R. c. Youvarajah

R. c. Youvarajah
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2013-07-25
Référence neutre
2013 CSC 41
Recueil
[2013] 2 RCS 720
Numéro de dossier
34732
Juges
McLachlin, Beverley; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 34732
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Youvarajah, 2013 CSC 41, [2013] 2 R.C.S. 720
Date : 20130725
Dossier : 34732
Entre :
Yousanthan Youvarajah
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
- et -
Criminal Lawyers’ Association
Intervenante
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 72)
Motifs dissidents :
(par. 73 à 153)
La juge Karakatsanis (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Fish, Abella et Cromwell)
Le juge Wagner (avec l’accord du juge Rothstein)
R. c. Youvarajah, 2013 CSC 41, [2013] 2 R.C.S. 720
Yousanthan Youvarajah Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Criminal Lawyers’ Association Intervenante
Répertorié : R. c. Youvarajah
2013 CSC 41
No du greffe : 34732.
2013 : 20 février; 2013 : 25 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel — Preuve — Admissibilité — Ouï-dire — Procès pour meurtre — Témoin coaccusé revenant sur une déclaration antérieure impliquant l’accusé dans un meurtre — Conclusion du juge du procès selon laquelle la déclaration antérieure incompatible n’atteint pas le seuil de fiabilité nécessaire — La déclaration antérieure incompatible était-elle suffisamment fiable pour être présentée au jury comme preuve de la véracité de son contenu?
Le prévenu, Y, et D.S., le tireur, ont été accusés de meurtre au premier degré après qu’une transaction de drogue a mal tourné. D.S. a été jugé séparément en tant que jeune contrevenant. Il a plaidé coupable à une accusation de meurtre au deuxième degré. Dans le cadre de l’entente sur le plaidoyer, D.S. a souscrit l’exposé conjoint des faits qu’avait rédigé l’avocat du ministère public avec l’apport de l’avocat de la défense. Suivant l’exposé conjoint des faits, Y était directement impliqué dans le meurtre. Lors de l’inscription du plaidoyer, D.S. a attesté l’exactitude de l’exposé conjoint des faits. La lecture de ce dernier n’a pas été enregistrée sur bande vidéo ni n’était précédée d’un serment ou d’une affirmation solennelle.
Au procès d’Y, l’avocat du ministère public a demandé à D.S. d’adopter l’exposé conjoint des faits. D.S. a affirmé qu’il ne se souvenait pas d’avoir souscrit le document, mais il a reconnu qu’il portait bel et bien sa signature. Il a ensuite nié les faits impliquant Y qui y étaient énoncés. En réponse aux dénégations de D.S., le ministère public a voulu faire admettre l’exposé conjoint des faits comme preuve de la véracité de son contenu. À la suite d’un voir‑dire, le juge du procès estimait les moyens invoqués insuffisants pour permettre au jury d’apprécier la fiabilité de l’exposé signé à titre de déclaration antérieure incompatible, et a conclu que ce dernier n’atteignait pas le seuil de fiabilité nécessaire pour être admis en preuve pour établir la véracité de son contenu. En invoquant le secret professionnel de l’avocat, D.S. a coupé court au contre‑interrogatoire, et le juge du procès était d’avis que la possibilité d’y procéder de manière efficace au procès était dans une large mesure illusoire. Le juge du procès a accueilli la requête de la défense et imposé un verdict d’acquittement. La Cour d’appel a accueilli l’appel, annulé l’acquittement et ordonné la tenue d’un nouveau procès.
Arrêt (les juges Rothstein et Wagner sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli et l’acquittement est rétabli.
La juge en chef McLachlin et les juges Fish, Abella, Cromwell et Karakatsanis : Une déclaration antérieure incompatible d’un témoin non accusé peut être admise comme preuve de la véracité de son contenu si les indices de fiabilité suivants sont présents : (1) le témoin fait la déclaration sous serment ou affirmation solennelle après avoir reçu une mise en garde au sujet des sanctions qui peuvent lui être infligées s’il ne dit pas la vérité, (2) la déclaration est enregistrée intégralement sur bande vidéo ou audio et (3) la partie adverse a la possibilité voulue de contre‑interroger le témoin au sujet de la déclaration. Les éléments suivants peuvent également permettre de satisfaire au critère du seuil de fiabilité : (1) l’existence de substituts adéquats permettant de vérifier la véracité et l’exactitude (fiabilité d’ordre procédural) et (2) des garanties circonstancielles suffisantes ou une fiabilité intrinsèque (fiabilité découlant de la nature de la preuve). Le juge du procès est bien placé pour apprécier les dangers associés au ouï‑dire dans une affaire donnée et l’efficacité des garanties permettant de les écarter. Par conséquent, en l’absence d’une erreur de principe de la part du juge du procès, il faut faire preuve de retenue à l’égard de sa conclusion quant au seuil de fiabilité.
En l’espèce, le juge du procès n’a pas commis d’erreur en concluant que l’inexistence de garanties suffisantes empêchait d’établir le seuil de fiabilité nécessaire pour faire admettre l’exposé conjoint des faits comme preuve de la véracité de son contenu. Seule la possibilité voulue de contre‑interroger D.S. aurait véritablement permis d’évaluer la fiabilité de ses déclarations. Le fait qu’il ait invoqué le secret professionnel de l’avocat a toutefois restreint sensiblement les questions visant à déterminer si la déclaration antérieure incompatible atteint le seuil de fiabilité. Le ministère public n’aurait pas pu s’enquérir des conversations entre D.S. et son avocat au sujet des conseils juridiques sous‑tendant la décision du premier de plaider coupable ou de souscrire l’exposé conjoint des faits. Le juge du procès a peut‑être attribué une portée excessive au secret professionnel de l’avocat et aux conséquences de l’application de ce privilège sur le contre‑interrogatoire de D.S.; toutefois, il n’en a pas résulté d’incidence significative sur la conclusion selon laquelle le contre‑interrogatoire ne constituait pas, en l’espèce, un moyen suffisant d’établir le seuil de fiabilité.
Le ministère public ne peut demander la tenue d’un nouveau procès au motif que la poursuite aurait dû être menée différemment. Le juge du procès ne l’a pas empêché de procéder à un contre‑interrogatoire plus poussé du témoin ou d’en citer d’autres à témoigner sur la rédaction de l’exposé conjoint des faits. Il n’a pas laissé entendre qu’il fallait couper court au contre-interrogatoire dans le cadre du voir‑dire. On ne lui avait pas demandé de trancher la question. Si l’avocat du ministère public avait voulu présenter d’autres preuves, il aurait pu s’adresser au juge du procès. Comme il s’agissait du même avocat qui avait poursuivi D.S. dans le cadre d’un procès distinct devant le tribunal pour adolescents, négocié le plaidoyer et rédigé l’exposé conjoint des faits, il savait ce que D.S. ou ses avocats pouvaient dire à ce sujet sans violer le secret professionnel de l’avocat.
Le juge du procès n’a pas fait erreur en concluant que les circonstances entourant la déclaration antérieure incompatible ne fournissaient pas de garanties suffisantes de fiabilité découlant de la nature de la preuve. Les garanties circonstancielles de fiabilité invoquées par le ministère public — à savoir le processus exhaustif de rédaction de l’exposé conjoint des faits, la participation des avocats et le caractère solennel de l’audience relative au plaidoyer de culpabilité — ne permettent pas d’établir que les déclarations rétractées, qui minimisaient le rôle de D.S. dans le meurtre et en rejetaient la responsabilité sur Y, atteignaient le seuil de fiabilité. Dans les circonstances de l’espèce, la formalité de la procédure et la participation des avocats ne sont garantes que des déclarations de D.S. dans lesquelles il avoue sa culpabilité relativement au meurtre. Ce n’est pas dans l’intérêt de l’administration de la justice que d’admettre en preuve contre un prévenu des aveux intéressés faits par son coaccusé dans le but de négocier un chef d’accusation moindre et une peine qui lui soit favorable lorsque la fiabilité des déclarations ne peut être adéquatement vérifiée.
Les juges Rothstein et Wagner (dissidents) : Le seuil de fiabilité devrait être interprété généreusement lors de l’analyse de l’admissibilité. En principe, toute déclaration qui est admise en preuve par le tribunal pour établir la véracité de son contenu et qui est utilisée pour mettre dans la balance le droit à la liberté de l’accusé, d’une part, et des considérations sociales telles que la dissuasion et la répression, d’autre part, comporte implicitement un degré de fiabilité qui justifie qu’on en tienne compte lors de l’analyse de l’admissibilité au cours du procès ultérieur d’un tiers. Il ne s’ensuit pas pour autant que l’utilisation et l’admission de cette déclaration par le tribunal au cours d’une instance antérieure suffisent à elles seules à répondre à l’exigence de la fiabilité suivant la méthode d’analyse raisonnée. Il s’agit plutôt simplement d’un facteur dont il y a lieu de tenir compte dans le cadre de l’analyse de l’admissibilité, d’un facteur qui contribue à ce qu’il soit jugé que la déclaration en cause réponde au seuil de fiabilité requis. Chaque cas devrait être examiné en fonction de ses circonstances propres lorsqu’il s’agit de déterminer le seuil de fiabilité; on devrait toutefois tenir compte du fait que, dans l’ensemble, les tribunaux acceptent les déclarations qui sont lues à l’occasion de plaidoyers de culpabilité et s’y fient. On ne devrait pas appliquer de façon rigide et absolue des limites au contre‑interrogatoire lorsque le privilège du secret professionnel de l’avocat est invoqué. Les questions de privilège doivent plutôt être abordées au fur et à mesure qu’elles sont soulevées lors du contre‑interrogatoire. De cette manière, on peut quand même recueillir des renseignements pertinents dont le privilège du secret professionnel de l’avocat ne peut empêcher la communication, favorisant ainsi la recherche de la vérité qui est à la base de tout procès.
En l’espèce, l’admissibilité devrait être réexaminée et tranchée dans le cadre d’un nouveau procès au cours duquel la question du seuil de fiabilité pourrait être examinée comme il se doit. Le juge du procès a commis une erreur en concluant que l’exposé conjoint des faits n’atteignait pas le seuil de fiabilité requis. Il n’a pas bien apprécié les indices de fiabilité qui existaient, et c’est à tort qu’il a estimé que la possibilité de contre‑interroger D.S. était illusoire. Cela ne veut pas dire pour autant que les circonstances de la présente affaire offrent suffisamment de preuve pour pouvoir déterminer de manière concluante que l’exposé conjoint des faits était admissible. En réalité, l’analyse de l’admissibilité était incomplète et ne permettait pas au juge du procès d’exclure les éléments de preuve pertinents. La possibilité de contre‑interroger D.S. n’était pas entièrement perdue et le juge du procès a mal compris tant la portée du privilège du secret professionnel de l’avocat que ses répercussions sur la possibilité de contre‑interroger D.S. Si le juge du procès avait autorisé le contre‑interrogatoire et s’il avait tranché les questions de privilège du secret professionnel de l’avocat au fur et à mesure qu’elles se seraient présentées, on aurait peut‑être pu mettre en lumière des renseignements suffisants pour qu’il soit satisfait au critère de fiabilité. D.S. était disponible pour être contre‑interrogé, il se souvenait d’avoir fait plusieurs des déclarations contenues dans l’exposé conjoint des faits, ne prétendait pas ne pas comprendre les faits essentiels de l’exposé conjoint des faits qu’il avait par la suite niés au procès d’Y et se souvenait que l’exposé conjoint des faits avait été lu lors de l’audience durant laquelle il avait plaidé coupable.
Il existait d’autres facteurs qui auraient pu convaincre le juge du procès que les circonstances entourant la rédaction de l’exposé conjoint des faits et sa lecture à l’occasion du plaidoyer fournissaient des assurances de fiabilité équivalentes à un serment et à un enregistrement vidéo. Si ces indices avaient été examinés et que le contre-interrogatoire avait été autorisé, il aurait pu être satisfait au critère de fiabilité. C’est la nature de la déclaration et la façon dont elle a été élaborée qui constituent sans doute les indices de fiabilité les plus convaincants. L’exposé conjoint des faits déposé en preuve durant l’audience où D.S. a enregistré son plaidoyer de culpabilité constitue précisément un compte rendu de ce type. Comme il a été consigné par écrit, qu’il a été signé non seulement par D.S., mais aussi par le représentant du ministère public et par l’avocat de la défense, et qu’il a été lu à l’occasion du plaidoyer de culpabilité de D.S., la manière dont la déclaration a été enregistrée est incontestable. Il ne s’agit pas d’une déclaration qui a été rédigée unilatéralement et qu’on a forcé D.S. à adopter. Ce document a plutôt été rédigé en collaboration, et au moins un élément crucial de la preuve à charge du ministère public contre Y a été fourni par l’avocat de la défense, en l’occurrence l’affirmation suivant laquelle Y avait fourni le pistolet à D.S. Qui plus est, ce dernier a eu la possibilité d’examiner l’exposé conjoint des faits avec son avocat avant de le signer et de l’adopter. Cet élément est important, car il réfute toutes inférences négatives tirées de ce document, du fait qu’il ne reprend pas mot à mot les propos de D.S., ou que ce dernier n’en aurait pas compris la teneur. Fait peut‑être encore plus important, D.S. a expliqué qu’il comprenait bien les trois éléments cruciaux de l’exposé conjoint des faits, à savoir qu’Y lui avait donné le pistolet, lui avait dit d’abattre la victime et avait exigé qu’il lui remette le pistolet. À défaut d’éléments de preuve plus convaincants à l’effet contraire, tout argument que D.S. ne comprenait pas la teneur de l’exposé conjoint des faits se trouve d’emblée exclu. Indépendamment de la façon dont l’exposé conjoint des faits était libellé, le contexte de l’instance au cours de laquelle il a été versé au dossier et son contenu même fournissent des éléments supplémentaires qui appuient la thèse de l’atteinte du seuil de fiabilité.
Jurisprudence
Citée par la juge Karakatsanis
Arrêts mentionnés : R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. Conway (1997), 36 O.R. (3d) 579; R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787; R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; R. c. Blackman, 2008 CSC 37, [2008] 2 R.C.S. 298; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Devine, 2008 CSC 36, [2008] 2 R.C.S. 283; R. c. Couture, 2007 CSC 28, [2007] 2 R.C.S. 517; R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609; R. c. Briscoe, 2010 CSC 13, [2010] 1 R.C.S. 411; R. c. Khela, 2009 CSC 4, [2009] 1 R.C.S. 104; R. c. Brooks, 2000 CSC 11, [2000] 1 R.C.S. 237.
Citée par le juge Wagner (dissident)
R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. Conway (1997), 36 O.R. (3d) 579; R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; R. c. Couture, 2007 CSC 28, [2007] 2 R.C.S. 517; R. c. Trieu (2005), 195 C.C.C. (3d) 373; R. c. Blackman, 2008 CSC 37, [2008] 2 R.C.S. 298; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Tran, 2010 ONCA 471, 103 O.R. (3d) 131; R. c. D.P., 2010 ONCA 563, 268 O.A.C. 118; R. c. McGee, 2009 CanLII 60789; R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445; R. c. S.G.T., 2010 CSC 20, [2010] 1 R.C.S. 688.
Doctrine et autres documents cités
Paciocco, David M., and Lee Stuesser. The Law of Evidence, 6th ed. Toronto : Irwin Law, 2011.
Proulx, Michel, and David Layton. Ethics and Canadian Criminal Law. Toronto : Irwin Law, 2001.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 8. Revised by John T. McNaughton. Boston, Mass. : Little, Brown, 1961.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (le juge en chef Winkler et les juges Moldaver et Simmons), 2011 ONCA 654, 107 O.R. (3d) 401, 284 O.A.C. 300, 278 C.C.C. (3d) 102, 90 C.R. (6th) 184, [2011] O.J. No. 4610 (QL), 2011 CarswellOnt 11167, qui a annulé un acquittement inscrit par le juge Flynn le 17 mars 2010 et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi accueilli et acquittement rétabli; les juges Rothstein et Wagner sont dissidents.
Philip R. Campbell et Jonathan Dawe, pour l’appelant.
James K. Stewart et Nadia Thomas, pour l’intimée.
Marie Henein et Matthew Gourlay, pour l’intervenante.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Fish, Abella, Cromwell et Karakatsanis rendu par
La juge Karakatsanis —
I. Introduction
[1] La question qui se pose dans le présent pourvoi consiste à savoir si la déclaration antérieure incompatible du coaccusé, impliquant l’appelant dans un meurtre, était suffisamment fiable pour être présentée au jury comme preuve de la véracité de son contenu.
[2] Selon la thèse du ministère public, l’appelant aurait planifié le meurtre et fourni l’arme du crime au tireur coaccusé. Dans une instance distincte devant le tribunal pour adolescents, le tireur a plaidé coupable à une accusation de meurtre au deuxième degré. Dans le cadre de son plaidoyer, il a souscrit un exposé conjoint des faits dans lequel il rejette sur l’appelant la responsabilité de la planification du meurtre et de l’obtention de l’arme du crime.
[3] Cité à témoigner au procès pour meurtre de l’appelant, le tireur a rétracté les faits incriminant l’appelant et a refusé d’adopter sa déclaration antérieure. La preuve du ministère public contre l’appelant s’est effondrée quand le juge du procès a conclu que l’exposé conjoint des faits n’atteignait pas le seuil de fiabilité nécessaire pour être admis comme preuve de la véracité de son contenu.
[4] La question dont nous sommes saisis est celle de savoir si le juge du procès a commis une erreur en concluant que l’exposé conjoint des faits n’atteignait pas le seuil de fiabilité nécessaire pour être présenté au jury.
[5] La Cour d’appel était d’avis que le juge du procès avait fait erreur. Cependant, pour les motifs qui suivent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir l’acquittement.
II. Contexte
[6] L’appelant, Yousanthan Youvarajah, et D.S., un mineur, ont été accusés de meurtre au premier degré après qu’une transaction de drogue a mal tourné. Le ministère public prétend que M. Youvarajah aurait planifié le meurtre et fourni l’arme du crime à D.S. pour qu’il abatte la victime.
[7] D.S. a été jugé séparément en tant que jeune contrevenant. Il a plaidé coupable à une accusation de meurtre au deuxième degré et s’est vu infliger une peine spécifique. Dans le cadre de l’entente sur le plaidoyer, D.S. a souscrit l’exposé conjoint des faits qu’avait rédigé l’avocat du ministère public avec l’apport de l’avocat de la défense. D.S. y impliquait directement l’appelant dans le meurtre : il aurait remis à D.S. l’arme de poing ayant servi à commettre le crime, lui aurait ordonné de tirer sur la victime et aurait demandé que l’arme lui soit rendue après le meurtre.
[8] Lors de l’inscription du plaidoyer, D.S. a attesté l’exactitude de l’exposé conjoint des faits. Dans son témoignage au procès de l’appelant, il a affirmé n’avoir pas compris les mots [traduction] « attesté » et « exact » utilisés par son avocat à l’audience relative à son plaidoyer de culpabilité.
[9] La lecture de l’exposé conjoint des faits n’a pas été enregistrée sur bande vidéo ni n’était précédée d’un serment ou d’une affirmation solennelle. On avait dit à D.S. qu’en souscrivant l’exposé conjoint, il ne serait pas tenu de faire d’autres déclarations à propos du meurtre. Dans son témoignage au procès de l’appelant, il a déclaré que c’était notamment pour cette raison qu’il avait plaidé coupable.
[10] Pendant l’interrogatoire principal, l’avocat du ministère public a demandé à D.S. d’adopter l’exposé conjoint des faits. D.S. a affirmé qu’il ne se souvenait pas d’avoir souscrit le document, mais il a reconnu qu’il portait bel et bien sa signature. Il a ensuite nié les faits impliquant l’appelant qui y étaient énoncés. Il a déclaré au contraire que l’arme lui appartenait, qu’il avait abattu la victime à cause de la manière dont elle s’exprimait et qu’il avait jeté l’arme dans la rivière après le meurtre.
[11] En réponse aux dénégations de D.S., le ministère public a voulu faire admettre l’exposé conjoint des faits comme preuve de la véracité de son contenu, requête que le juge a rejetée. À l’issue de la plaidoirie finale du ministère public, le juge du procès a accueilli la requête de la défense et imposé un verdict d’acquittement.
III. Décisions des juridictions inférieures
[12] À la suite d’un voir‑dire, le juge Flynn a conclu que l’exposé conjoint des faits signé — une preuve par ouï‑dire du fait qu’il s’agit d’une déclaration extrajudiciaire présentée comme preuve de la véracité de son contenu — n’atteignait pas le seuil de fiabilité nécessaire pour être admis en preuve. Aucune des garanties énoncées dans l’arrêt R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740 (K.G.B.), de notre Cour visant à atténuer les dangers associés au ouï‑dire n’était présente. La lecture de l’exposé n’avait pas été enregistrée sur bande vidéo, D.S. n’avait pas prêté serment ni fait d’affirmation solennelle et la transcription de l’audience relative au plaidoyer de culpabilité ne constituait pas un substitut adéquat permettant d’apprécier le comportement et la crédibilité de D.S. au moment de la déclaration. De plus, l’exposé avait été rédigé par les avocats; il ne s’agissait pas d’une déclaration spontanée, et il ne reprenait pas les paroles de D.S.
[13] Renvoyant à l’arrêt R. c. Conway (1997), 36 O.R. (3d) 579 (C.A.), le juge Flynn a souligné que la possibilité de procéder à un contre‑interrogatoire efficace au procès serait [traduction] « dans une large mesure illusoire » dans le cas où le déclarant a d’importants trous de mémoire ou se rétracte (d.a., vol. I, p. 61). Le refus par D.S. de renoncer au privilège du secret professionnel de l’avocat l’a soustrait, ainsi que son avocat, aux questions visant à élucider comment il en était venu à impliquer l’appelant (d.a., vol. I, p. 59).
[14] Le juge Flynn estimait les moyens invoqués insuffisants pour permettre au jury d’apprécier la fiabilité de l’exposé conjoint des faits à titre de déclaration antérieure incompatible et a conclu que ce dernier n’était pas admissible comme preuve de la véracité de son contenu.
[15] Selon la Cour d’appel de l’Ontario, le juge du procès a commis une erreur dans son interprétation de la portée du secret professionnel de l’avocat. Ce privilège n’aurait pas eu pour effet de soustraire D.S. et son avocat à toutes les questions à propos de l’exposé conjoint des faits ou de la décision du premier d’impliquer l’appelant. La Cour d’appel a aussi conclu que le juge du procès avait fait erreur en s’attachant strictement aux exigences énoncées dans K.G.B. pour établir la fiabilité et en ne tenant pas compte d’autres facteurs comme les circonstances solennelles dans lesquelles D.S. avait souscrit l’exposé conjoint des faits et la participation des avocats à sa rédaction.
[16] Convaincue que si le juge du procès n’avait pas commis ces erreurs il se peut qu’il ait admis l’exposé conjoint des faits en preuve, la Cour d’appel de l’Ontario a accueilli l’appel, annulé l’acquittement et ordonné la tenue d’un nouveau procès.
IV. Questions en litige
[17] La question qui se pose dans le présent pourvoi consiste à savoir si le juge du procès a commis une erreur en concluant que l’inexistence de garanties suffisantes empêchait d’établir le seuil de fiabilité nécessaire pour faire admettre en preuve l’exposé conjoint des faits et, dans l’affirmative, si l’erreur a eu une incidence significative sur l’issue de la cause. Pour répondre à cette question, il faut en examiner deux autres :
a) Le juge du procès a‑t‑il fait erreur en concluant que le contre‑interrogatoire n’offrait pas au jury une base suffisante pour lui permettre d’apprécier la véracité de la déclaration antérieure incompatible?
b) Le juge du procès a‑t‑il fait erreur en concluant que les circonstances entourant la déclaration antérieure incompatible ne fournissaient pas de garanties suffisantes de fiabilité découlant de la nature de la preuve?
V. Principes juridiques
A. Ouï-dire et seuil de fiabilité
[18] La preuve par ouï‑dire — une déclaration extrajudiciaire présentée pour établir la véracité de son contenu — est présumée inadmissible, parce que les dangers qui y sont associés risquent de compromettre la fonction de recherche de la vérité ou l’équité du procès. Ces dangers incluent habituellement l’incapacité de mettre à l’épreuve et d’évaluer la perception du déclarant, sa mémoire, sa relation du fait en question ou sa sincérité : R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787, par. 2.
[19] Traditionnellement, le droit favorise le témoignage d’une personne qui dépose au procès, du fait que le tribunal peut l’observer, une fois qu’elle a prêté serment ou fait une affirmation solennelle, et que sa crédibilité et sa fiabilité peuvent être mises à l’épreuve par contre‑interrogatoire. Ces éléments aident le juge des faits à apprécier la crédibilité du déclarant ou du témoin, la fiabilité de la preuve et son degré de force probante. S’il en est privé, comme lorsque lui est présentée une déclaration extrajudiciaire, une telle appréciation sera plus difficile.
[20] Toutefois, le droit a reconnu au fil du temps que, dans certaines circonstances, on peut invoquer sans danger la déclaration extrajudiciaire comme preuve de la véracité de son contenu. Des exceptions à la règle du ouï‑dire ont été établies à l’égard des déclarations comportant certaines garanties de fiabilité inhérente, souvent attribuables aux circonstances les entourant (par exemple, la déclaration d’un mourant et la déclaration contre l’intérêt de son auteur).
[21] Cependant, outre les exceptions traditionnelles, la Cour a élaboré une méthode d’analyse raisonnée permettant aux juges d’admettre une preuve par ouï‑dire si elle satisfait au double critère de nécessité et de fiabilité. Il s’agit d’un examen souple effectué au cas par cas. Voir en particulier R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; K.G.B.; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; et R. c. Blackman, 2008 CSC 37, [2008] 2 R.C.S. 298, par. 38. Cependant, la souplesse accrue que permet la méthode d’analyse raisonnée se traduit pour le juge du procès, à titre de gardien en matière de preuve, par un rôle davantage complexe et nuancé.
[22] Quand un témoin revient sur une déclaration antérieure, la nécessité est établie : Khelawon, par. 78. En l’espèce, la question fondamentale est celle de savoir si la déclaration antérieure incompatible atteint le seuil de fiabilité.
[23] Le juge du procès, à titre de gardien, détermine si la déclaration relatée atteint le seuil de fiabilité. C’est au juge des faits qu’il appartient de déterminer la fiabilité en dernière analyse : Khelawon, par. 2. Même si la nécessité et la fiabilité de la preuve par ouï‑dire sont démontrées, le juge du procès conserve le pouvoir discrétionnaire d’exclure la preuve lorsque son « effet préjudiciable est disproportionné par rapport à sa valeur probante » : Khelawon, par. 3.
[24] Pourquoi ne pas simplement laisser au juge des faits le soin de déterminer et le seuil de fiabilité et la fiabilité en dernière analyse? Les professeurs D. M. Paciocco et L. Stuesser donnent l’explication suivante, à laquelle je souscris :
[traduction] En ce qui concerne la « fiabilité », une distinction est faite entre « seuil » de fiabilité et fiabilité « en dernière analyse ». Cette distinction reflète la différence importante entre admettre un élément de preuve et s’y fier. Le seuil de fiabilité ressortit au juge du procès et intéresse l’admissibilité de la déclaration. Le juge du procès agit comme gardien dont la tâche « se limite à déterminer si la déclaration relatée en question renferme suffisamment d’indices de fiabilité pour fournir au juge des faits une base satisfaisante pour examiner la véracité de la déclaration ». Dès lors que la déclaration est susceptible d’être appréciée et acceptée par un juge des faits raisonnable, elle doit être admise en preuve. Une fois la preuve admise, le jury demeure l’arbitre ultime de l’utilisation qui en sera faite et de sa véracité.
(The Law of Evidence (6e éd. 2011), p. 122-123)
Voir R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, par. 75; et Khelawon, par. 50-52.
[25] Le seuil de fiabilité joue un rôle important. Les règles de preuve et les principes régissant l’admissibilité existent parce que l’expérience révèle que certains types de preuve peuvent être présumés peu fiables (ou préjudiciables) et risquent de compromettre la fonction de recherche de la vérité du procès. Les règles d’admissibilité ont pour objet l’équité du procès et assurent la prévisibilité. Elles permettent aussi de circonscrire la portée des procès criminels afin d’en assurer la bonne marche et de faire en sorte qu’ils demeurent axés sur la preuve probante et pertinente.
B. Admissibilité des déclarations antérieures incompatibles
[26] Dans le passé, une déclaration extrajudiciaire antérieure incompatible faite par un témoin non accusé n’était admissible que dans le but d’attaquer la crédibilité de ce témoin. Une telle déclaration — qui constitue une preuve par ouï‑dire — n’était pas admissible comme preuve de la véracité de son contenu sauf si le témoin l’adoptait au procès. Sinon, le jury ne pouvait que rejeter le témoignage de vive voix du témoin qui s’était rétracté; il ne pouvait y substituer le contenu de la déclaration extrajudiciaire.
[27] Cette règle traditionnelle excluant les déclarations antérieures incompatibles a été modifiée dans K.G.B. en phase avec l’évolution de la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire. Exceptionnellement, une déclaration antérieure incompatible est admissible comme preuve de la véracité de son contenu s’il est satisfait aux critères de nécessité et de fiabilité.
[28] Dans K.G.B., p. 787, le juge en chef Lamer affirme que, dans le cas des déclarations antérieures incompatibles, l’examen est axé « sur la fiabilité relative de la déclaration antérieure et du témoignage entendu au procès, de sorte que des indices et garanties de fiabilité [. . .] doivent être prévus afin que la déclaration antérieure soit soumise à une norme de fiabilité comparable avant que les déclarations de ce genre soient admises quant au fond ».
[29] Par conséquent, le juge en chef Lamer conclut aux p. 795-796 qu’une déclaration antérieure incompatible d’un témoin non accusé peut être admise comme preuve de la véracité de son contenu si les indices de fiabilité énoncés dans K.G.B. sont présents : (1) le témoin fait la déclaration sous serment ou affirmation solennelle après avoir reçu une mise en garde au sujet des sanctions qui peuvent lui être infligées s’il ne dit pas la vérité, (2) la déclaration est enregistrée intégralement sur bande vidéo ou audio et (3) la partie adverse a la possibilité voulue de contre‑interroger le témoin au sujet de la déclaration. Les déclarations de type K.G.B. sont répandues, surtout dans les enquêtes relatives à un meurtre.
[30] Cependant, les indices énoncés dans K.G.B. ne constituent pas l’unique moyen d’établir le seuil de fiabilité. Dans le cas d’une déclaration antérieure incompatible, les éléments suivants peuvent permettre de satisfaire au critère : (1) l’existence de substituts adéquats permettant de vérifier la véracité et l’exactitude (fiabilité d’ordre procédural) et (2) des garanties circonstancielles suffisantes ou une fiabilité intrinsèque (fiabilité découlant de la nature de la preuve) : Khelawon, par. 61-63. Ces deux principales manières d’établir le seuil de fiabilité ne s’excluent pas mutuellement : R. c. Devine, 2008 CSC 36, [2008] 2 R.C.S. 283, par. 22.
[31] L’admissibilité d’une preuve par ouï‑dire, en l’occurrence la déclaration antérieure incompatible, est une question de droit. Évidemment, les conclusions de fait ayant mené à la décision commandent la déférence et ne sont pas remises en question en l’espèce. De même, le juge du procès est bien placé pour apprécier les dangers associés au ouï‑dire dans une affaire donnée et l’efficacité des garanties permettant de les écarter. Par conséquent, en l’absence d’une erreur de principe de la part du juge du procès, il faut faire preuve de retenue à l’égard de sa conclusion quant au seuil de fiabilité : R. c. Couture, 2007 CSC 28, [2007] 2 R.C.S. 517, par. 81.
[32] Pour obtenir la tenue d’un nouveau procès après un verdict d’acquittement, le ministère public doit démontrer que le juge du procès a commis une erreur et qu’il « serait raisonnable de penser [. . .] que l’erreur [. . .] [a] eu une incidence significative sur le verdict d’acquittement » : R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609, par. 14. Il n’est toutefois pas tenu de prouver « que le verdict aurait nécessairement été différent » : Graveline, par. 14. Il s’agit tout de même d’un « lourd fardeau » pour le ministère public : R. c. Briscoe, 2010 CSC 13, [2010] 1 R.C.S. 411, par. 26.
VI. Application à l’espèce
[33] Étant donné que le juge du procès agit comme gardien en matière de preuve, je me penche d’abord sur les dangers particuliers associés au ouï‑dire qu’il a relevés en l’espèce à l’égard de la déclaration antérieure incompatible. Dans le contexte de la négociation du plaidoyer, D.S. avait de bonnes raisons de minimiser son rôle dans le crime et d’en rejeter la responsabilité sur l’appelant, un coaccusé, s’il voulait obtenir un jugement qui lui était favorable. Le juge du procès n’a pas eu la possibilité d’observer le comportement de D.S. ni d’évaluer son choix de mots puisque l’exposé conjoint des faits avait été rédigé par les avocats et qu’il ne s’agissait pas d’une déclaration spontanée. En invoquant le secret professionnel de l’avocat, D.S. a coupé court au contre‑interrogatoire.
[34] Le juge du procès s’est donc demandé si le contre‑interrogatoire de D.S. au procès de l’appelant donnerait au jury un moyen d’ordre procédural d’évaluer la véracité de la déclaration antérieure et s’il existait d’autres garanties circonstancielles de fiabilité.
A. Substituts d’ordre procédural : la possibilité de contre‑interroger le témoin qui se rétracte
[35] La principale raison qui milite pour l’admissibilité de la déclaration antérieure incompatible faite par un témoin non accusé comme preuve de la véracité de son contenu est la disponibilité de ce témoin pour un contre‑interrogatoire. Dans Couture, la juge Charron conclut que « la disponibilité du déclarant pour être contre‑interrogé contribue grandement à satisfaire à l’exigence d’autres moyens adéquats » de vérifier la preuve (par. 92) et que « [l]a possibilité de contre‑interroger [est] le facteur le plus concluant pour démontrer l’admissibilité » (par. 95).
[36] Lorsqu’il a évalué les moyens par lesquels le jury pourrait apprécier la véracité et l’exactitude de la déclaration de manière rationnelle, le juge du procès a souligné à juste titre l’importance du contre‑interrogatoire. Il a affirmé qu’il s’agissait là d’un moyen important par lequel le jury pouvait déterminer la fiabilité en dernière analyse de la déclaration antérieure d’un témoin. Cependant, en renvoyant à Conway, le juge du procès a fait remarquer que la possibilité d’un contre‑interrogatoire efficace de D.S. au procès de l’appelant serait [traduction] « dans une large mesure illusoire » en raison des trous de mémoire que faisait valoir D.S. à propos de l’exposé conjoint des faits et du fait qu’il avait invoqué le secret professionnel de l’avocat.
[37] Au sujet de ce type de privilège, le juge du procès a tenu les propos suivants :
[traduction] Le secret professionnel de l’avocat jouait pour soustraire [D.S.] et, évidemment, son avocat aux questions visant à expliquer comment il se faisait que la confession de [D.S.] — qu’il avait tiré le coup fatal et que l’accusé lui avait fourni l’arme et ordonné de tirer — a été faite le jour de son plaidoyer de culpabilité, près de deux ans après son arrestation, alors qu’il n’avait jamais avoué ou impliqué Yousanthan Youvarajah avant cette date. [d.a., vol. I, p. 59]
[38] L’intimée souscrit à l’opinion de la Cour d’appel de l’Ontario selon laquelle le juge du procès a attribué à tort une portée excessive au secret professionnel de l’avocat et a négligé les autres avenues importantes que les avocats auraient pu explorer en contre‑interrogatoire. La Cour d’appel était d’avis que le juge du procès avait commis une erreur en se fondant sur Conway pour conclure que le contre‑interrogatoire de D.S. serait [traduction] « dans une large mesure illusoire ». Par conséquent, selon elle, le juge du procès aurait peut‑être admis l’exposé conjoint des faits s’il avait envisagé la possibilité d’un contre‑interrogatoire élargi servant à en apprécier la fiabilité.
[39] Selon la Cour d’appel, l’avocat et le juge du procès semblaient [traduction] « croire à tort » que le secret professionnel de l’avocat aurait pour effet de soustraire D.S. à certaines questions à l’égard de l’exposé conjoint des faits (2011 ONCA 654, 107 O.R. (3d) 401, par. 93). De plus, au par. 95, la Cour d’appel reprend les propos du juge du procès portant qu’[traduction] « aucun témoin juriste ayant [déjà] parlé à [D.S.] » ne devrait être cité à témoigner (d.a., vol. II, p. 132).
B. Secret professionnel de l’avocat
[40] Suivant une interprétation stricte du passage précité, je conviens que le juge du procès a attribué une portée excessive au secret professionnel de l’avocat. Il aurait été plus juste de dire que ce privilège soustrayait D.S. à de nombreuses questions sur sa décision d’accepter le plaidoyer et les raisons qui l’avaient motivé à impliquer l’appelant. La juge Simmons, s’exprimant au nom des juges unanimes de la Cour d’appel, a énuméré plusieurs avenues qui s’offraient au ministère public en contre‑interrogatoire (voir par. 84).
[41] Cependant, pour les raisons énoncées ci‑après, selon mon interprétation des motifs et du dossier relatif au voir‑dire, je ne suis pas convaincue que le juge du procès a conclu à tort que le contre‑interrogatoire était [traduction] « dans une large mesure illusoire » et ne suffirait pas à écarter les dangers associés au ouï‑dire en l’espèce. Je ne crois pas non plus que le juge du procès ait empêché le ministère public de procéder à un contre‑interrogatoire plus poussé du témoin ou d’en citer d’autres à témoigner sur la rédaction de l’exposé conjoint des faits. Enfin, je ne suis pas non plus convaincue que l’attribution d’une portée excessive au secret professionnel de l’avocat a eu une incidence significative sur la conclusion selon laquelle le contre‑interrogatoire ne constituait pas, en l’espèce, un moyen suffisant d’établir le seuil de fiabilité.
[42] Dès lors que D.S. a confirmé qu’il ne renonçait pas au privilège du secret professionnel de l’avocat, le ministère public a choisi de mettre fin au contre‑interrogatoire. Le juge du procès n’a pas laissé entendre qu’il fallait couper court à cette étape de la procédure dans le cadre du voir‑dire.
[43] L’échange entre l’avocat du ministère public et le juge du procès reproduit plus bas a eu lieu après qu’un avocat indépendant a confirmé que D.S. ne renoncerait pas au privilège (d.a., vol. II, p. 132) :
[traduction]
[AVOCAT DU MINISTÈRE PUBLIC] : Et je n’envisage toujours pas, compte tenu des commentaires de Me Marentette [l’avocat indépendant