notamment en raison de la contrainte ou de la fraude. Par conséquent, lorsque le procès porte à la fois sur la question de savoir si la plaignante était capable de consentir et sur celle de savoir si elle a donné son accord à l’activité sexuelle, le juge du procès n’est pas nécessairement tenu de les examiner séparément ou dans un ordre particulier, car l’une comme l’autre porte sur le consentement subjectif de la plaignante à l’activité sexuelle.
Il y a deux aspects au concept global de consentement. Le premier aspect est le consentement subjectif, qui concerne les conclusions factuelles concernant la question de savoir si la plaignante a subjectivement et volontairement donné son accord à l’activité sexuelle, et le deuxième aspect exige que le consentement subjectif soit également valide en droit. Le Code criminel énonce aux par. 265(3) et 273.1(2) une série de facteurs qui vicieront le consentement subjectif. Toutefois, ces facteurs n’empêchent pas qu’il y ait consentement subjectif, mais dénotent plutôt que, même si la plaignante a permis l’activité sexuelle, il existe des circonstances où ce consentement subjectif sera réputé nul et sans effet. La distinction entre empêcher qu’il y ait consentement subjectif et le rendre invalide est importante, et l’argument voulant que l’incapacité vicie le consentement subjectif plutôt qu’elle ne l’empêche doit être rejeté pour trois raisons. Premièrement, le consentement subjectif exige que la plaignante formule en son for intérieur un accord volontaire à l’activité sexuelle, et il s’ensuit logiquement que la plaignante doit être capable de former un tel accord. Deuxièmement, l’incapacité en tant que facteur viciant le consentement serait incompatible avec la structure du Code criminel , puisque l’incapacité prévue à l’al. 273.1(2)b) prive la plaignante de la capacité de formuler un accord subjectif. Troisièmement, la capacité en tant que condition préalable au consentement subjectif assure la certitude parce qu’elle est inextricablement liée à ce qu’exige le consentement subjectif : l’accord volontaire concomitant à l’activité sexuelle.
Vu que la capacité est une condition préalable au consentement subjectif, les exigences pour qu’il y ait capacité sont liées à celles pour qu’il y ait consentement subjectif. La capacité à consentir exige que la plaignante soit lucide et capable de comprendre l’acte physique, sa nature sexuelle et l’identité précise de son partenaire, et qu’elle a le choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle.
Le juge du procès n’a pas commis d’erreur dans son analyse du consentement. Tant la capacité à consentir de la plaignante que son accord à l’activité sexuelle étaient en litige. Le juge du procès pouvait accepter la preuve de l’incapacité et celle de l’absence d’accord de la plaignante à l’activité sexuelle. Les deux conclusions se rapportaient à l’absence de consentement subjectif et n’avaient pas à être conciliées l’une avec l’autre, ni abordées dans un ordre particulier.
Les motifs du juge du procès étaient également suffisants. Les motifs de première instance doivent être suffisants autant sur le plan factuel que sur le plan juridique. Sur le plan des faits, les motifs doivent permettre de comprendre ce que le juge du procès a décidé et pourquoi. Pour que les motifs puissent être considérés comme suffisants en droit, il faut que la partie lésée soit capable d’exercer valablement son droit d’appel. Les cours d’appel n’ont pas pour tâche de décortiquer avec finesse les motifs du juge du procès à la recherche d’une erreur, mais plutôt de se demander si les motifs, situés dans leur contexte et pris dans leur ensemble, à la lumière des questions en litige au procès, expliquent ce qu’a décidé le juge du procès et les raisons pour lesquelles il l’a fait d’une façon qui permet un examen efficace en appel.
Malgré les indications claires données par la Cour depuis que l’arrêt R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869, a été rendu il y a 19 ans, les juridictions d’appel continuent de passer au peigne fin le texte des motifs de première instance à la recherche d’une erreur, particulièrement dans des affaires d’agression sexuelle, où des condamnations justifiées rendues à la suite de procès équitables sont annulées non pas sur le fondement d’une erreur juridique, mais sur le fondement d’une analyse détaillée de l’expression imparfaite ou sommaire de la part du juge du procès. Pour avoir gain de cause en appel, l’appelant doit établir l’existence d’une erreur ou d’une entrave à l’examen en appel, et le simple fait de souligner les aspects ambigus de la décision de première instance n’établit ni l’une ni l’autre. Lorsque des ambiguïtés dans les motifs du juge du procès se prêtent à de multiples interprétations, celles qui sont compatibles avec la présomption d’application correcte doivent être préférées à celles qui laissent entrevoir une erreur, car ce n’est que lorsque les ambiguïtés, examinées dans le contexte de l’ensemble du dossier, rendent inintelligible le raisonnement du juge du procès qu’il y a entrave à l’examen en appel.
Les conclusions sur la crédibilité que rend un juge du procès commandent une déférence particulière. Bien que le droit exige que des motifs soient exprimés pour de telles conclusions, il reconnaît également que dans notre système de justice, le juge du procès est le juge des faits et bénéficie de l’avantage intangible que lui confère le fait de présider le procès. Souvent, particulièrement dans un cas d’agression sexuelle où le crime est habituellement commis en privé, il n’y a que peu d’éléments de preuve outre le témoignage de la plaignante et celui de l’accusé, et la formulation de motifs relatifs aux conclusions sur la crédibilité peut être plus difficile. De telles conclusions doivent être appréciées en fonction de la présomption d’application correcte du droit, surtout en ce qui concerne le rapport entre fiabilité et crédibilité. Les juridictions d’appel devraient non pas prendre en considération le fait que le juge du procès a expressément utilisé les mots « crédibilité » et « fiabilité », mais plutôt se demander s’il s’est penché sur les facteurs pertinents qui se rapportent à la vraisemblance de la preuve dans le contexte factuel de l’affaire, notamment les préoccupations concernant la véracité et l’exactitude.
En l’espèce, la Cour d’appel n’a pas examiné les motifs du juge du procès en fonction d’une interprétation fonctionnelle et contextuelle, mais les a plutôt appréciés sans tenir compte du contexte des questions en litige au procès. Les motifs du juge du procès ne devraient pas être interprétés comme assimilant tout degré d’ébriété à l’incapacité, car c’était plutôt le degré extrême d’ébriété que la plaignante a invoqué lors de son témoignage qui était en cause. De même, le fait que le juge du procès ait fusionné le consentement et la capacité ne révèle ni erreur de droit ni insuffisance des motifs. La capacité n’était pas la seule question en litige au procès, et les motifs du juge du procès peuvent être interprétés comme concluant à la fois que la plaignante était incapable de consentir et qu’elle n’a pas donné son accord à l’activité sexuelle. Ces conclusions ne sont pas contradictoires en droit et le juge du procès pouvait les tirer toutes les deux au vu de la preuve.
Les juges Brown et Rowe : Il y a accord avec les juges majoritaires pour dire que la capacité à consentir devrait être considérée comme une condition préalable au consentement au sens de l’art. 273.1 du Code criminel , et qu’il est possible de conclure qu’une plaignante n’avait pas la capacité de consentir tout en étant capable de refuser de consentir. Il y a aussi accord avec une bonne part de la recension que font les juges majoritaires des règles de droit applicables à l’examen en appel de la suffisance des motifs, mais désaccord quant à la suffisance des motifs du juge du procès en l’espèce en ce qui a trait à la capacité de consentir de la plaignante. Toutefois, la preuve démontrant que la plaignante n’a pas consenti est accablante et la disposition réparatrice devrait s’appliquer.
Bien que les motifs du juge du procès n’aient pas à être parfaits, l’examen rigoureux de ceux‑ci n’est pas incompatible avec les balises établies dans l’arrêt Sheppard. Une cour d’appel ne s’acquittera pas de son rôle en parcourant en diagonale les motifs du jugement de première instance, mais plutôt en les lisant et les examinant afin de constater si, eu égard à la preuve et aux arguments présentés au procès, le juge du procès a ou non discerné et tranché les points litigieux de manière à expliquer le verdict à l’accusé, à rendre compte au public et à permettre un examen valable en appel. Il est inexact d’affirmer que les motifs sont suffisants même lorsque les ambiguïtés qui s’y trouvent laissent place à la possibilité que le juge a peut‑être commis une erreur, et la présomption selon laquelle le juge du procès connaît le droit n’écarte pas l’obligation du tribunal chargé de l’examen en appel d’exiger que les motifs de première instance, lus conjointement avec le dossier, montrent que le droit a été correctement appliqué dans un cas donné.
En l’espèce, les motifs du juge du procès montrent clairement qu’il a prononcé une déclaration de culpabilité sur le seul fondement de l’incapacité, mais ils ne précisent pas quelle norme il a appliquée pour décider que la plaignante était incapable de consentir. Bien qu’une conclusion d’incapacité était possible au vu de la preuve, celle‑ci pourrait aussi fonder la conclusion selon laquelle la plaignante avait la capacité cognitive de consentir tout au long de l’interaction, et le juge du procès devait absolument être convaincu que la plaignante était en état d’ébriété à un point tel qu’il lui était impossible de donner un consentement afin de déclarer F et B coupables sur ce fondement. Toutefois, compte tenu de la preuve accablante démontrant que la plaignante n’a pas consenti, aucun autre verdict n’était possible.
La juge Côté (dissidente) : Il y a accord avec les juges Brown et Rowe quant aux règles de droit applicables à l’examen en appel de la suffisance des motifs, et quant au fait que le juge du procès a erré en déclarant F et B coupables au motif que la plaignante était incapable de consentir, sans expliquer quelle norme l’a mené à conclure à cette incapacité ni de quelle façon cette norme s’appliquait au témoignage de la plaignante. Toutefois, puisque la crédibilité était la question centrale du procès et que la preuve à charge n’était pas par ailleurs accablante, il n’y a pas lieu en l’espèce d’appliquer la disposition réparatrice. Le pourvoi devrait donc être rejeté, et l’ordonnance de la Cour d’appel exigeant la tenue d’un nouveau procès devrait être confirmée.
Selon l’alinéa 273.1(2) b) du Code criminel , l’incapacité est une circonstance qui peut vicier le consentement apparent de la plaignante. Bien que le cadre à adopter pour l’analyse du consentement à l’activité sexuelle ait été succinctement énoncé dans l’arrêt R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346, c’est le Code criminel qui requiert une analyse en deux étapes pour établir l’existence du consentement à l’activité sexuelle. La première étape du cadre d’analyse législatif consiste à établir si la plaignante a volontairement donné son accord à l’activité sexuelle (par. 273.1(1)), ou si un doute raisonnable est soulevé à cet égard. Dans l’affirmative, le tribunal doit alors passer à la seconde étape et vérifier si cet accord a été obtenu dans des circonstances viciant ce consentement (par. 265(3) et 273.1(2)). En l’espèce, le juge du procès n’a pas suivi cette démarche, commettant ainsi une erreur de droit.
Même s’il faut présumer que les juges de première instance connaissent les principales règles de droit qu’ils appliquent de façon régulière, leurs verdicts doivent reposer sur un fondement intelligible. L’affirmation du juge du procès en l’espèce portant que l’al. 273.1(2)b) s’applique aux cas où la plaignante est en état d’ébriété donne à penser que n’importe quel degré d’ébriété suffirait à vicier le consentement, et on ne peut exclure que le juge du procès se soit fondé sur cette croyance pour conclure à l’absence de consentement. Bien qu’il ne soit pas erroné d’énoncer dans un ordre plutôt qu’un autre les conclusions d’incapacité ou de non‑consentement, l’absence d’analyse visant à appuyer l’affirmation conclusive du juge du procès ne peut servir de fondement à un véritable examen en appel. De plus, on ne saurait dire que l’erreur du juge du procès est si mineure, si dépourvue de lien avec la question au cœur du procès ou si manifestement dépourvue d’un effet préjudiciable qu’un juge raisonnable n’aurait pu rendre un verdict différent si l’erreur n’avait pas été commise. L’incapacité de la plaignante était une question en litige au procès, et l’acceptation de son témoignage comme étant crédible ne suffit pas à fonder une déclaration de culpabilité. Par conséquent, la disposition réparatrice ne devrait pas être appliquée.
Jurisprudence
Citée par la juge Karakatsanis
Arrêt expliqué : R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; arrêt examiné : R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869; arrêts mentionnés : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Chase, [1987] 2 R.C.S. 293; R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3; R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371; R. c. Lutoslawski, 2010 ONCA 207, 260 O.A.C. 161; R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714; R. c. Paice, 2005 CSC 22, [2005] 1 R.C.S. 339; Saint‑Laurent c. Hétu, [1994] R.J.Q. 69; R. c. G.C., 2010 ONCA 451, 266 O.A.C. 299; R. c. Snelgrove, 2019 CSC 16, [2019] 2 R.C.S. 98; R. c. Al‑Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237; R. c. Daigle (1997), 127 C.C.C. (3d) 130, conf. par [1998] 1 R.C.S. 1220; R. c. Gagnon, 2006 CSC 17, [2006] 1 R.C.S. 621; Hill c. Commission des services policiers de la municipalité régionale de Hamilton‑Wentworth, 2007 CSC 41, [2007] 3 R.C.S. 129; R. c. Dinardo, 2008 CSC 24, [2008] 1 R.C.S. 788; R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3; R. c. Laboucan, 2010 CSC 12, [2010] 1 R.C.S. 397; R. c. Vuradin, 2013 CSC 38, [2013] 2 R.C.S. 639; R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000; R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656; R. c. McMaster, [1996] 1 R.C.S. 740; R. c. Langan, 2020 CSC 33, [2020] 3 R.C.S. 499, inf. 2019 BCCA 467, 383 C.C.C. (3d) 516; R. c. C.L.Y., 2008 CSC 2, [2008] 1 R.C.S. 592; R. c. Morrissey (1995), 22 O.R. (3d) 514; R. c. Kishayinew, 2020 CSC 34, [2020] 3 R.S.C. 502, inf. 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560; R. c. Slatter, 2020 CSC 36, [2020] 3 R.C.S. inf. 2019 ONCA 807, 148 O.R. (3d) 81; R. c. H.C., 2009 ONCA 56, 244 O.A.C. 288; R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562; R. c. Mian, 2014 CSC 54, [2014] 2 R.C.S. 689; R. c. Mehari, 2020 CSC 40, [2020] 3 R.C.S. 792; R. c. Howe (2005), 192 C.C.C. (3d) 480; R. c. Kiss, 2018 ONCA 184; R. c. Wanihadie, 2019 ABCA 402, 99 Alta. L.R. (6th) 56; R. c. J.M.S., 2020 NSCA 71; R. c. C.A.M., 2017 MBCA 70, 354 C.C.C. (3d) 100; R. c. K.P., 2019 NLCA 37, 376 C.C.C. (3d) 460; R. c. Aird (A.), 2013 ONCA 447, 307 O.A.C. 183; R. c. Gravesande, 2015 ONCA 774, 128 O.R. (3d) 111; R. c. Willis, 2019 NSCA 64, 379 C.C.C. (3d) 30; R. c. Roth, 2020 BCCA 240, 66 C.R. (7th) 107.
Citée par les juges Brown et Rowe
Arrêts mentionnés : R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3; R. c. Dinardo, 2008 CSC 24, [2008] 1 R.C.S. 788; R. c. Vuradin, 2013 CSC 38, [2013] 2 R.C.S. 639; R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869; R. c. Gagnon, 2006 CSC 17, [2006] 1 R.C.S. 621; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330.
Citée par la juge Côté (dissidente)
R. c. L.K.W. (1999), 126 O.A.C. 39; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; R. c. Van, 2009 CSC 22, [2009] 1 R.C.S. 716; R. c. Khan, 2001 CSC 86, [2001] 3 R.C.S. 823; R. c. Perkins (T.), 2016 ONCA 588, 352 O.A.C. 149; R. c. Raghunauth (G.) (2005), 203 O.A.C. 54.
Lois et règlements cités
Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 265 , 273.1 , 686(1) b)(iii).
Doctrine et autres documents cités
Benedet, Janine, and Isabel Grant. « Hearing the Sexual Assault Complaints of Women with Mental Disabilities : Consent, Capacity, and Mistaken Belief » (2007), 52 R.D. McGill 243.
Black’s Law Dictionary, 11th ed. by Bryan A. Garner, St. Paul (Minn.), Thomson Reuters, 2019, « credibility ».
Ferguson, Gerry A., and Michael R. Dambrot. CRIMJI : Canadian Criminal Jury Instructions, 4th ed., Vancouver, Continuing Legal Education Society of British Columbia, 2005 (loose‑leaf updated November 2019).
McWilliams’ Canadian Criminal Evidence, vol. 3, 5th ed. by S. Casey Hill, David M. Tanovich and Louis P. Strezos, eds., Toronto, Thomson Reuters, 2019 (loose‑leaf updated 2020, release 4).
Sharpe, Robert J. Good Judgment : Making Judicial Decisions, Toronto, University of Toronto Press, 2018.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Watt, Pardu et Nordheimer), 2019 ONCA 493, 146 O.R. (3d) 289, 378 C.C.C. (3d) 518, 55 C.R. (7th) 437, [2019] O.J. No. 3106 (QL), 2019 CarswellOnt 9555 (WL Can.), qui a annulé les déclarations de culpabilité pour agression sexuelle inscrites par le juge Koke, 2016 ONSC 3465, [2016] O.J. No. 4256 (QL), 2016 CarswellOnt 12943 (WL Can.), et ordonné un nouveau procès. Pourvoi accueilli, la juge Côté est dissidente.
Philippe Cowle, pour l’appelante.
Alison Craig et Riaz Sayani, pour les intimés.
Peter Sankoff, pour l’intervenante.
Version française du jugement du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Martin et Kasirer rendu par
[1] La juge Karakatsanis — Le consentement est l’assise sur laquelle sont fondées les règles de droit canadiennes relatives aux agressions sexuelles. Depuis des décennies, la Cour reconnaît que « [l]e pouvoir de l’individu de décider qui peut toucher son corps et de quelle façon est un aspect fondamental de la dignité et de l’autonomie de l’être humain » : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, par. 28. Par conséquent, le consentement est soigneusement circonscrit et ses contours sont jalousement protégés. Il est maintenant incontestable que le consentement est un état d’esprit subjectif, entièrement personnel à la plaignante[1]. Le consentement implicite n’a pas sa place au Canada, et l’éventail des croyances erronées qu’un accusé peut légalement avoir au sujet du consentement de la plaignante est strictement limité par le Code criminel , L.R.C. 1985, c. C‑46 .
[2] Le présent pourvoi donne à la Cour l’occasion de préciser le rapport entre le consentement et la capacité de donner un consentement. À mon avis, la capacité et le consentement sont inextricablement liés. Le consentement subjectif à une activité sexuelle exige à la fois que la plaignante soit capable de consentir et qu’elle le fasse effectivement.
[3] Les intimés sont d’un autre avis, et soutiennent que l’incapacité est un facteur viciant le consentement subjectif qui le rend nul et sans effet. Ils font donc valoir que le juge du procès a commis une erreur en fusionnant son évaluation du consentement et celle de la capacité et en omettant d’évaluer le consentement subjectif en premier lieu et séparément de la capacité à consentir.
[4] Je ne suis pas de cet avis. Ce n’est que dans le cas où il y a eu consentement subjectif, ou s’il existe un doute raisonnable concernant celui‑ci, que le juge des faits doit pousser plus loin l’analyse et se demander si le consentement a été par ailleurs vicié. La question du vice du consentement n’était pas en cause dans la présente affaire; la seule question à trancher était de savoir si la plaignante avait subjectivement consenti. La Couronne a soutenu qu’il n’y avait pas eu consentement subjectif pour deux raisons : la plaignante était incapable de consentir et elle n’a pas donné son accord à l’activité sexuelle. Le juge du procès n’avait aucune obligation d’évaluer ces deux questions séparément ou dans un ordre particulier.
[5] Le juge du procès n’a pas non plus commis une erreur en omettant d’examiner la jurisprudence portant sur les situations où l’état d’ébriété donne lieu à une incapacité de consentir. De l’avis de la Cour d’appel, les motifs du juge du procès pouvaient être interprétés comme assimilant tout degré d’ébriété à l’incapacité de consentir. Évidemment, cela constituerait une erreur de droit. Cependant, dans le contexte du présent procès, une telle interprétation n’était pas possible. Étant donné que le juge du procès a accepté le témoignage de la plaignante concernant son état d’ébriété extrême, la question de « tout degré d’ébriété » n’était pas en litige. La Cour a toujours répété l’importance d’une interprétation fonctionnelle et contextuelle des motifs du juge du procès. Il incombe aux juridictions d’appel d’établir si la partie lésée comprend ce que le juge du procès a décidé et pourquoi, et si les motifs permettent l’examen en appel. En l’espèce, les motifs du juge du procès étaient suffisants pour répondre à cette fin. Je profiterais également de l’occasion pour décourager la recherche technique d’erreurs et pour réaffirmer l’importance d’aborder les motifs du juge du procès en tenant compte de son rôle et de sa position avantageuse pour tirer des conclusions sur les faits et la crédibilité.
[6] Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi de la Couronne et de rétablir les déclarations de culpabilité.
I. Contexte
[7] La plaignante, âgée de 16 ans à l’époque, a pris part à une fin de semaine de camping lors de la fête du Canada en 2013, avec sa famille et des collègues de travail de sa mère. Deux de ces collègues étaient G.F. et R.B., conjoints de fait et intimés dans la présente affaire.
[8] Lors de la dernière nuit de cette fin de semaine, les intimés ont eu des rapports sexuels avec la plaignante. La question au procès était de savoir si ceux-ci étaient consensuels. La plaignante et G.F. ont tous les deux témoigné et présenté des versions diamétralement opposées des faits. R.B. n’a pas témoigné.
[9] Lors de son témoignage, la plaignante a affirmé avoir bu beaucoup d’alcool tout au long de la soirée, soit de 8 à 10 consommations au total. La quasi‑totalité de cet alcool a été fourni par G.F. La plaignante a dit que G.F. lui donnait de l’alcool pendant que le groupe était assis autour d’un feu de camp. Elle avait la nausée et est allée s’étendre dans la roulotte des intimés, où G.F. a continué de lui donner de l’alcool. Elle a vomi à plusieurs reprises et la dernière chose qu’elle se rappelle avoir faite avant l’agression est d’avoir joué sur son téléphone jusqu’à ce qu’elle finisse par s’évanouir ou s’endormir. Elle s’est réveillée lorsqu’elle a senti que quelqu’un lui retirait ses pantalons et ses sous‑vêtements. Elle a entendu G.F. dire à R.B. de lui faire un cunnilingus, ce que R.B. a fait alors que G.F. maintenait la plaignante en place. G.F. a ensuite introduit son pénis dans le vagin de la plaignante et a dit à celle‑ci de faire un cunnilingus à R.B., ce qu’elle n’a pas fait. La plaignante a affirmé qu’elle se sentait étourdie, en état d’ébriété, effrayée, et a dit à plusieurs reprises aux intimés d’arrêter. G.F. lui a dit de [traduction] « se taire ». Elle n’a pas cherché à obtenir de l’aide parce qu’elle était malade, confuse et qu’elle sentait qu’elle n’avait plus aucun contrôle sur elle‑même. Elle a affirmé qu’elle ne se sentait pas capable de décider de participer ou non. Elle a tenté de les repousser pendant un certain temps, mais s’est lassée et « s’est juste laissée faire ». Elle a fini par perdre connaissance encore une fois. Elle a révélé l’agression à sa tante le lendemain.
[10] En revanche, G.F. a affirmé lors de son témoignage que la plaignante n’était pas dans un état d’ébriété avancé. Il a dit qu’il lui avait donné une bière et deux demi‑onces d’alcool quand ils étaient au bord du feu, mais rien dans la roulotte. Il a reconnu que la plaignante avait vomi, mais a affirmé qu’elle lui avait dit qu’elle se sentait [traduction] « bien » après. Il est allé pêcher et lorsqu’il est revenu plus tard ce soir‑là, il a trouvé la plaignante nue dans le lit à côté de R.B. Il a demandé à la plaignante de partir, mais elle a dit vouloir rester. Il a affirmé que la plaignante et R.B. ont commencé à s’embrasser et que la plaignante lui avait permis de frotter sa cuisse. Ils ont ensuite pris part tous les trois à des relations sexuelles consensuelles orales et vaginales. G.F. a affirmé qu’il avait demandé au moins sept fois à la plaignante de lui confirmer qu’elle consentait bel et bien à l’activité sexuelle, ce qu’elle a fait.
[11] En résumé, le témoignage de la plaignante dépeignait une fille de 16 ans en état d’ébriété extrêmement avancé qui s’est réveillée alors qu’elle faisait l’objet d’actes sexuels, qui a résisté mais ensuite acquiescé, pensant qu’elle n’avait pas le choix. G.F. a décrit la plaignante comme étant une participante sobre, active et enthousiaste.
A. Décision de première instance, 2016 ONSC 3465 (le juge Koke)
[12] L’avocat de la Couronne a invité le juge du procès à considérer la présente affaire comme une affaire de crédibilité. Il a soutenu que le juge du procès n’avait pas à [traduction] « approfondir la question des degrés d’ébriété par opposition à la sobriété » parce qu’il faisait face à deux options tranchées : accepter le témoignage de la plaignante, qui établirait clairement l’incapacité, ou accepter le témoignage de G.F., qui établirait clairement la capacité. Il a aussi fait valoir que la plaignante n’avait pas donné son accord à l’activité sexuelle.
[13] Les intimés ont soutenu que la plaignante n’était pas crédible. Selon eux, elle n’était pas dans un état d’ébriété aussi avancé qu’elle le prétendait et certainement pas au point d’être incapable de consentir. Toutefois, la plupart de leurs observations étaient axées sur l’argument que la plaignante avait donné son accord à l’activité sexuelle.
[14] Le juge du procès a accepté le témoignage de la plaignante et déclaré les intimés coupables, concluant que la plaignante [traduction] « n’avait pas consenti à l’activité sexuelle » : par. 52 (CanLII). Il a conclu que le témoignage de la plaignante était intrinsèquement cohérent et corroboré par d’autres éléments de preuve. En revanche, il a conclu que le témoignage de G.F. était « truffé d’incohérences » : par. 54. Après avoir expliqué ces incohérences et rejeté les autres prétentions de la défense, le juge du procès a conclu sa décision, aux par. 71‑73 :
[traduction] [R.B.] n’a pas témoigné. Je conclus que le témoignage de [G.F.] n’est pas digne de foi. Je n’ai pas de doute raisonnable quant à sa culpabilité ou celle de [R.B.] et à mon avis, le reste de la preuve présentée au procès appuie de façon convaincante la conclusion que [G.F.] et [R.B.] ont forcé [la plaignante] à avoir des relations sexuelles non consensuelles.
L’alinéa 273.1(2) b) du Code criminel indique qu’il n’y a pas consentement de la plaignante lorsque celle‑ci est incapable de le former. Cela s’applique aux cas où la plaignante est en état d’ébriété.
En conséquence, je déclare les deux accusés coupables de l’agression sexuelle qui leur est reprochée.
B. Décision d’appel, 2019 ONCA 493, 146 O.R. (3d) 289 (la juge Pardu, avec l’appui des juges Watt et Nordheimer)
[15] G.F. et R.B. ont interjeté appel à la Cour d’appel de l’Ontario. Dans son mémoire, G.F. faisait valoir que le verdict était déraisonnable car le fait que la plaignante était consciente et se souvenait de l’activité sexuelle démontrait qu’elle était capable de consentir. Le mémoire de R.B. soulevait des moyens d’appel additionnels : celui selon lequel le juge du procès avait commis une erreur en n’ordonnant pas l’annulation du procès, et celui selon lequel le juge du procès avait examiné la preuve de façon inégale.
[16] La Cour d’appel a rejeté l’argument de G.F. selon lequel le verdict était déraisonnable, concluant que le fait que la plaignante était consciente et se souvenait de l’activité sexuelle n’était pas [traduction] « manifestement incompatible avec l’incapacité de consentir » (par. 25) et que le juge du procès avait dûment tenu compte de cette preuve. Cependant, elle a conclu qu’un nouveau procès était nécessaire pour des raisons connexes.
[17] La Cour d’appel a conclu qu’il y avait deux erreurs connexes dans les motifs du juge du procès. D’abord, il a omis de cerner les facteurs pertinents devant être pris en compte lorsqu’il s’agit d’évaluer si l’ébriété a privé la plaignante de sa capacité à consentir. Ainsi, ses motifs [traduction] « peuvent être interprétés comme assimilant tout degré d’ivresse à l’incapacité » : par. 2. Ensuite, le juge du procès n’a pas examiné la question du consentement en premier lieu et séparément de la question de la capacité.
[18] La Cour d’appel a conclu que lorsque la question du consentement et celle de l’incapacité à consentir sont toutes les deux en cause, le juge du procès doit d’abord se demander si la plaignante n’a pas donné de consentement. Ce n’est que si la plaignante a consenti ou s’il y a un doute raisonnable quant à l’absence de consentement que le juge du procès est tenu de se demander si le consentement était vicié par l’incapacité. La Cour d’appel estimait que l’arrêt rendu par notre Cour dans l’affaire R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346, exigeait une telle analyse en deux étapes.
[19] La Cour d’appel a conclu que le juge du procès n’avait pas suivi cette analyse en deux étapes et qu’il n’était pas clair si celui‑ci avait même examiné la question du consentement séparément de celle de la capacité. Par conséquent, la Cour d’appel a conclu qu’un nouveau procès était nécessaire autant pour G.F. que pour R.B. La Cour ne s’est pas penchée sur les autres moyens d’appel de R.B.
II. Analyse
[20] Le présent pourvoi soulève quatre questions :
1. Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur dans son appréciation du consentement et de la capacité?
2. Les motifs du juge du procès étaient‑ils suffisants?
3. La Cour d’appel a‑t‑elle manqué aux règles de justice naturelle?
4. Les autres arguments de R.B. démontrent‑ils une erreur?
A. Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur dans son appréciation du consentement et de la capacité?
[21] La première et principale question en l’espèce concerne le rapport entre le consentement et la capacité; il s’agit de savoir si le juge du procès a commis une erreur en examinant ces concepts ensemble dans ses motifs.
[22] L’enjeu du procès portait sur la question de savoir si la plaignante a consenti à l’activité sexuelle. La Couronne a soutenu qu’il n’y avait pas eu consentement parce que la plaignante n’avait pas consenti et était incapable de le faire. L’acceptation de l’un de ces arguments établirait l’absence de consentement et donc l’actus reus de l’agression sexuelle. Devant notre Cour, la Couronne fait valoir que le juge du procès n’a pas, par conséquent, commis d’erreur en analysant le consentement et la capacité ensemble dans ses motifs.
[23] Les intimés, toutefois, soutiennent que l’incapacité vicie l’accord volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle. Par conséquent, le juge du procès devait procéder à l’analyse en deux étapes énoncée dans l’arrêt Hutchinson, d’abord en établissant si la plaignante avait effectivement consenti et en se demandant ensuite, et seulement à ce moment, si ce consentement était vicié par l’incapacité. Selon les intimés, en fusionnant son appréciation du consentement et celle de la capacité dans ses motifs, le juge du procès a commis une erreur car il a omis d’effectuer cette analyse en deux étapes.
[24] Je ne suis pas de cet avis. Selon moi, lorsque la plaignante est incapable de consentir, il ne peut y avoir de conclusion de fait selon laquelle elle a donné son accord volontaire à l’activité sexuelle. Autrement dit, la capacité de consentir est une condition préalable nécessaire — mais insuffisante — au consentement subjectif de la plaignante. Comme je l’expliquerai, cela se distingue des circonstances où une personne peut donner un consentement subjectif qui n’est pas légalement valable, notamment en raison de la contrainte ou de la fraude. Par conséquent, lorsque le procès porte à la fois sur la question de savoir si la plaignante était capable de consentir et sur celle de savoir si elle a donné son accord à l’activité sexuelle, le juge du procès n’est pas nécessairement tenu de les examiner séparément ou dans un ordre particulier, car l’une comme l’autre porte sur le consentement subjectif de la plaignante à l’activité sexuelle.
(1) Le rôle du consentement dans l’infraction d’agression sexuelle
[25] L’actus reus de l’agression sexuelle exige que la Couronne établisse trois éléments : i) les attouchements; ii) d’une nature objectivement sexuelle; iii) auxquels la plaignante n’a pas consenti : Ewanchuk, par. 25; R. c. Chase, [1987] 2 R.C.S. 293. Les deux premiers éléments sont établis objectivement, tandis que le troisième est subjectif et déterminé par rapport à l’état d’esprit dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements : Ewanchuk, par. 25‑26. À l’étape de la mens rea, la Couronne doit prouver que i) l’accusé avait l’intention de se livrer à des attouchements sur la plaignante; et ii) l’accusé savait que la plaignante ne consentait pas, ou il ne se souciait pas de savoir si elle consentait ou non, ou a fait preuve d’aveuglement volontaire à cet égard : Ewanchuk, par. 42. La perception qu’avait l’accusé du consentement est examinée dans le cadre de la mens rea, notamment la défense de la croyance sincère mais erronée au consentement communiqué : R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579, par. 90.
[26] Le présent pourvoi porte sur le troisième élément de l’actus reus, qui exige l’absence de consentement.
[27] Le législateur a prévu une définition générale du consentement en matière d’agression sexuelle, d’agression sexuelle armée ou causant des lésions corporelles et d’agression sexuelle grave, au par. 273.1(1) du Code criminel :
Définition de consentement
273.1 (1) Sous réserve du paragraphe (2) et du paragraphe 265(3), le consentement consiste, pour l’application des articles 271, 272 et 273, en l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle.
[28] Cette définition est assujettie à deux autres dispositions du Code criminel , les par. 273.1(2) et 265(3) :
Restriction de la notion de consentement
273.1 (2) Pour l’application du paragraphe (1), il n’y a pas de consentement du plaignant dans les circonstances suivantes :
a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers;
a.1) il est inconscient;
b) il est incapable de le former pour tout autre motif que celui visé à l’alinéa a.1);
c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir;
d) il manifeste, par